25000-23-15-000-2020-01009-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / PANDEMIA / COVID 19 / MEDIDAS DE PROTECCIÓN PARA LA POBLACIÓN CARCELARIA Y PENITENCIARIA ANTE LA AMENAZA DEL COVID-19 / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR HECHO SUPERADO Revisados los hechos y las actuaciones desplegadas por las autoridades accionadas con respecto a la adopción de medidas y protocolos para hacerle frente a la situación sanitaria actual, producto del COVID-19, se colige que el Gobierno Nacional una vez declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, expidió un conjunto de decretos con el fin de proteger todos los sectores de la sociedad.

A partir de lo anterior, el Director del INPEC, mediante Resolución 1144 de 2020, declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos de reclusión, con el fin de tomar las medidas adecuadas antes la crisis de salud de los centros carcelarios. Acorde con lo mencionado, el Gobierno Nacional, mediante Decreto N° 546 de 14 de abril de 2020 adoptó medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios, por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitoria en el lugar de residencia a las personas privadas de la libertad que se encuentren en mayor situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19 y se adoptaron otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación (…) En este orden, para la Sala es evidente que durante el trámite de la tutela y previo a emitir fallo de primera instancia, el Gobierno Nacional desplegó una actuación tendiente a adoptar medidas protectoras para la población carcelaria ante la amenaza del COVID-19 (…) En consecuencia, no existe razón alguna para un pronunciamiento de fondo en el trámite de esta acción. Es importante señalar que el objeto de la acción de tutela es la protección de derechos fundamentales que se han puesto en peligro o que se vulneraron, sin embargo, en caso que la circunstancia que dio origen a la trasgresión desaparezca, se configura el fenómeno que se conoce como hecho superado, el cual da como resultado una carencia actual de objeto para decidir de fondo el asunto.

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Medio idóneo para obtener el cumplimiento de las medidas normativas dispuestas por el Gobierno Nacional a favor de la población carcelaria / ACCIÓN POPULAR - Medio idóneo para proteger los derechos e intereses colectivos de un grupo social determinado como lo es la población carcelaria / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - Medio idóneo para estudiar los decretos legislativos que dicte el gobierno en estados de excepción. [E]s necesario aclarar que si lo pretendido por el accionante es obtener el cumplimiento efectivo de las medidas normativas dispuestas por el Gobierno Nacional a favor de la población carcelaria, el ordenamiento jurídico ha dispuesto una serie de instrumentos para ello.

Así pues, se tiene que la parte actora cuenta con la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución y regulada en la Ley 393 de 1997 (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala evidencia que lo pretendido por el actor en tutela es la protección de los derechos de un grupo social determinado, esto es, la totalidad de la población carcelaria del país que, conforme lo manifiesta el tutelante se les están viendo vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana, de allí que, se colige que el demandante en tutela cuenta con la acción popular prevista en el artículo 88 de la Carta Política y regulada en la Ley 472 de 1998 (…) Por otro lado, con respecto a las presuntas irregularidades legales que alega el actor sobre el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020 en cuanto resulta insuficiente y excluyente, es importante mencionar que la tutela no sería el medio idóneo para lo pretendido, sino como lo sostuvo el Tribunal de primera instancia, el trámite a seguir para debatir el alcance y efectividad del contenido del mencionado decreto sería mediante el control de legalidad que realiza la Corte Constitucional, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política, y con el artículo 55 de la Ley 137 de 1994 “Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia” FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 – NUMERAL 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-01009-01(AC) Actor: RED DE VEEDURÍAS CIUDADANAS DE COLOMBIA – PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 28 de abril de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, por medio del cual se “declaró la cesación de la actuación por hecho superado” y se negó el amparo de tutela solicitado por el señor Pablo Bustos Sánchez.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El Señor Pablo Bustos Sánchez, en ejercicio de la acción de tutela, actuando como representante y presidente de la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana, que estimó lesionados por parte de la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Penitenciario y Carcelario, la Fiscalía General de la Nación y la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) Solicito respetuosamente al Honorable Juez Constitucional de la República, amparar los derechos fundamentales invocados a efectos de 1.

Se decreten las siguientes medidas cautelares para proteger a los reclusos que se encuentran en los Establecimientos Carcelarias del País. a) Se ordene a quien corresponda el diseño y adopción de protocolos de atención en salud, con especial énfasis en las personas que tienen mayor riesgo de contagio de la enfermedad COVID-19, y previendo medidas especiales para quienes tengan sospecha de contagio, al interior del sistema carcelario del país. b) En un término no mayor de 8 días, se garantice a las personas privadas de la libertad, el acceso a los servicios sanitarios, productos de aseo, alimentación diaria, así como agua potable permanente bien a través del acueducto, o a través de cualquier mecanismo que asegure su suministro, con el fin de protegerlos frente al COVID-19. c) En un término no mayor de 8 días, se garantice a las personas privadas de la libertad, el acceso a las pruebas de laboratorio que pueden identificar el virus que provoca el COVID-19 en muestras respiratorias y el diagnostico que se hace a través de una prueba molecular /rRT-PCR) recomendadas por la OMS. 2.

Se inste al gobierno nacional a declarar el estado de emergencia en materia penitenciaria t carcelaria que permita: a) Conceder la detención domiciliara a quienes están siendo procesados y no tengan sentencia ejecutoriada en firme, en especial a los adultos mayores, a las mujeres, a los que no se encuentren en buenas condiciones de salud y a la población carcelaria de mayor vulnerabilidad. b) Sustituir la prisión intramural, por la detención en el lugar de residencia de la persona que está cumpliendo la pena. c) Conceder la prisión domiciliaria a quienes se encuentran cumpliendo pena privativa de la libertad y conceder la libertad condicional a quienes hayan cumplido las 3/5 partes de la pena.

También conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a quienes cumplan el factor objetivo (que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de 4 años) d) Otorgar a los menores infractores privados de la libertad, la libertad asistida y/o la imposición de reglas de conducta en lugar de las privativas de la libertad. e) Sustituir la prisión y/o detención intramural por el mecanismo de vigilancia electrónica, cauciones y restricciones no privativas de la libertad, según el caso. f) Conceder a los presos que estén en procesos de extradición la detención domiciliaria.

(…)” (Sic) 2. Los hechos y las consideraciones del accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Informó que el 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS), identificó el nuevo coronavirus – COVID- 19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional; a raíz de lo anterior la OMS solicitó a los países la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, ya que el 11 de marzo del mismo año declaró al COVID- 19 como una pandemia.

Indicó que mediante Resolución 0000380 de 10 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social adoptó medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a Colombia desde la República Popular de China, Francia, Italia y España. Expuso que mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, conforme con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del COVID- 19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, y en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del virus y mitigar sus efectos.

Señaló que, acorde con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional", a efectos de enfrentar la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana, y de la afectación a la vida, la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional.

Relató que la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Michelle Bachelet, pidió́ a los gobiernos que tomen medidas urgentes para proteger la salud y la seguridad de las personas que se encuentran detenidas o recluidas en otras instalaciones cerradas, como parte de los esfuerzos generales que se llevan a cabo para frenar la pandemia del COVID-19; adicionalmente, exhortó a los gobiernos y las autoridades competentes a que procedan con rapidez con el fin de reducir el número de reclusos y señaló́ que varios países ya habían adoptado medidas positivas al respecto.

Las autoridades deberían examinar la manera de poner en libertad a los individuos especialmente vulnerables al COVID19, entre otros a los presos de más edad y los enfermos, así como a los detenidos menos peligrosos. Planteó que el 26 de marzo de 2020, la Corte Constitucional, decretó medidas cautelares para proteger a las personas que se encuentran en los Centros de Detención Transitoria del país. Estableció que mediante Resolución 1144 de 2020, proferida por el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, desarrollando el artículo 168 del Código Penitenciario y Carcelario, declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos de reclusión, a efectos de adoptar medidas adecuadas ante la crisis de salud que amenaza a los privados de la libertad.

Expuso que en el marco de la mencionada pandemia, el Gobierno Nacional, ha publicado el proyecto de Decreto “Por medio del cual se conceden los beneficios de la detención domiciliaria y la prisión domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID- 19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación”, el cual a la fecha de presentación de la demanda no ha sido promulgado.

Alegó que el 2 de abril de 2020 la RED DE VEEDURIAS DE COLOMBIA, a través de su presidente, Dr. Pablo Bustos S., formuló una solicitud formal escrita al señor Presidente de la Republica, Dr. Iván Duque, a la Ministra de Justicia, Dra. Margarita Cabello, al Ministro de Salud, Dr. Fernando Ruiz, al Ministro de Hacienda Dr. Alberto Carrasquilla, entre otros, a efectos de que se expidiera el decreto de medidas a adoptar con relación a la pandemia - incluida la excarcelación amplia - derivadas de la declaratoria de la emergencia carcelaria, teniendo en cuenta la vulnerabilidad extrema que representa la falta de condiciones sanitarias e higiénicas mínimas, y sobre todo de la necesidad inmediata de aislamiento dado el hacinamiento carcelario.

Expresó que con ocasión del COVID- 19 las personas privadas de la libertad han denunciado su situación de vulnerabilidad y comenzaron a exigir la adopción de medidas estrictas. Señaló que de acuerdo a lo señalado por el Ministerio de Salud, existen pruebas de laboratorio que pueden identificar el virus que provoca el COVID- 19 en muestras respiratorias (RT-PCR).

El Gobierno Nacional anunció que Colombia contaría con 50 mil pruebas de este tipo que “serán aplicadas en los consultorios, en las clínicas para diagnosticar a las personas”, sin priorizarse su aplicación a la población carcelaria. Manifestó que las autoridades accionadas vulneran los derechos de la población carcelaria, porque no han diseñado, ni adoptado los protocolos de atención en salud, con especial énfasis en las personas que tienen mayor riesgo de contagio de la enfermedad COVID-19, así como tampoco ha tomado medidas especiales para quienes tengan sospecha de contagio, al interior del sistema carcelario del país. Agregó que: “si bien es cierto, ya se expidió un decreto relacionado con el petitum de la tutela, el mismo no abordó la totalidad de la población carcelaria y como consecuencia es necesario proteger sus derechos fundamentales”. 3.

Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, mediante auto de 23 de abril de 2020 admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, es decir, al Presidente de la República de Colombia, a la Ministra de Justicia y del Derecho, al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, al Fiscal General de la Nación y a la Alcaldesa Mayor de Bogotá; mediante auto de 24 de abril de 2020 se vinculó en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y al Consejo Superior de la Judicatura, para que hicieran las consideraciones que estimaran pertinentes. 4.

Informe de las entidades accionadas 4.1 La Presidencia de la República, solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Adujo que la representación de los actos que expida el Gobierno Nacional está en cabeza del Ministro o Director correspondiente, más no en cabeza del Presidente de la República y en consecuencia el mismo no es sujeto procesal, salvo las excepciones de los artículos 115 de la Constitución Política y 159 del CPACA.

Agregó que el señor Presidente y la Presidencia de la República, no son la misma persona, en tanto que, el primero es una autoridad la máxima administrativa de la rama ejecutiva y la segunda, es una entidad del orden nacional, pertenecientes a la rama ejecutiva, conceptos que no pueden confundirse en materia judicial, pues cada uno es representada, por virtud de delegación, por la Secretaría Jurídica de la Entidad y lo será en los temas de competencia de cada una.

Indicó en que, el amparo de tutela no es la instancia para analizar la conveniencia, oportunidad, legalidad o constitucionalidad de las medidas tomadas para hacerle frente a la crisis generada por el virus que genera la enfermedad COVID-19, toda vez que existen instrumentos especiales para ello. Manifestó que no es posible conceder el amparo invocado a partir de simples suposiciones sobre hechos futuros para precaver hipotéticas vulneraciones a derechos fundamentales (Corte Constitucional en la Sentencia T-433 de 3 de julio 2014, Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Solicitó que se declare la improcedencia o en su defecto se niegue la presente acción de tutela, por inexistencia de vulneración del derecho invocado, pues la parte demandante se basa en “suposiciones hipotéticas de conclusiones subjetivas frente a la pandemia mundial generada por el COVID -19 o que no han sucedido aún y que contrarían la naturaleza reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional que ha indicado que el amparo de tutela no puede ser concedido para contener o precaver situaciones que aún no han tenido lugar ni han ocurrido, como se debe advertir en el informe de las autoridades penitenciarias y carcelarias y por el Ministerio de Justicia.” O que se desvincule al presidente de la República por carecer de legitimación en la causa para representar judicialmente los Actos de Gobierno y a la Presidencia de la República. 4.2 El Ministerio de Justicia y del Derecho, solicitó que se declare la falta de legitimidad por pasiva y se declare improcedente lo solicitado en el amparo de tutela con base en lo siguiente: Solicitó se declare la falta de legitimidad por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho y, en consecuencia, desvincularlo de la acción constitucional, subsidiariamente, que se declare hecho superado las pretensiones del accionante en tanto que las acciones sugeridas ya fueron tomadas y ejecutadas.

Señaló que el Ministerio, en el marco de sus competencias, se encuentra adelantando todas las acciones tendientes a coordinar, articular y convocar a las entidades involucradas para implementar mecanismos orientados a mejorar las condiciones de habitabilidad y la prestación de servicios para la población privada de la libertad en procura de proteger los derechos fundamentales de la población carcelaria.

Informó detalladamente sobre las medidas que se han adelantado con el fin de mitigar los riesgos de propagación del COVID- 19 en la población privada de la libertad recluida en establecimientos del orden nacional, antes y después de la declaratoria de emergencia sanitaria, por parte del INPEC, del Consejo Directivo del Fondo de Salud PPL y la USPEC.

Señaló que, el INPEC expidió la Resolución No.001144 del 22 de marzo de 2020, con la cual declara el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos de reclusión del orden nacional. Advirtió que, el 26 de marzo de 2020, el INPEC expidió la Circular No.0010 en la cual se indican las medidas preventivas de seguridad y de bioseguridad - alistamiento personal CCV.

Al respecto, explicó que mediante esta Circular se dispuso, extender el alistamiento de segundo grado ordenado para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia en la Circular No. 07 del 20 de marzo, hasta el 14 de abril del 2020. Lo anterior, teniendo en cuenta la misionalidad legal que cumple este servicio público esencial para el Estado, cuya función principal es garantizar el orden interno, la seguridad y la disciplina dentro de los establecimientos, en aras de favorecer la atención de la población privada de la libertad.

Manifestó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios, por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID- 19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación. Señaló que, “para la adopción de las medidas de detención y prisión domiciliarias transitorias, se tuvieron en cuenta, por un lado, el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad y, por el otro lado, el bien jurídico lesionado, la gravedad de la conducta, la duración de la pena privativa de la libertad, el peligro para la seguridad de la sociedad y de la víctima, la magnitud del daño causado a las personas y a la comunidad”.

Precisó que la segunda pretensión del accionante, la cual se refiere a adoptar medidas dirigidas a conceder la detención domiciliaria y a sustituir la prisión intramural, ya se encuentra superada, por lo que la pretensión carece de fundamento. 4.3 El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, solicitó se declare improcedente la acción de tutela y se niegue el amparo deprecado, con base en lo siguiente: Alegó no haber vulnerado los derechos fundamentales, toda vez que ya se tomaron las medidas sanitarias necesarias para prevenir el contagio de las personas privadas de la libertad con el COVID-19, se han activado protocolos de atención médica al interior de los establecimientos.

De allí que carece de legitimación en la causa por pasiva. Destacó que emitieron la Directiva 000004 de fecha 11 de marzo de 2020 dirigida a las Direcciones Regionales, Directores y Subdirectores de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional- ERON, en la cual, se hace una actualización de las medidas sanitarias que se recomienda sean implementadas en cada uno de los establecimientos de reclusión a cargo del INPEC y dependencias, así como a los funcionarios y personas privadas de la libertad para disminuir el riesgo de contagio de la enfermedad y para dar manejo a los casos probables o confirmados.

Manifestó que mediante Resolución No.001144 de fecha 22 de marzo de 2020 se declaró el Estado de Emergencia Penitenciaria y Carcelaria en los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional del INPEC, por lo que el día 26 de marzo de 2020 se emitió la Circular No.0009 suscrita por el Director General del INPEC, mediante la cual se impartieron instrucciones a los Coordinadores Grupo de Derechos Humanos, Directores Regionales, Directores de Establecimientos de Reclusión, Cónsules de Derechos Humanos de los Establecimientos de Reclusión, a fin de prevenir, mitigar y contener el contagio y propagación del COVID-19 al interior de los establecimientos de reclusión, reiterando las directrices impartidas a los cónsules de derechos humanos en el marco de la contingencia que se está presentando.

Que, a su vez la Dirección General de la Entidad mediante oficio 2020IE0057256 de fecha 31 de marzo de 2020, presentó la guía de orientación para prevenir casos de infección por COVID-19 para manejar los casos probables o confirmados al interior de los establecimientos carcelarios INPEC. Indicó que, mediante CIRCULAR No.000019 de fecha 16 de abril de 2020, se dictaron instrucciones para la aplicación de lineamientos para control, prevención y manejo de casos por COVID-19 para la población privada de la libertad en Colombia.

Estableció que el INPEC, aprobó el documento GIPSIO V02 "Lineamientos para control y prevención de casos por COVID19 para la población privada de la libertad-PPL en Colombia", cuyo propósito es "Garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas privadas de la libertad (PPL) en los Centros Penitenciarios y Carcelarios de todo el país, brindando orientaciones al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) y a demás integrantes del Sistema Penitenciario y Carcelario responsables de intervenir en el cumplimiento de estos lineamientos, para adoptar las medidas de seguridad y prevención de casos sospechosos de infección causada por el SARS-CoV-2, disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano y servir de guía de actuación para el manejo del paciente con enfermedad por coronavirus (COVID-19) en los establecimientos carcelarios y penitenciarios”.

Agregó que, con el oficio 2020-IE0052508 de fecha 19 de marzo de 2020 se impartieron instrucciones técnicas que se deben adelantar para casos sintomáticos respiratorios en las diferentes sedes del orden nacional, y con el oficio 2020IE0063998 de fecha 14 de abril la Dirección General del INPEC estableció los lineamientos adquisición elementos de prevención y protección del virus SARS-COV-2 causante de la enfermedad COVID-19 para personas privadas de la libertad.

Aclaró que las unidades de Servicios Penitenciarios y Carcelarios son legalmente los únicos responsables de prestar en debida forma la atención médica requerida, toda vez que al INPEC por mandato constitucional le está prohibido cumplir funciones que tienen asignadas otras entidades. Destacó que se han tomado las medidas, recomendaciones y acciones pertinentes para la contención y tratamiento de posibles casos de COVID-19 en los ERON del país de igual manera se está trabajando para sacar el listado de personal privado de la libertad que saldrá en detención domiciliaria transitoria hasta tanto el Gobierno Nacional lo determine.

Recalcó que por parte de INPEC ya se han decretado y adoptado todas las medidas posibles para controlar y evitar la propagación del COVID-19 al interior de los establecimientos penitenciarios del orden nacional, así mismo se ha dispuesto las acciones necesarias para el tratamiento y manejo de los posibles casos de contagio en los mismos, en coordinación con el Ministerio de Salud.

Y, con respecto a las demás pretensiones, precisó no tener legitimación en la causa por pasiva, por cuanto las funciones son atribuidas a otras entidades (USPEC, FGN, Rama Judicial). 4.4 La Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia – Cárcel Distrital de varones y anexo de mujeres, solicitó declarar improcedente la presente acción, o negar las pretensiones de la demanda y desvincular a la entidad, con base en lo siguiente: Añadió que la Cárcel Distrital de varones y anexo de mujeres, conforme con la información suministrada por la Dirección de la Cárcel Distrital, ha dado el manejo adecuado a la emergencia sanitaria, implementando las medidas sanitarias de prevención de casos de COVID- 19 y acatando todas las recomendaciones realizadas por el Gobierno Nacional, Distrital y las autoridades sanitarias.

Informó que, dado que el establecimiento carcelario no presenta hacinamiento, se ha favorecido el control de la infección respiratoria aguda ERA, ya que se cuenta con las condiciones de infraestructura física. Alegó que se ha garantizado la atención médica a los privados de la libertad y el establecimiento penitenciario está en capacidad de responder ante casos sospechosos o confirmados del COVID- 19, proporcionando oportunamente la atención médica de la población a su cargo.

Manifestó que frente a la aplicación del Decreto 546 de 2020, la Cárcel Distrital de varones y anexo de mujeres, una vez verificada la situación jurídica de cada privado de la libertad, evidenció que 44 personas cumplen con penas menores a 5 años y 2 PPL cumplen por razón de enfermedad, para lo cual se elaboraron los listados de las personas beneficiarias del Decreto Ley, documentación que se encuentra a disposición de los juzgados de ejecución, quienes decidirán en cada caso.

Añadió que las pretensiones y hechos de la demanda no son de competencia de la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, ya que la inconformidad alegada es con respecto al INPEC, por ende, alega no tener legitimación en la causa por pasiva. 4.5 Defensoría del pueblo, Indicó que pese a los esfuerzos del Gobierno Nacional en la contención y atención del virus con respecto a los PPL, se requiere que las entidades competentes (Ministerio de Justicia y del Derecho, INPEC, USPEC, Fondo de atención en salud PPL, entes territoriales) diseñen y ejecuten medidas eficaces para evitar el contagio y asegurar el tratamiento de personas con COVID- 19.

Aseguró que el asunto es de competencia exclusiva del Ministerio de Justicia y del Derecho, cuya función es “formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública” en materia penitenciaria y carcelaria. Manifestó coadyuvar con las solicitudes de medidas cautelares: “a) Se ordene a quien corresponda el diseño y adopción de protocolos de atención en salud, con especial énfasis en las personas que tienen mayor riesgo de contagio de la enfermedad COVID-19, y previendo medidas especiales para quienes tengan sospecha de contagio, al interior del sistema carcelario del país. b) En un término no mayor de 8 días, se garantice a las personas privadas de la libertad, el acceso a los servicios sanitarios, productos de aseo, alimentación diaria, así como agua potable permanente bien a través del acueducto, o a través de cualquier mecanismo que asegure su suministro, con el fin de protegerlos frente al COVID – 19. c) En un término no mayor de 8 días, se garantice a las personas privadas de la libertad, el acceso a las pruebas de laboratorio que pueden identificar el virus que provoca el COVID-19 en muestras respiratorias y el diagnóstico que se hace a través de una prueba molecular (rRT-PCR) recomendada por la OMS”. 4.6 La Fiscalía General de la Nación, solicitó su desvinculación en el presente asunto y negar las pretensiones del accionante, argumentando no tener competencia sobre la materia y por ende no estar legitimada en la causa por pasiva, ya que la responsabilidad alegada recae en el legislador, al ser el encargado de regular el régimen de libertad y diseñar la política pública criminal y carcelaria, y del INPEC, encargado de la vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las PPL.

Informó que el estado de emergencia carcelaria fue declarado por el INPEC el 22 de marzo de 2020 mediante Resolución 001144 en la que se indicó que existen situaciones graves y sobrevinientes de salud, sanitarias, de seguridad penitenciaria y carcelaria, hacinamiento, razón por la q se hace necesario expedir medidas urgentes y expeditas. Manifestó que la Fiscalía presentó al Gobierno Nacional consideraciones sobre el proyecto de excarcelación transitoria por emergencia sanitaria con las que busca proteger los derechos humanos de los internos y la ciudadanía en general; las cuales se tuvieron en cuenta por el mismo al expedir el Decreto Legislativo 546 de 2020.

Insistió en que Gobierno mediante el mencionado decreto dentro de otras cosas también adoptó medidas para combatir el hacinamiento carcelario y así poder prevenir y mitigar el riesgo de propagación del coronavirus. Indicó que con respecto a los disturbios presentados en las cárceles el 21 de marzo de 2020, ya se están realizando las investigaciones de rigor. 4.7 La Procuraduría General de la Nación, solicitó negar las pretensiones de tutela, señalando que mediante oficio de 29 de marzo de 2020 propuso al Ministerio de Justicia y del Derecho una serie de medidas respecto de la situación carcelaria, de allí entonces que la Procuraduría ha estado al tanto de la situación carcelaria en Colombia, interviniendo de manera activa dentro del marco de sus funciones legales y constitucionales.

Alegó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, por ende, habría falta de legitimación, toda vez que la actuación de la entidad ha sido diligente, ni es la competente para resolver de fondo la pretensión del actor. 4.8 El Consejo Superior de la Judicatura, se pronunció de la siguiente manera: Indicó que, de lo informado por la presidenta del Consejo Seccional de Bogotá, es de resaltar que en cumplimiento del artículo 11 del Decreto 546 de abril de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura, adoptó un protocolo operativo para el envío por parte del INPEC, de las solicitudes de detención y prisión domiciliaria transitoria, que se encuentra publicado en la página web de la Rama Judicial.

Destacó entre otras cosas que, el Consejo Seccional de la Judicatura, ha estado atento a la situación presentada y, mediante oficio No. CSJBTO20- 2405 aprobado en sesión de sala ordinaria celebrada el día 15 de abril de 2020, remitió para consideración y estudio al Consejo Superior de la Judicatura, el proyecto de acuerdo “Por medio del cual se reglamenta transitoriamente el uso de medios tecnológicos en los Juzgados y el Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá” con el fin de mitigar el estado de emergencia por COVID 19 por parte de los Juzgados de Ejecución de Penas de esta ciudad; agregando que el Centro de Servicios de Ejecución de Penas, mediante oficio No. 729 del 21 de abril de 2020 rindió informe a este Seccional de las medidas implementadas por el COVID 19 y el teletrabajo, exponiendo como se prestaría el servicio a los usuarios, la coordinación con los establecimientos penitenciarios y carcelarios Buen Pastor, Picota, Modelo y Distrital, el envío de documentos a través del correo institucional de cada servidor y la verificación vía celular. 5.

La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, mediante sentencia de 28 de abril de 2020, declaró la cesación de la actuación por hecho superado y negó las pretensiones del amparo de tutela solicitado por el señor Pablo Bustos en representación de la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la acción de tutela es de carácter subjetivo y, conforme lo dispone el artículo 86 de CP, establece que cualquier persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.

Aclaró que el actor no es el sujeto a quien presuntamente le están vulnerando los derechos fundamentales y pretende actuar en representación de los intereses de toda la población carcelaria del país; por ende, en principio, no estaría legitimado por activa para acudir a la acción de tutela. Manifestó que con base en las facultades de vigilancia que ostentan los veedores ciudadanos plasmadas en la Ley 850 de 2003[1] y, entendiendo que el actor actúa oficiosamente por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y salubridad de las personas privadas de la libertad por la condiciones de hacinamiento a que se ven sometidas por falta de infraestructura en los penales, con el agravante de la propagación del virtud denominado COVID-19, la Sala procedió a estudiar el caso.

Resaltó con respecto a la legitimación por pasiva que la participación de las accionadas es indispensable, porque los informes rendidos por cada dependencia resultan fundamentales para proferir sentencia, adicionalmente recalcó que el ser extremo pasivo en manera alguna implica ser responsable de la vulneración iusfundamental que se acusa.

Agregó que el peticionario interpuso la acción de tutela el 12 de abril y el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 546 de 14 de abril de 2020 "Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, por ende con respecto a este punto se entiende que hubo hecho superado.

Precisó que no es del resorte del juez de tutela realizar el control sobre el contenido del Decreto, ya que el control de legalidad de los Decretos Legislativos que expide el presidente de la República en estados de excepción corresponde única y exclusivamente a la Corte Constitucional. Manifestó que dar una orden de amparo con efectos a toda la población carcelaria sería desproporcionado, en tanto no recae en un sujeto o grupo de personas plenamente identificable del cual se pueda comprobar que por acción u omisión del extremo pasivo se ha quebrantado un derecho fundamental; adicionalmente con relación a las pretensiones de dar órdenes especificas a quien corresponda adoptar las medidas atinentes al COVID- 19, sería presumir que todas las entidades y establecimientos carcelarios del país, están incumpliendo todos los protocolos y medidas de salud y salubridad, sin que ello conste en el sub lite, ya que no es un caso concreto.

Concluyó que con respecto a la pretensión número 2 se configuró carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto que el Gobierno Nacional en el transcurso de esta acción de tutela expidió el Decreto Legislativo en el que se adoptaron las medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios, por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia, a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, adoptándose otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, cosa distinta, es que el actor ahora cuestione su legalidad y efectividad.

Alegó que con respecto a las demás pretensiones deben ser negadas, ya que se evidencia en los informes que al interior de los ERON se han adoptado protocolos de salubridad para mitigar la propagación del COVID- 19 y diferentes acciones de índole administrativo para tal efecto. Recalcó que quien se encuentre recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario podrá en los términos del Decreto 2591 de 1991, acudir a la acción de tutela en contra del establecimiento de reclusión puesto que es responsabilidad de éstos cumplir con plena observancia, las medidas de sanidad que se impartan, debiéndose realizar el estudio de cada caso.

Informó que mediante Auto 110 de 2020, la Corte Constitucional adoptó medidas con relación al hacinamiento de los centros de detención transitoria. 6. La impugnación La parte actora, impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C y solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones: Expresó que en el fallo de 28 de abril de 2020 se indicó que había carencia actual de objeto por hecho superado, y es de anotar que la crisis penitenciaria y carcelaria por la que atraviesa el sistema puede facilitar la propagación de la epidemia, por ende es necesario la inmediata adopción de medidas para proteger a las personas privadas de la libertad que se encuentran en establecimientos donde hay hacinamiento, ya que esa condición impide acatar las medidas preventivas sanitarias recomendadas por el gobierno para la no propagación del virus.

Argumentó que pese a que el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020 está inspirado en la necesidad de “des-hacinamiento”, su contenido y eventual aplicación resulta insuficiente ante la problemática actual de las cárceles, toda vez que hay un sobrecupo de 39.698 personas y las personas más vulnerables al COVID- 19 por su edad, patología y condición de gestantes, conforme lo mencionado por el Ministerio de Justicia son 16.265 personas.

Insistió en que el mencionado decreto es excluyente con la totalidad de la población carcelaria, pues el hacinamiento, es en sí mismo una vulneración al derecho a la igualdad, vida, salud, dignidad humana que para el caso particular facilita la propagación del virus SARS-Cov 2. Alegó que es imperativo que el Estado cree las condiciones que aseguren a todos los reclusos la asistencia médica y propendan por evitar a toda costa el esparcimiento de esta pandemia a la población carcelaria, y manifestó que la solución sería otorgar los beneficios transitorios a las personas privadas de la libertad, para así no crear una afectación de mayor nivel y de consecuencias adversas, que podrían generarse en una instalación cerrada como son los centros de reclusión. Expresó que el Tribunal accionado no valoró correctamente las pruebas aportadas, ya que contrario a lo alegado por el a quo, la población carcelaria sí se encuentra plenamente identificada y por la omisión de las accionadas se encuentran vulnerados sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 2019[2]. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, que “declaró la cesación de la actuación por hecho superado” y negó el amparo de los derechos fundamentales invocado por el señor Pablo Bustos como representante de la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, o si como lo alega la parte actora, la acción de tutela resulta procedente para otorgar medidas de protección a la población carcelaria y definir el alcance de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional sobre la materia durante la emergencia sanitaria. 3.

De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente[3]. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"[4].

Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 4.

Caso concreto El señor Pablo Bustos en el escrito de tutela e impugnación plantea la vulneración de los derechos fundamentales de la población carcelaria –en general- a la vida, la salud y dignidad humana, porque considera que las autoridades accionadas vulneran los derechos de la población carcelaria, al no haber diseñado, ni adoptado los protocolos de atención en salud, con especial énfasis en las personas que tienen mayor riesgo de contagio de la enfermedad COVID-19, así como tampoco ha tomado medidas especiales para quienes tengan sospecha de contagio, al interior del sistema carcelario del país. Adujo que: “si bien es cierto, ya se expidió un decreto relacionado con el petitum de la tutela, el mismo no abordó la totalidad de la población carcelaria y como consecuencia es necesario proteger sus derechos fundamentales”.

Alegó que el Juez de tutela omitió valorar las condiciones actuales de las cárceles, toda vez que estas están en crisis penitenciaria y carcelaria, lo cual facilita la propagación de la epidemia, de allí la importancia de la adopción de las medidas para proteger a las personas privadas de la libertad que se encuentran recluidas en establecimientos en donde hay situación de hacinamiento.

Indicó que pese a que el Decreto Legislativo de 14 de abril de 2020 estableció algunas medidas de descongestión carcelaria con ocasión del COVID- 19, pero son insuficientes ante la problemática actual de las cárceles, toda vez que la población vulnerable y de alto riesgo privada de la libertad asciende a 16.265 personas y por ende advierte que el mencionado decreto es excluyente con la totalidad de la población carcelaria, pues el hacinamiento, es en sí mismo una vulneración a la derecho a la igualdad, vida, salud y dignidad humana, que para el caso particular facilita la propagación de una enfermedad infecto- contagiosa que se transmite por el contacto cercano con personas infectadas.

Advirtió que la población carcelaria se encuentra plenamente identificada y por la omisión en la toma de decisiones y acciones oportunas se les están vulnerando los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana, creando así un estado de cosas inconstitucional. De los hechos acreditados en el expediente de tutela se observa, lo siguiente: • Con ocasión de la propagación a nivel mundial del virus denominado SARS-CoV-2 causante de la enfermedad COVID-19, el Gobierno Nacional mediante la Resolución N° 0000380 del 10 de marzo de 2020 adoptó medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarenta de las personas que arribaran a Colombia desde la República Popular de China, Francia, Italia y España, y con la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección, en la cual se declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020,se adoptaron medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la enfermedad y mitigar sus efectos. • El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional”. • Que el 26 de marzo de 2020 la Corte Constitucional decretó medidas cautelares para proteger a las personas que se encuentran en los Centros de Detención Transitoria del país, dispuso el diseño y adopción de protocolos de atención en salud con énfasis en las personas con mayor riesgo de contagio de la enfermedad COVID-19. • Con relación a las Personas Privadas de la Libertad (En adelante PPL), la Alta Comisionada de las Naciones Unidas exhortó a los gobiernos y a las autoridades competentes para que tomaran medidas en torno a la reducción del número de internos, entre otros a los presos de más edad, los enfermos, los detenidos menos peligrosos, mujeres en estado de embarazo, menores de edad y a los recluidos con discapacidad. • Que el Director del INPEC mediante Resolución 1144 de 2020 en desarrollo del artículo 168 del Código Penitenciario y Carcelario, declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos de reclusión, con el fin de tomar las medidas adecuadas ante la crisis de salud de las PPL. • El 12 de abril de 2020, vía correo electrónico, el señor Pablo Bustos interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto Penitenciario y Carcelario, Fiscalía General de la Nación y la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la población carcelaria del país. • El 14 de abril de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo No. 546 por el cual se adoptaron medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detección preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios, por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitoria en el lugar de residencia a las personas privadas de la libertad que se encuentren en mayor situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19 y se adoptaron otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación. • El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, mediante auto de 23 de abril de 2020 admitió la demanda y con auto de 24 de abril de 2020 vinculó en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y al Consejo Superior de la Judicatura. • En el fallo de 28 de abril de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, negó el amparo de tutela solicitado por el señor Pablo Bustos, en cuya parte resolutiva se expuso lo siguiente: “(…) i) DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el extremo pasivo, ii) En virtud de la expedición del Decreto Legislativo No.546 del 14 de abril de 2020, DECLARAR LA CESACIÓN DE LA ACTUACION POR HECHO SUPERADO en relación con la pretensión segunda encaminada a que se inste al Gobierno Nacional a declarar el estado de emergencia en materia penitenciaria y carcelaria adoptando medidas que permitan mitigar el hacinamiento de la población carcelaria, se recalca a la parte actora que, el escenario para debatir sobre su presunta ineficacia, insuficiencia y lo excluyente de su ámbito aplicación, no son del resorte del juez de tutela sino de la Corte Constitucional en control de legalidad, espacio donde el actor puede intervenir y exponer sus objeciones, comentarios e ideas para que éste sea de mejor acogida y propósito, según considere y, iii) NEGAR las demás pretensiones, esto es, las encaminadas a que se adopten protocolos que permitan la atención en salud, alimentación y servicios sanitarios, pues, éstos ya han sido expedidos con antelación a la interposición de la acción. Se aclara nuevamente a la parte actora que en relación con la efectividad y aplicación de los protocolos y medidas en caso de vulneración de derechos fundamentales por acción u omisión de la Entidad responsable, el privado de la libertad en los términos señalados en el Decreto 2591 de 1991 podrá acudir a la acción de tutela en contra del establecimiento en que se encuentre recluido pues, es responsabilidad de éstos cumplir con plena observancia las medidas de sanidad y salubridad impartidas, así como brindar el acceso al agua potable y alimentación y saneamiento, por lo que, en cada caso deberá evaluarse el incidente en particular y las acciones desplegadas por la administración en tal evento.

(…)” Revisados los hechos y las actuaciones desplegadas por las autoridades accionadas con respecto a la adopción de medidas y protocolos para hacerle frente a la situación sanitaria actual, producto del COVID-19, se colige que el Gobierno Nacional una vez declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, expidió un conjunto de decretos con el fin de proteger todos los sectores de la sociedad.

“(…) ARTÍCULO 2°. Ámbito de Aplicación. Se concederán medidas previstas en presente Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: a) Personas que hayan cumplido 60 de edad. b) Madre gestante o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad. d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión. g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, atendidas redenciones a que se tiene derecho.

ARTÍCULO 4 °. - Capturas. Cuando durante la vigencia del presente Legislativo, se presentaren casos en los cuales se dé cumplimiento a una orden de captura, bien sea derivada una medida aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario o con fines de cumplimiento de la pena, la persona aprehendida destinataria la sustitución por alguna las medidas aquí contempladas, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y no se encontrare incursa en uno de los delitos excluidos por el artículo (6).

En los mismos términos se aplicarán las medidas aquí establecidas, cuando se medida de aseguramiento detención preventiva en establecimiento carcelario. ARTÍCULO 6° - Exclusiones. Quedan excluidas las medidas detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en Decreto Legislativo, que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal: genocidio (artículo 101); apología genocidio (artículo 102); homicidio simple en modalidad dolosa, (artículo 103); homicidio agravado (artículo 104); feminicidio (artículo 104A); personales con pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro agravadas (artículo 116 en concordancia con artículo 119); lesiones causadas con químicos, ácidos y/o sustancias similares (artículo 116A); contenidos en el Título 11, Capítulo Único; desaparición forzada simple (artículo 165); desaparición forzada agravada (artículo 166); secuestro simple (artículo 168); secuestro extorsivo (artículo 169); secuestro agravado (artículo 170); apoderamiento y desvío de aeronave, naves o medios transporte colectivo (artículo 173); tortura (artículo 178); tortura agravada (artículo 179); desplazamiento forzado (artículo 180); desplazamiento forzado agravado (artículo181); constreñimiento ilegal por parte de miembros Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados (artículo 182A); tráfico migrantes (artículo 188); trata personas (artículo 188A); tráfico de niñas, niños y adolescentes (artículo 188C); uso de menores edad para la comisión de delitos (artículo 1880); amenazas contra defensores de derechos humanos y servidores públicos (artículo 188E); delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de que trata el Título IV; violencia intrafamiliar (artículo 229); hurto calificado (artículo 240) numerales 2 y 3 Y cuando tal conducta se cometa con violencia contra las personas, no obstante lo cual procederán las medidas contempladas en este Decreto Legislativo en las hipótesis de hurto calificado cuando la persona haya cumplido el 40% de la condena; hurto agravado (artículo 241) numerales 3, 4, 12, 13 Y 15, no obstante lo cual procederán las medidas contempladas en este Decreto Legislativo en las hipótesis de hurto agravado cuando la persona haya cumplido el 40% de condena; abigeato cuando se cometa con violencia las personas (artículo 243); extorsión (artículo 244); corrupción privada (artículo 250A); hurto por medios informáticos y semejantes (artículo 2691); captación masiva y habitual dineros (artículo 316); contrabando agravado (artículo 319); contrabando hidrocarburos y sus derivados (artículo 319-1); favorecimiento y facilitación del contrabando agravado (artículo 320); lavado de activos (artículo 323); lavado de activos agravado (artículo 324); testaferrato (artículo 326); enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327); apoderamiento hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o que los contengan (artículo 327A); concierto para delinquir simple, (artículo 340 inciso primero); concierto para delinquir agravado (artículo 340 incisos segundo, tercero y cuarto); asesoramiento a grupos delictivos organizados y grupos armados organizados (artículo 340A); entrenamiento para actividades ilícitas (artículo 341); terrorismo (artículo 343); terrorismo agravado (artículo 344); financiación del terrorismo y de grupos delincuencia organizada y administración recursos relacionados con terroristas y delincuencia organizada (artículo 345); amenazas agravadas (artículo 347); tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos (artículo 358); empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos (artículo 359) fabricación, porte o tenencia armas de fuego, porte de o municiones agravado (artículo 365); fabricación, tráfico y municiones de uso restringido de uso privativo las fuerzas armadas o explosivos (artículo 366); fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (artículo 367); empleo, producción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonal (artículo 367 A); ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia minas antipersonal (artículo 3678); corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico (artículo 372); delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes; peculado por apropiación (artículo 397); concusión (artículo 404); cohecho propio (artículo 405); cohecho impropio (artículo 406); cohecho por dar u ofrecer (artículo 407); violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 408); interés indebido en la celebración contratos (artículo 409); contrato sin cumplimiento de requisitos (artículo 410); tráfico influencias de servidor público (artículo 411); tráfico influencias particular (artículo 411A); enriquecimiento ilícito (artículo 412); prevaricato por acción (artículo 413); utilización indebida de información oficial privilegiada (artículo 420); soborno transnacional (artículo 433); falso testimonio (artículo 442); soborno (artículo 444); soborno en la actuación penal (artículo 444A); receptación agravada (artículo 447); amenazas a testigo (artículo 454A); espionaje (artículo 463); rebelión (artículo 467).

Tampoco procederá la detención domiciliaria o la prisión domiciliaria transitorias, cuando se trate los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra libertad, integridad y formación o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, según lo preceptuado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. igual forma quedarán excluidas personas incursas en crímenes de lesa humanidad, crímenes guerra y los delitos sean consecuencia del conflicto armado y/o se hayan realizado con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo, los cuales se tratarán conforme a disposiciones vigentes en materia justicia transicional aplicables en cada caso.

PARÁGRAFO 1. En ningún caso procederá la detención o la prisión domiciliaria transitorias, cuando la persona haga parte o pertenezca a un Grupo Delictivo Organizado en los términos del artículo segundo de Ley 1908 de 2018 o, en general, haga parte de un grupo de delincuencia organizada.

PARÁGRAFO 2. No habrá lugar a detención o la prisión domiciliaria transitorias, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

PARÁGRAFO 3. régimen de exclusiones también se aplicará cuando se trate de imputaciones, acusaciones o condenas por tentativa, en los casos que proceda.

PARÁGRAFO 4. artículo no deroga el listado exclusiones los artículos 38G y 68A del Código Penal.

PARÁGRAFO 5. relación con las personas que se encontraren en cualquiera los casos previstos en los literales a, b, c, y d del artículo segundo del presente Decreto Legislativo, que no sean beneficiarias de prisión o de la detención domiciliaria transitorias por encontrase inmersas en exclusiones de que trata artículo, se deberán adoptar las medidas necesarias por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), para ubicarlas en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio.

(…)” En este orden, para la Sala es evidente que durante el trámite de la tutela y previo a emitir fallo de primera instancia, el Gobierno Nacional desplegó una actuación tendiente a adoptar medidas protectoras para la población carcelaria ante la amenaza del COVID-19, en tanto profirió medidas normativas otorgando algunos beneficios para aquellos sujetos que se encuentran situación de vulnerabilidad en los establecimientos carcelarios, a quienes hayan cometido delitos culposos, condenados a penas privativas de la libertad de hasta 5 años y quienes hayan cumplido el 40% de la pena, por lo que el motivo que dio origen a la acción constitucional ha desaparecido, tal y como lo manifestó el a-quo.

En consecuencia, no existe razón alguna para un pronunciamiento de fondo en el trámite de esta acción. Es importante señalar que el objeto de la acción de tutela es la protección de derechos fundamentales que se han puesto en peligro o que se vulneraron, sin embargo, en caso que la circunstancia que dio origen a la trasgresión desaparezca, se configura el fenómeno que se conoce como hecho superado, el cual da como resultado una carencia actual de objeto para decidir de fondo el asunto.

Al respecto la Corte Constitucional ha definido este fenómeno jurídico en los siguientes términos: “(…) La Corte entiende por hecho superado cuando durante el trámite de la acción de tutela o de su revisión en esta Corte, sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestren que la vulneración de los derechos fundamentales, en principio informada a través de la instauración de la acción de tutela, ha dejado de ocurrir.

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha enumerado algunos requisitos que se deben examinar en cada caso concreto, con el fin de confirmar si efectivamente se está frente a la existencia de un hecho superado, a saber: 1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2.

Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado. 3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado (…)”[5].

(Negrilla fuera de texto) En ese contexto, la Sala considera que en el presente asunto, se configura una carencia actual de objeto de la tutela por hecho superado, toda vez que la supuesta conducta omisiva que se reprochaba de la autoridad demandada fue corregida, desapareciendo el motivo que obligó al actor a ejercer este mecanismo constitucional.

Por otro lado, es necesario aclarar que si lo pretendido por el accionante es obtener el cumplimiento efectivo de las medidas normativas dispuestas por el Gobierno Nacional a favor de la población carcelaria, el ordenamiento jurídico ha dispuesto una serie de instrumentos para ello. Así pues, se tiene que la parte actora cuenta con la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución y regulada en la Ley 393 de 1997, la cual según el artículo 8 de la referida ley tiene por objeto “(…) proceder contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos.

También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala evidencia que lo pretendido por el actor en tutela es la protección de los derechos de un grupo social determinado, esto es, la totalidad de la población carcelaria del país que, conforme lo manifiesta el tutelante se les están viendo vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana, de allí que, se colige que el demandante en tutela cuenta con la acción popular prevista en el artículo 88 de la Carta Política y regulada en la Ley 472 de 1998, según la cual dicha acción es el medio procesal idóneo para proteger los derechos e intereses colectivos y conforme lo establece el artículo 2° “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, acción a la cual podrá el actor acudir una vez se reanuden los términos judiciales que se encuentran suspendidos con ocasión de la emergencia sanitaria.

Así pues, se hace la precisión que se debería acudir al trámite previsto en la Ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo” y el artículo 144[6] del CPACA, si el fin es el de examinar la posible amenaza o violación de los derechos colectivos.

Para lo anterior la Corporación con el fin de proteger los derechos que presuntamente se podrían ver vulnerados ha sostenido que: “Cuando el Juez que conoce de una acción constitucional que persigue la protección de derechos colectivos o fundamentales advierta que el interesado ha invocado un mecanismo distinto al consagrado para proteger los derechos que estima conculcados, tiene la facultad de adecuar el trámite a la acción que resulte procedente, en aras de la prevalencia del derecho sustancial y de la efectividad de los derechos si el Juez advierte que el interesado invoca una acción constitucional para perseguir el amparo de derechos cuya protección está prevista por medio de otra diferente, está facultado, si se trata de la primera instancia, para adecuarla al trámite correspondiente, bajo la normativa que la desarrolla, o también, en tratándose de la segunda instancia, puede ordenarse retrotraer la actuación para que se garantice el cumplimiento de todas las etapas procesales.

Todo ello con observancia de las normas de competencia pertinentes. Con ello se persigue, por una parte, no imponer a la peticionaria la obligación de incoar una nueva acción para obtener la protección de los derechos invocados como vulnerados, y por otra, no rechazar la acción impetrada por improcedente, sino tramitarla por el canal adecuado, garantizando la prevalencia de lo sustancial sobre las formas.

En este orden de ideas, estima la Sala que la solución que consulta los principios de prevalencia del derecho sustancial y de la efectividad de los derechos, en el caso concreto, es la de adecuar la presente acción al procedimiento previsto en la Ley 472 de 1998 y artículo 144 del C.P.A.C.A., y, por competencia, remitirla a la Oficina de Reparto de los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá1, para que agotadas las etapas procesales correspondientes, con observancia del principio de celeridad, se examine la amenaza o violación de los derechos colectivos objeto de la presente controversia[7]”.

(Subrayado y cursiva fuera del texto original) Cabe destacar en el caso concreto, lo sostenido por esta Corporación[8] con respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando se vulneren derechos colectivos con pretensión de salvaguardar derechos fundamentales: “(…) Por regla general, la acción de tutela no procede para la protección de derechos colectivos, frente a los cuales el ordenamiento jurídico tiene previsto otros mecanismos como la acción popular.

Sin embargo, existen casos en los que la línea divisoria de ambas acciones deja de ser clara, cuando el hecho generador de la vulneración afecta derechos de una y otra clase, por ejemplo, cuando por la violación o amenaza del derecho al medio ambiente o a la salubridad pública, derechos éstos de carácter colectivo, resultan afectados derechos de rango fundamental, tales como la vida, la salud, la intimidad y la dignidad humana, entre otros.

(Corte Constitucional, sentencia T-082 de 2013). En tales casos, la Jurisprudencia Constitucional ha sostenido que la acción de tutela puede ser un mecanismo judicial idóneo de protección de derechos colectivos, cuando se pretenda salvaguardar derechos fundamentales, siempre que se den los siguientes requisitos: - Que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo. - El demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo. - La vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada. - La orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza.

(Subrayado, cursiva y negrilla fuera del texto original) Por otro lado, con respecto a las presuntas irregularidades legales que alega el actor sobre el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020 en cuanto resulta insuficiente y excluyente, es importante mencionar que la tutela no sería el medio idóneo para lo pretendido, sino como lo sostuvo el Tribunal de primera instancia, el trámite a seguir para debatir el alcance y efectividad del contenido del mencionado decreto sería mediante el control de legalidad que realiza la Corte Constitucional, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política, y con el artículo 55 de la Ley 137 de 1994 “Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia”; cosa distinta sería si el caso sub lite se tratara de un sujeto (s) recluido, plenamente identificable a quien por acción u omisión de la administración le hubieren quebrantado o amenazado sus derechos fundamentales, y en tal evento este sería el escenario para velar por el restablecimiento de los derechos vulnerados e impartir las órdenes a que hubiere lugar para el efecto, sin perjuicio de las acciones que pudiere adelantar el Gobierno Nacional.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 28 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, que “declaro la cesación de la actuación por hecho superado” y negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto Penitenciario y Carcelario, Fiscalía General de la Nación y la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C..

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 28 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, que “declaró la cesación de la actuación por hecho superado” y negó el amparo de tutela solicitado por el señor Pablo Bustos Sánchez, contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto Penitenciario y Carcelario, Fiscalía General de la Nación y la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1]

ARTÍCULO 15. FUNCIONES. Las veedurías ciudadanas tendrán como funciones las siguientes: i) Denunciar ante las autoridades competentes los hechos o actuaciones irregulares de los funcionarios públicos. [2] Reglamento interno del Consejo de Estado [3] Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [4] Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [5] Corte Constitucional, Sentencia T – 481 de 16 de junio de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [6] “ARTÍCULO 144.

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.” [7] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Radicado 25000-23-41-000-2014-00858-01 (AC) CP: María Elizabeth García [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera. Radicado 25000-23-41-000-2014-00858-01 (AC) del 31 de julio de 2014. CP: María Elizabeth García.