ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE / PENSIÓN DEL DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala advierte que no le asiste razón a la demandante al pretender la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos por ella solicitados, por las siguientes razones: En el caso concreto, a la parte se le deben aplicar las normas vigentes para los servidores del sector público, en atención a que su vinculación al servicio docente se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que su pensión se regula por el régimen legal anterior, es decir, por la Ley 91 de 1989, de acuerdo con el artículo 15 ibídem, según el cual, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.
Sin embargo, no puede desconocerse que (…) en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las reglas específicamente respecto del Ingreso Base de Liquidación en la pensión ordinaria de jubilación de docentes. Ahora, teniendo en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la referida sentencia de unificación en la cual se estudió y definió el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 (artículo 279), esto es, el de los docentes y concretó los factores y tiempo promedio que rige el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de éstos, vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, consideró que era imperativo reconocer la modificación y la unificación del criterio que rige el caso conforme a las directrices de dicho fallo.
De esta manera, queda en evidencia que, no se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado por la parte, debido a que no se desconocieron las normas que contemplan el régimen pensional de la docente ni los principios de derecho laboral, dado que su ingreso acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en virtud de la modificación y unificación de criterio respecto a la base de liquidación pensional contenido en la providencia del 25 de abril de 2019, “los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, razón por la cual, no se incurre en el yerro propuesto.
AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / ADECUADA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Ausencia de vulneración Para esta Sección, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, al resolver el recurso de alzada, no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada no solo con base en la providencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena de esta Corporación, que reformuló el criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino también y principalmente en el fallo de unificación de la misma sección proferido el 25 de abril de 2019 y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.
Ahora, no sobra advertir que, si bien es cierto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, fijó reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, también lo es que, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
No obstante, es preciso tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.
Por otra parte, no sobra recordar que, respecto de los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL para la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que también tuvo en cuenta el tribunal accionado para emitir la providencia censurada (…) Finalmente, en cuanto al argumento de la violación al principio de favorabilidad que propuso la accionante porque, en su sentir, era más favorable el criterio desarrollado por la decisión del 4 de agosto de 2010, que el de la providencia del 28 de agosto de 2018, ambas del Consejo de Estado relacionadas con la liquidación pensional, el juez constitucional advierte que, como quiera que no existe duda en la aplicación o interpretación del criterio jurídico para el caso, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, profirió el fallo atacado no solo con base en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, que reformuló el criterio respecto de la regla contenida en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino también en la providencia de unificación de la misma sección proferida el 25 de abril de 2019, que zanjó la discusión en torno a la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en el sentido de precisar que “los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes”.
Por las anteriores razones, no se evidencia una vulneración al principio de favorabilidad ni los derechos fundamentales invocados. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04081-00(AC) Actor: ROSA INÉS HOYOS CUERVO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y OTRO TEMAS: Tutela contra providencia judicial – IBL docente – niega defecto sustantivo y desconocimiento de precedente.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Rosa Inés Hoyos Cuervo, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” y el Juzgado Catorce (14º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora Rosa Inés Hoyos Cuervo, por conducto de apoderado judicial, con escrito enviado el 12 de septiembre de 2020 al correo electrónico tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co[1], presentó acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social.
Las mencionadas garantías constitucionales, las estimó vulneradas con ocasión de la providencia de 26 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante la cual, se confirmó la decisión de 1° de marzo de 2019, dictada por el Juzgado Catorce (14º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, proceso identificado con el radicado No. 11001-33-35-014-2017-00466-01. 2.
Hechos De la solicitud de tutela y del expediente, se advierten los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • La señora Rosa Inés Hoyos Cuervo cotizó al Instituto de Seguros Sociales, al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI – Oficina de Obligaciones Pensionales Secretaría de Hacienda y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 3 de enero de 1974 hasta el 17 de mayo de 2016 y adquirió su estatus pensional el 3 de enero de 2006. • Mediante la Resolución No. 1012 del 15 de febrero de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la accionante pensión de jubilación por aportes, en la que incluyó como factor salarial únicamente la asignación básica, equivalente al 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha del estatus de pensionada, en cuantía de $1´385.069, efectiva a partir del 4 de enero de 2006. • Por medio de la Resolución No. 3467 del 8 de abril de 2016, la parte actora fue retirada del servicio, a partir del 17 de mayo de 2016.
En consecuencia, mediante escrito del 26 de julio de 2016, en el que solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reajuste de su pensión para que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio y, a su vez, la devolución de los descuentos en salud; petición que fue resuelta de manera desfavorable a través de la Resolución No. 3374 del 3 de mayo de 2017.
Contra el anterior acto interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido de forma negativa con la Resolución No. 6496 del 5 de septiembre de 2017. • En virtud de lo anterior, la tutelante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. i) 3374 del 3 de mayo de 2017 y ii) 6496 del 5 de septiembre de 2017, y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara a la entidad demandada el: “(i) reajuste de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados el año anterior al retiro del servicio, ii) reintegro de los valores descontados en exceso para salud en mesadas adicionales desde que se causó la pensión hasta la sentencia, iii) suspender los descuentos por seguridad social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre a partir de la sentencia, iv) reconocer y pagar el reajuste que se cause por los conceptos referidos, v) reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dineros adeudadas por concepto de reliquidación pensión, y vi) se condene en costas”, lo anterior, de conformidad con la Ley 71 de 1988. • El 1° de marzo de 2019, el Juzgado Catorce (14º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda, al concluir que, de acuerdo con la sentencia del 28 de agosto de 2018[2], la accionante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión, debido a que los factores sobre los cuales cotizó fueron reconocidos en la Resolución No. 1012 del 15 de febrero de 2008, reliquidada por orden judicial con la Resolución No. 3878 del 2 de agosto de 2013. • Contra esta decisión, la demandante formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante proveído de 26 de junio de 2020, que confirmó el fallo de primera instancia, por considerar que, los factores que la docente pretendía se computaran para efectos de liquidar la pensión de jubilación, no se encontraban en la norma que regula el caso, esto es, la Ley 62 de 1985, así como tampoco acreditó las cotizaciones al sistema pensional.
Lo anterior, con fundamento en lo señalado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019[3], que precisó el alcance de las normas en los siguientes términos: “(…) en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. La Sección Segunda en su función unificadora, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docente del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (…)”. 3.
Fundamentos de la solicitud La señora Rosa Inés Hoyos Cuervo, señaló que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, toda vez que, la providencia censurada incurrió en los siguientes defectos: Defecto sustantivo: Indicó que, al pertenecer a un régimen prestacional especial,como lo es el de los docentes y encontrarse vinculada al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo correcto era reliquidar su pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 71 de 1988, es decir, en cuantía equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio.
Para fundamentar este defecto, indicó lo siguiente: “[…] se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral primero, referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados. De igual manera se aplicó en forma equivocada la Ley 71 de 1988, que contemplan (sic) los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación por aportes, que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado; por el contrario se aplicaron normas procedimentales diferentes, que dieron lugar a la negación de la liquidación de la pensión, que son desfavorables en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación, no obstante, que la misma ley excluye su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensión, quebrantando el principio Constitucional anteriormente trascrito, así como el consagrado en el artículo 228 de la Carta Magna, donde se establece que el derecho sustancial prima sobre el derecho formal […]”.
Señaló que, lo anterior tenía sustento en el artículo 2° de la Ley 4° de 1992, el cual estableció el régimen salarial de los servidores públicos; el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, el cual determinó el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados; la Ley 115 de 1994, en su artículo 115, donde se estipuló el régimen especial[4] de los educadores estatales; el artículo 81 de la Ley 812 de 2013, que indicó “el Régimen Prestacional de los docentes oficiales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, en concordancia con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005.
Refirió que, se desconocieron los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, irretroactividad y retrospectividad de la ley laboral, toda vez que han debido aplicarse las normas que se encontraban vigentes al momento de consolidar su derecho pensional, y que solo se podría modificar el criterio para decidir, siempre que éste fuera más favorable.
En ese orden de ideas, “quienes se encontraban cobijados por las normas de la Ley 91 de 1989 tenían la expectativa de pensionarse con arreglo a las mismas, siempre y cuando, cumplieran a cabalidad los requisitos allí exigidos, y en los cuales no se encontraba que la prestación iba a ser liquidada únicamente con los factores de los cuales se hayan hecho cotizaciones, sino con el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados”.
(Negrilla fuera de texto). Adujó que, la autoridad judicial accionada desconoció lo dispuesto en los artículos 2°, 25, 46 y 53 de la Constitución Política de Colombia, así como lo establecido en el parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, el cual señaló: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Desconocimiento de precedente: Por cuanto, en su sentir, era más favorable el criterio desarrollado por la providencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010[5], decisión que está vigente y que es reiterada por la Sección Segunda de esta Corporación, en la cual se adoptó una posición jurisprudencial unificada sobre la base de la liquidación pensional conforme a la Ley 33 de 1985, en la que se consideró que la liquidación de dicha prestación, se debía realizar incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Sostuvo que, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 10 de septiembre de 2009, radicado No. 1857, manifestó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el contenido en la Ley 91 de 1989. Anotó que, en diversas sentencias de tutela que resolvieron casos de reliquidación de pensión de jubilación, se advirtió que el régimen pensional aplicable a los docentes que se vincularon al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, era el previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remitió a su vez a la Ley 33 de 1985.
Como sustento de lo anterior, refirió las siguientes providencias: • Consejo de Estado - Sección Quinta, sentencia del 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro. • Consejo de Estado - Sección Cuarta, sentencia del 24 de octubre de 2018, radicado 2017-3228, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. • Consejo de Estado - Sección Cuarta, sentencia del 31 de octubre de 2018, radicado 2017-2472, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. • Consejo de Estado- Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2018, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado No. 11001-03-15-000-2017-02688- 01[6].
Precisó que, existen varios fallos emitidos por el Consejo de Estado, en los cuales se aplicó el criterio de la sentencia del 4 de agosto de 2010. Por ejemplo, citó un fallo en el que el Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, reiteró que “la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.
Explicó que, la providencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, porque aquellos están exceptuados de la Ley 100 de 1993 y no son beneficiarios del régimen de transición. Sin embargo, señaló que, en todo caso, tanto el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, como el del 4 de agosto de 2010, tienen carácter vinculante[7] por haber sido proferidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Agregó que, si bien es cierto ambas posturas jurisprudenciales son admisibles desde el punto de vista constitucional, lo que solicita en esta instancia, es que se tenga en cuenta el criterio contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Finalmente, solicitó que no se tuviera en cuenta el fallo proferido por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en razón a que “las reglas fijadas por este alto Tribunal, son aplicables a la pensión de los maestros vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que fueron pensionados bajo la Ley 33 de 1985, y que a estos se les deberá liquidar la mesada pensional con los factores consignados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 siempre y cuando hayan cotizado sobre los mismos”.
Lo anterior, como quiera que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, regida por la Ley 71 de 1988, la cual ordena su reconocimiento, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, norma que tiene su propio desarrollo jurisprudencial. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela, son las siguientes: “(…)
PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION (sic) SEGUNDA- SUBSECCION (Sic) -B- de fecha 26 de junio del 2020, mediante la cual se confirmo (Sic) la sentencia emitida por el JUZGADO 14 ADMINISTRATRIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 01 de marzo de 2019.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACION de la señora ROSA INES HOYOS CUERVO, identificada con la Cédula de Ciudadanía N°. 41.495.046 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad 1101333501420170046600, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen (…).” 5. Trámite de la acción Mediante auto de 21 de septiembre de 2020, el Despacho Ponente admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la parte actora, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” y al Juez Catorce (14º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. En calidad de tercero con interés, ordenó vincular a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [entidad demandada en el proceso ordinario]. 6.
Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes[8], se presentaron las siguientes intervenciones. 1. Ministerio de Educación Nacional El jefe del Área Jurídica de dicha cartera, mediante escrito enviado el 23 de septiembre de 2020, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, lo pretendido en este mecanismo constitucional, versaba sobre los fallos proferidos en las instancias judiciales ordinarias y, además, advirtió que no vulneró derecho fundamental alguno. Razón por la cual, solicitó la desvinculación del proceso. 2.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” A través de correo electrónico enviado el 25 de septiembre de 2020, el Magistrado titular del Despacho manifestó que, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con radicado No. 11001-33-35-014-2017-00466-01, fue remitido al Juzgado Catorce (14º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, luego de proferida la sentencia de segunda instancia y enviado a su vez, a la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de Bogotá, el 21 de septiembre de 2020.
Razón por la cual, precisó que ese Despacho remitió el requerimiento a dicha entidad para que allegara la copia digital del expediente. Refirió que, se atiene a lo que se demuestre en el trámite de la referencia, y en cuanto a la inconformidad con el proveído de 26 de junio de 2020, consideró “que las razones que sirvieron de fundamento están consignadas en la parte motiva de este, la cuales deben dar suficiente cuenta del mismo”. 1.6.3.
Juzgado Catorce (14º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Dicha autoridad judicial, por medio de correo electrónico enviado el 24 de septiembre de 2020, contestó en el sentido de remitir el requerimiento de pruebas al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”. Indicó que, la providencia del 1° de marzo de 2019, fue proferida en aplicación de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, puntualizó que, para resolver el caso, aplicó el precedente de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, del Consejo de Estado, que definió como regla de interpretación para la liquidación de las pensiones regidas por las Leyes 33 y 62 de 1985, que esta será “solamente la conformada por los factores sobre los cuales se hayan hecho aportes al Sistema de Pensiones”.
De ahí que no se evidenció la vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante. Arguyó que, también sirvió como fundamento de la decisión, el fallo del 10 de octubre de 2018[9], en el cual, el Consejo de Estado negó las pretensiones de una docente relacionadas con la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales en el último año, pues según el proveído, “las prestaciones periódicas de los docentes a los que le son aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con los factores que sirvieron para hacer aportes”.
Por último, sostuvo que la demanda no cumple con el carácter excepcional y subsidiario de la tutela y, que además, desdibuja el principio de cosa juzgada, pues el asunto ya fue debatido y resuelto en las dos instancias del proceso ordinario.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Rosa Inés Hoyos Cuervo, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” y el Juzgado Catorce (14º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Cuestión previa Legitimación en la causa por pasiva Advierte la Sala que, el Ministerio de Educación Nacional, solicitó su desvinculación, bajo el argumento de que carece de legitimación en la causa por pasiva. En efecto, dicha cartera ministerial manifestó que, la situación fáctica planteada en la demanda, no guarda relación con las funciones que le corresponde cumplir a esa entidad, y que la vulneración se predica exclusivamente del despacho judicial que tuvo a su cargo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la tutelante.
Además, señaló que no transgredió los derechos fundamentales de la parte actora. Al respecto, la Sala advierte que la vinculación del Ministerio de Educación Nacional, no se realizó como autoridad accionada, sino a título de tercero con interés jurídico en el resultado del proceso, en consideración a que, integró la parte pasiva de la litis en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la accionante, para reclamar la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio en la reliquidación de la pensión de jubilación. Así las cosas, la vinculación y efectiva notificación de la entidad que hizo parte, en calidad de demandada, del proceso en el que se dictó la decisión censurada, se torna imperativa en sede de tutela, ante el evidente interés que tiene ésta en el resultado del proceso, el cual implica, inclusive, que eventualmente podría resultar obligada al cumplimiento de las órdenes que se llegaren a dictar en la presente acción constitucional.
Por lo anterior, se negará la solicitud de desvinculación. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si procede el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, invocados por la parte actora. Con este fin, se analizará si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, al proferir la sentencia de 26 de junio de 2020, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[11].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la sentencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud del fallo de unificación de 5 de agosto de 2014[13], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.
Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva De manera previa debe precisarse que, la providencia de segunda instancia es sobre la cual recaerá el estudio de dichos requisitos y, de ser el caso el análisis de fondo correspondiente, por cuanto fue la que decidió de manera definitiva la controversia planteada por la parte accionante en sede ordinaria. 2.5.1.
Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela, en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que, la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social.
De acuerdo con lo anterior, en el sub examine, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial del derecho fundamental alegado por la tutelante debido a que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento de precedente, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.5.2.
La acción constitucional de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias judiciales censuradas por la parte accionante fueron proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que se identificó con el radicado No. 11001-33-35-014- 2017-00466-01. 2.5.3.
Frente al requisito de inmediatez, es preciso señalar que, la decisión reprochada, que puso fin al proceso ordinario, fue proferida el 26 de junio de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mientras que, la solicitud de amparo, se presentó el 12 de septiembre de 2020, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que, a juicio de la Sala, es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos seis (6) meses. 2.5.4.
Respecto de la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto, toda vez que, contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, no procede ningún recurso, y que los cargos alegados por la actora no se encuadran en las causales y requisitos de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.
Caso concreto A juicio de la tutelante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, al proferir la sentencia del 26 de junio de 2020, que confirmó la decisión de primera instancia, incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento de precedente, toda vez que, para su caso, no era dable acudir al fallo de unificación del 25 de abril de 2019, en atención a la especialidad de las normas que rigen su reconocimiento pensional por ser una docente vinculada antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, que se debía aplicar la Ley 91 de 1989 y lo dispuesto en el fallo del 4 de agosto de 2010.
Para desatar el cargo, es necesario determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), y hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Dicho lo anterior, esta Sala se pronunciará sobre los cargos, tal y como se explica a continuación: Defecto sustantivo La tutelante manifestó que, la sentencia cuestionada dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989, artículo 15 numeral 1°, relacionado con el régimen prestacional de los docentes nacionalizados y aplicó de manera equivocada lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, sobre los requisitos para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes.
Con lo anterior, según la actora, se desconoció que su caso estaba cobijado por el régimen especial docente, al estar vinculada al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Ahora bien, al revisar con detenimiento la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, se evidencia que, a fin de resolver el asunto puesto a su consideración, explicó el marco normativo para la reliquidación pensional docente y dispuso: “(…) Si bien es cierto, que en virtud del principio de inescindibilidad normativa y en acatamiento a lo dispuesto por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta Sala de Decisión de antaño entendía que la pensión de los docentes debía liquidarse con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, bajo el entendido de que el listado contenido en la Ley 62 de 1985 era solo enunciativo, también lo es que en acatamiento a las nuevas posturas jurisprudenciales, en especial la reciente adoptada en la sentencia de fecha 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, se decide modificar la posición, en el sentido de entender que el IBL para la pensión de los docentes comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren taxativamente dispuestos en la Ley 62 de 1985 (…)”.
En ese orden de ideas, el Tribunal accionado expuso que, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los factores salariales que debían tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación eran los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario.
Adujo que, la tutelante en el año anterior al retiro definitivo del servicio, el cual se tuvo en cuenta para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación percibió: asignación básica, primas de servicio, vacaciones y navidad, y bonificación por decreto, factores de los cuales solo la asignación básica se encontraba en la Ley 62 de 1985.
Por las razones expuestas, señaló que no había lugar a la reliquidación pretendida por la señora Hoyos Cuervo, pues únicamente se podían “reconocer los factores enunciados en dicha norma y sobre los cuales se haya efectuado aportes, situación que no se constata en el presente asunto, por lo que los actos administrativos acusados continúan gozando de presunción de legalidad”.
Concluyó que, i) en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes se encuentran exceptuados del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ii) los docentes por su tipo de vinculación pueden ser nacionales, nacionalizados o territoriales, iii) a partir de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen prestacional que venían devengando, y los docentes nacionales y los que se vinculen con posterioridad a dicha ley, se regirán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, esto es, la Ley 33 de 1985, por ser la norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989, iv) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y los vinculados con anterioridad a dicha norma, se regulan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, la Sala advierte que no le asiste razón a la demandante al pretender la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos por ella solicitados, por las siguientes razones: En el caso concreto, a la parte se le deben aplicar las normas vigentes para los servidores del sector público, en atención a que su vinculación al servicio docente se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que su pensión se regula por el régimen legal anterior, es decir, por la Ley 91 de 1989, de acuerdo con el artículo 15 ibídem, según el cual, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.
Sin embargo, no puede desconocerse que, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual tuvo en cuenta el tribunal accionado para decidir el caso sometido a su consideración, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (Negrita y subrayado fuera del texto). De lo expuesto anteriormente, se extrae que, en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las reglas específicamente respecto del Ingreso Base de Liquidación en la pensión ordinaria de jubilación de docentes.
Ahora, teniendo en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la referida sentencia de unificación en la cual se estudió y definió el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 (artículo 279), esto es, el de los docentes y concretó los factores y tiempo promedio que rige el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de éstos, vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, consideró que era imperativo reconocer la modificación y la unificación del criterio que rige el caso conforme a las directrices de dicho fallo.
De esta manera, queda en evidencia que, no se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado por la parte, debido a que no se desconocieron las normas que contemplan el régimen pensional de la docente ni los principios de derecho laboral, dado que su ingreso acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en virtud de la modificación y unificación de criterio respecto a la base de liquidación pensional contenido en la providencia del 25 de abril de 2019, “los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, razón por la cual, no se incurre en el yerro propuesto.
Desconocimiento de precedente La Sala precisa que, constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Resulta necesario precisar que “…no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”[14] En consonancia con lo anterior, se sostiene que el precedente es vinculante para los demás funcionarios judiciales en sus decisiones[15], haciendo la salvedad de que el contenido en sentencias de constitucionalidad es obligatorio, “en consecuencia, cuando las altas corporaciones se han pronunciado sobre un asunto particular, el juez debe aplicar la subregla sentada por ellas.
En estos casos la autonomía judicial se restringe a los criterios unificadores de dichos jueces colegiados”[16]. Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala de Sección destaca que, en el evento de incorporarse un cargo de desconocimiento de precedente, a la actora le asiste una carga argumentativa mínima en relación con los cargos que invoca, que le permita al juez constitucional estudiarlos en el caso concreto, la cual consiste en determinar, si quiera en forma mínima, i) la decisión que se considera desatendida, identificándola a efectos de que el juez constitucional pueda encontrarla, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia.[17] Ahora bien, a juicio de la parte actora, se configura este defecto, toda vez que, la autoridad judicial enjuiciada negó el reajuste pensional docente, con fundamento en la sentencia del 25 de abril de 2019, donde precisó que los factores salariales que debían incluirse para dicha reliquidación, eran únicamente aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Esta colegiatura anticipa que negará el defecto propuesto por la tutelante, en razón a las siguientes consideraciones: Sea propio señalar que, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, del Consejo de Estado, estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual, las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que, en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.
Para esta Sección, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, al resolver el recurso de alzada, no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada no solo con base en la providencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena de esta Corporación, que reformuló el criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino también y principalmente en el fallo de unificación de la misma sección proferido el 25 de abril de 2019 y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales[18].
Ahora, no sobra advertir que, si bien es cierto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, fijó reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, también lo es que, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
No obstante, es preciso tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes Por otra parte, no sobra recordar que, respecto de los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL para la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que también tuvo en cuenta el tribunal accionado para emitir la providencia censurada, indicó: “62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios[19].” (Negrillas propias del texto).
Ahora bien, en relación con las providencias de tutela y el concepto que, a juicio de la tutelante, desconoció el tribunal accionado, estos son: • Consejo de Estado - Sección Quinta, sentencia del 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro. • Consejo de Estado - Sección Cuarta, sentencia del 24 de octubre de 2018, radicado 2017-3228, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. • Consejo de Estado - Sección Cuarta, sentencia del 31 de octubre de 2018, radicado 2017-2472, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. • Consejo de Estado- Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2018, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado No. 11001-03-15-000-2017-02688-01 • Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de septiembre de 2009 radicado No. 1857.
La Sala precisa que, no tienen la naturaleza de precedente, en los términos expuestos en el presente proveído, toda vez que, esta Sección ha señalado que las sentencias de tutela proferidas por esta corporación, si bien, pueden constituir un criterio auxiliar para orientar el sentido de determinada decisión judicial, no constituyen precedente vinculante, habida cuenta que, en materia constitucional, el Consejo de Estado no es el órgano de cierre en sede de tutela.
En lo relacionado con el concepto del 10 de septiembre de 2009, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta Sección aclara que no es precedente, debido a que, ni siquiera constituye una providencia judicial, ni fue expedido en el ejercicio de la función jurisdiccional, sino la consultiva del Consejo de Estado.
Finalmente, en cuanto al argumento de la violación al principio de favorabilidad que propuso la accionante porque, en su sentir, era más favorable el criterio desarrollado por la decisión del 4 de agosto de 2010, que el de la providencia del 28 de agosto de 2018, ambas del Consejo de Estado relacionadas con la liquidación pensional, el juez constitucional advierte que, como quiera que no existe duda en la aplicación o interpretación del criterio jurídico para el caso, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, profirió el fallo atacado no solo con base en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, que reformuló el criterio respecto de la regla contenida en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino también en la providencia de unificación de la misma sección proferida el 25 de abril de 2019, que zanjó la discusión en torno a la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en el sentido de precisar que “los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes”.
Por las anteriores razones, no se evidencia una vulneración al principio de favorabilidad ni los derechos fundamentales invocados. 2.6. Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que negará la solicitud de amparo interpuesta por la señora Rosa Inés Hoyos Cuervo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” y el Juzgado Catorce (14º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en el presente proveído. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, conforme a lo señalado en este proveído.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Rosa Inés Hoyos Cuervo, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” y el Juzgado Catorce (14º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Remitido al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 15 de septiembre de 2020. [2] “Que fijó el criterio de interpretación en punto de los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional, pues si bien la sentencia de unificación se ocupó de resolver un caso en el que se aplicaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la regla de interpretación para todos los casos gobernados por las Leyes 33 y 62 de 1985, es que en la liquidación de la mesada pensional solo se deben incluir los factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Dr. César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, Expediente 2012-143, Accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Dr. César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Ref.: 680012333000201500569-01, N.º Interno: 0935-2017, Accionante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag -. [4] Que es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente No. 25000-23-25-000-2006- 0750901, demandante Luis Mario Velandia. [6] “la Sala considera que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir, la providencia de 25 de mayo de 2017, incurrió en el precitado defecto porque erró al determinar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor quien, como quedó expuesto, está amparado por el régimen de transición, en virtud del cual, para la determinación del monto de la pensión, debe aplicarse la regulación anterior”. [7] Como sustento de esta afirmación citó la sentencia C-816 de 2011 en la cual se estableció: " las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política”. [8] En el auto admisorio se ordenó a la oficina de sistemas de la Corporación, realizar la publicación de la información relativa al proceso de la referencia en la página del Consejo de Estado y se efectuó la notificación al correo de las partes y terceros interesados. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, radicado No. 05001-23-33-000-2015-00871-01 (3058- 17). [10] Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [12] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [13] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad.
No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Sentencia reiterada en el fallo del 5 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-15-000-2019-04724-00. [15] Corte Constitucional, sentencia T-281 del 13 de mayo de 2015. [16] Corte Constitucional, sentencia T-794 del 20 de octubre de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T. 459/17, M.P. Alberto Rojas Rios. [18] Asimismo, cabe anotar que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.
En la mencionada sentencia se fijaron reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización, no obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban «…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019.
M.P. César Palomino Cortés. Rad 68001-23-33-000-2015- 00569-01.