ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADO PÚBLICO DEL ORDEN TERRITORIAL / PRIMA DE ANTIGÜEDAD CREADA POR AUTORIDAD INCOMPETENTE - No puede incluirse en la liquidación pensional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De la jurisprudencia emitida por esta Colegiatura respecto al reconocimiento de factores salariales emitidos por funcionarios públicos sin competencia para ello, se observa que existe una posición reiterada por esta Corporación. Es así que se ha expresado que únicamente el Congreso de la República, en colaboración con el Gobierno Nacional, están autorizados por la Constitución y la ley para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales (…) [D]ebe señalarse que en efecto, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 sí consagra la prima de antigüedad.

Sin embargo, dicho factor salarial no puede asimilarse al devengado por la tutelante porque no es aquel al que se refiere en la norma en mención. Como prueba de lo anterior, se reitera, el Tribunal determinó que dicha prima fue creada por una autoridad sin la competencia para ello. Adicionalmente, se observa que si bien el Tribunal Administrativo del Cesar no señaló si la tutelante realizó cotizaciones respecto de la prima de antigüedad de empleados municipales, la certidumbre sobre este elemento no cambiaría el sentido de la decisión atacada.

Esto se debe a que con independencia de las cotizaciones que eventualmente se dieron respecto de este factor, su creación se dio con desconocimiento de la Constitución y de la ley y por ello, no podría ordenarse la reliquidación pensional con la inclusión de dicha prima. De hecho, una decisión en otro sentido, bajo estos supuestos, habría desconocido la norma Superior.

Por este motivo, tampoco se configura el defecto sustantivo por desconocimiento de la Ley ibidem. ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL [L]a acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.

A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., tres (03) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00889-00(AC) Actor: LUCENITH MAESTRE MAESTRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Asunto: Acción de Tutela – sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedencia. Subtema 1: Requisito específico – defecto sustantivo.

Sentencia: Niega las pretensiones De acuerdo con el Decreto 1983 de 2017, la Sala decide la acción de tutela presentada por Lucenith Maestre Maestre, mediante apoderada judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Cesar que profirió la sentencia de segunda instancia del 11 de septiembre de 2019. I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 10 de marzo de 2020[1], Lucenith Maestre Maestre, mediante apoderada judicial[2], interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cesar con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia; que consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada que profirió la sentencia del 11 de septiembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 20001-33-33-002-2018-00091-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- La accionante nació el 13 de agosto de 1957 y se desempeñó como docente desde abril de 1995, de manera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —FOMAG—, a través de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, le reconoció una pensión de jubilación por medio de la Resolución 0865 del 27 de octubre de 2015[3] con la inclusión de los factores salariales de sueldo básico y de prima de vacaciones[4]. 1.1.2.- La Secretaría de Educación de Valledupar no tomó en cuenta todos los factores salariales devengados por Lucenith Maestre Maestre durante el último año de servicios.

En consecuencia, la tutelante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 0865 del 27 de octubre de 2015[5] en la que solicitó que se incluyera “la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado (SIC)”[6].

Lo anterior, debido a que devengó dichos factores salariales durante su último año de prestación de servicios y porque además efectuó cotizaciones al sistema pensional respecto de ellos[7]. 1.1.3.- La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue conocida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, que mediante sentencia del 25 de febrero de 2019 negó las pretensiones.

Al efecto, expresó que según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por esta Colegiatura, la liquidación pensional de la docente únicamente debía incluir los factores salariales sobre los cuales se realizaron cotizaciones durante el último año de servicios. El a quo indicó lo siguiente: “De acuerdo con la Resolución No. 0865 del 27 de octubre de 2015, el despacho puede ver que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho por cuanto liquidó la prestación en un porcentaje del 75% con la inclusión del factor salarial de sueldo básico y prima de vacaciones, devengado (SIC) en el último año, dando como resultado un valor de $2.179.055 a partir del 6 de abril de 2015.

Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, en el entendido que la pensión de jubilación del (SIC) demandante reconocida con el 75% del salario básico, está bien liquidada de conformidad con los lineamientos expuestos por el Consejo de Estado, en aras de atender las reglas jurisprudenciales en materia de Ingreso base de liquidación (…)”[8]. 1.1.4.- En contra de tal providencia se presentó recurso de apelación que fue conocido por el Tribunal Administrativo del Cesar, que a través de fallo del 11 de septiembre de 2019 confirmó la decisión. Sobre este punto indicó que la tutelante no probó haber devengado los conceptos de horas extra, primas de navidad y de servicios durante el año anterior a obtener su condición de pensionada, ni acreditó haber efectuado cotizaciones al sistema pensional respecto de dichos factores.

Adicionalmente, respecto de la prima de antigüedad, expresó: “En tanto, no existe duda que la prima de antigüedad cancelada (SIC) a la demandante, fue creada a través de un Acuerdo Municipal, por lo que claramente, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conlleva a que la misma no sea tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacional de la demandante, pese a que dicho factor hubiese sido devengado en el último año de servicios y se encuentre enlistado en la ley.

Del mismo modo, (SIC) Consejo de Estado, ha sido reiterativo en el tema manifestando que si el factor devengado en el último año de servicio, fue creado por fuera del marco de competencias, este no puede ser incluido en la base de liquidación pensional”[9]. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela La accionante adujo que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales antes mencionados puesto que la providencia atacada adolecía de un defecto sustantivo[10].

Al respecto indicó que el Tribunal desconoció la jurisprudencia emanada de esta Colegiatura que ha entendido que la prima de antigüedad que es devengada por un docente debe ser incluida en la liquidación de la pensión. Como prueba de lo dicho, citó la sentencia con radicado No.11001-03-15-000- 2018-03933-01 emitida el 9 de mayo de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

De otra parte, indicó que se desconocía lo establecido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 en el cual se expresa que la prima de antigüedad es un factor salarial que debe ser incluido en la liquidación pensional. También expresó que además de haber devengado la prima de antigüedad de empleados municipales durante el último año de prestación de servicios, sí efectuó cotizaciones al sistema pensional respecto de este factor salarial.

Por ello, estimó que se debía ordenar su inclusión en la reliquidación pensional[11]. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela En el acápite de pretensiones la tutelante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia de ello, peticionó que se revocara la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar para que en su lugar, se emitiera una sentencia respetuosa de sus derechos[12].

Sobre lo anterior es necesario precisar que del escrito de tutela se abstrae que la accionante considera que la vulneración de sus derechos fundamentales se dio por no haber incluido la prima de antigüedad de empleados municipales en la reliquidación de su pensión. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 17 de marzo de 2020 se admitió el amparo[13].

Esta decisión fue notificada a la accionante, al Tribunal Administrativo del Cesar, al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio —FOMAG—. 2.2.- El Tribunal Administrativo del Cesar[14] reiteró que su providencia adoptó la jurisprudencia de esta Colegiatura, que es vinculante y obligatoria, por lo que debía tomarse en cuenta a la hora de revisar la liquidación pensional de la docente.

De otra parte, indicó que la prima de antigüedad devengada por la tutelante fue reconocida por una entidad del orden territorial, con lo cual se desconoció lo dicho en la Constitución y en la ley, razón por la que no podía amparar un derecho que se encontraba por fuera del ordenamiento jurídico. 2.3.- El Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019 por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. 2.- Problema jurídico 2.1.- En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en las causales específicas denunciadas al emitir la sentencia del 11 de septiembre de 2019. 2.2.- Superado el estudio de procedibilidad, como el centro del debate que se surtió al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue sobre el ingreso base de liquidación, en cambio, en sede de tutela, la discusión se da sobre la posibilidad de incluir en la liquidación pensional factores salariales reconocidos por funcionarios públicos que carecen de competencia para ello y respecto de los que se han efectuado cotizaciones al sistema pensional; la Subsección reiterará el marco jurisprudencial sobre los factores salariales para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 y, el marco constitucional, legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de factores salariales por parte de funcionarios públicos sin competencia y su inclusión en la liquidación pensional.

Ello, con la finalidad de determinar si se debe tener en cuenta la prima de antigüedad de empleados municipales en la liquidación pensional de la actora. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[15] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad”[16], dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela.

Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de la peticionaria[17]. Estas, también conocidas como defectos, son: defecto orgánico[18]; defecto procedimental[19]; defecto fáctico[20]; defecto material o sustantivo[21]; defecto por error inducido[22]; defecto por falta de motivación[23]; defecto por desconocimiento del precedente[24] y defecto por violación directa de la Constitución[25]. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional, puesto que se trata de dilucidar si el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció los derechos pensionales de la accionante, al no tener en cuenta la prima por antigüedad de empleados municipales para la reliquidación de su pensión. 4.2.- De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que en contra de la sentencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación, ni procede el recurso extraordinario de revisión[26]. 4.3.- Frente al presupuesto de inmediatez, se observa que la sentencia objeto de la solicitud fue proferida el 11 de septiembre de 2019 y el amparo se interpuso el 10 de marzo de 2020, es decir, dentro de un término razonable. 4.4.- No se alega una irregularidad procesal. 4.5.- Se indicaron de forma clara los hechos vulneradores y los derechos transgredidos por motivo del defecto sustantivo en que presuntamente incurrió el Tribunal, tal y como se manifestó en antecedencia. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela sino la providencia proferida en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 20001-33-33-002-2018-00091-01. 4.7.- Habiéndose cumplido entonces los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales respecto del defecto ya anotado, la Sala analizará si este se encuentra configurado. 5.- Defecto sustantivo 5.1.- La Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente cuando la autoridad jurisdiccional se “aparta del precedente judicial – horizontal o vertical[27] – sin justificación suficiente”, debido a que el precedente es de carácter obligatorio, pues según el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces si bien “tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar” deben “hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley”[28].

Así las cosas, la Corte Constitucional[29] ha precisado que solo es procedente apartarse del precedente jurisprudencial cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (I) hacer una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. 5.2.- Así mismo, la Corte Constitucional[30] ha dicho que el defecto sustantivo también se configura cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos de la providencia judicial atacada y su decisión. 6.- Marco jurisprudencial sobre los factores salariales para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985 Los factores salariales respecto de los cuales se debe calcular la pensión de quienes hacen parte del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, tuvo una primera posición al interior del Consejo de Estado que fue fijada por su Sección Segunda en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

En dicha oportunidad, esta Colegiatura expresó que el cálculo debía realizarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios[31]. Conforme a lo anterior, no era necesario que respecto de los factores salariales incluidos en el cálculo pensional, se realizaran aportes al sistema de pensiones.

Su única condición era haberlos percibido durante el periodo del cálculo pensional.[32] Sin embargo, la Corte Constitucional estimó que de conformidad con lo establecido en el acto legislativo 01 de 2005, los factores salariales sobre los cuales debía calcularse la pensión debían estar consagrados expresamente en el ordenamiento jurídico[33].

Posteriormente, esta Corporación, mediante sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, indicó que en lo relativo a los factores salariales sobre los cuales debía calcularse la pensión de vejez, únicamente podían ser aquellos sobre los que se efectúen aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Esta decisión dio como resultado la armonía de la jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional[34] en lo relativo al IBL y a los factores salariales para el cálculo de la pensión de vejez de quienes hacen parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 7.- Marco constitucional, legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de factores salariales por funcionarios públicos sin competencia y su inclusión como factores para la liquidación pensional La Constitución de 1991[35] estableció que el Congreso de la República es el encargado de señalar los objetivos y criterios con base en los cuales el Gobierno Nacional debe fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Es decir, esta función es ejercida en primer lugar por el Legislativo quien brinda los parámetros para luego ser materializada por el Ejecutivo, en una expresión de colaboración armónica de los poderes públicos. En este contexto, el artículo 12 de la Ley 4 de 1992[36] estableció que en atención a los criterios fijados por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional debe fijar el régimen prestacional y el límite salarial de los servidores públicos del orden territorial.

En su momento, esta disposición fue demandada ante la Corte Constitucional por considerar que existía una violación de los artículos 300 y 305 Superiores puesto que se desconocía la autonomía de las asambleas departamentales y de los concejos municipales. Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional expresó, por medio de la sentencia C-315 de 1995[37], que el artículo 12 de la Ley 4 de 1995 debía ser declarado exequible condicionalmente puesto que no se desconocían las facultades constitucionales otorgadas a las autoridades territoriales.

Por el contrario, esta disposición desarrollaba las funciones encargadas por la Constitución al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, respetando las competencias de las autoridades territoriales para establecer las escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. En desarrollo de dichas disposiciones constitucionales y legales, esta Colegiatura[38] se ha pronunciado en diferentes ocasiones reiterando que en efecto, las autoridades competentes para regular el régimen prestacional de los empleados públicos son el Congreso de la República junto con el Gobierno Nacional, como a continuación se observa: “De acuerdo con la normativa citada, el Gobierno Nacional tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, quien debe expedirlo con atención al marco que le fije el Congreso de la República.

Así mismo, debe precisar el límite salarial máximo de estos empleados públicos guardando las equivalencias con cargos similares del nivel nacional. (…) Pues bien, según se determinó en el acápite anterior, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por falta de competencia. De esta manera, no es factible considerar la existencia de derechos adquiridos, puesto que el origen del reconocimiento de la prima de servicios es ilegal y en esa medida, no se consolidó el beneficio de acuerdo con los postulados del artículo 58 constitucional”[39].

Es así que el Consejo de Estado por medio de su Sala de Servicio y Consulta Civil[40]-[41] ha dicho que cuando un servidor público devenga un factor salarial que es reconocido por una autoridad sin competencia para ello, tiene derecho a su pago en virtud de la protección de sus derechos adquiridos. Sin embargo, no puede admitirse que estos actos administrativos continúen produciendo válidamente efectos jurídicos, con desconocimiento de lo dicho por la Constitución y la ley.

Es así que esta Corporación ha entendido que los factores salariales que han sido reconocidos por funcionarios públicos que no tienen la competencia constitucional y legal para ello, no pueden ser incluidos en los actos de reconocimiento pensional, como a continuación se lee: “Compete al Congreso de la República, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; es decir, que se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos salariales y prestacionales, en tanto que el Congreso de la República determina mediante la ley marco, los parámetros generales conforme a los cuales el Gobierno nacional habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.

En lo que toca con el régimen de seguridad social en pensiones, de conformidad con las nítidas voces del artículo 48 constitucional es materia reservada a la ley. De acuerdo con lo expuesto, es dable concluir que las entidades del orden territorial carecen de competencia para expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales; por lo tanto, resultan contrarias al ordenamiento constitucional y legal, las disposiciones de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen el régimen prestacional de los empleados públicos, al igual que las normas de orden convencional”[42].

(Subrayado fuera del texto). En conclusión, el Consejo de Estado reiteradamente, por medio de su jurisprudencia y sus conceptos, ha dicho que las autoridades competentes para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos es el Congreso de la República junto con el Gobierno Nacional. En consecuencia, cuando un funcionario público devenga un factor salarial emitido por una persona sin la competencia para ello, tiene derecho a su pago en virtud de la protección de los derechos adquiridos.

Sin embargo, esta protección no puede reconocerse hacia el futuro, ya que se desconocerían disposiciones constitucionales y legales. 8.- Defecto sustantivo en el caso concreto 8.1.- La accionante pretende que se deje sin efectos la providencia del 11 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 20001-33-33-002-2018-00091-01 en razón a que en ella se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado[43] y también por no dar aplicación a lo establecido en la Ley 33 de 1985. 8.1.1- Al momento de confirmar el fallo de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones, el Tribunal Administrativo del Cesar señaló que de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 emitida por esta Colegiatura, las pensiones de vejez de los docentes deben incluir en el IBL los factores sobre los cuales se han efectuado cotizaciones o aportes al sistema general de pensiones y están consagrados en la ley.

En su estudio del caso en concreto, se observa que al igual que el a quo del asunto sub examine, el Tribunal Administrativo del Cesar no indicó que la tutelante hubiera efectuado cotizaciones respecto de la prima de antigüedad de empleados municipales. De otra parte, explicó que no era posible la inclusión de dicha prima en la reliquidación pensional de la actora, pues si bien la tutelante sí devengó este factor salarial durante su último año de servicios, su creación se realizó con desconocimiento de lo establecido en la Constitución y la ley y por ello, no podía amparar un derecho nacido por fuera del ordenamiento jurídico.

Al respecto, el Tribunal expresó qué: “Resumiendo, en el presente asunto, a la demandante no le asiste el derecho de que su mesada pensional sea reliquidada, con la inclusión de la prima de antigüedad, toda vez que si bien es cierto esta se encuentra enlistada en la ley y esté acreditado que la devengó en su último año de servicios, no debe ser incluida en la base de liquidación, porque dicha prima es un factor de creación extralegal, tal como se expresó en precedencia”[44].

De la jurisprudencia emitida por esta Colegiatura respecto al reconocimiento de factores salariales emitidos por funcionarios públicos sin competencia para ello, se observa que existe una posición reiterada por esta Corporación. Es así que se ha expresado que únicamente el Congreso de la República, en colaboración con el Gobierno Nacional, están autorizados por la Constitución y la ley para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales.

En desarrollo de lo anterior, se ha dicho que si bien deben respetarse los derechos adquiridos de quienes han devengado estos emolumentos, esta protección no puede continuar hacia el futuro; reconociendo y pagando factores salariales creados en desconocimiento de la Constitución y de la ley. En este sentido, si bien la sentencia emitida por esta Colegiatura al interior del proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2018-03933-01 establece que es posible incluir factores salariales que han sido reconocidos irregularmente dentro de la liquidación pensional, la posición mayoritaria y reiterada al interior de esta Corporación ha sido fijada en otro sentido.

Es por lo anterior que el fallo que se acusa como desconocido por la tutelante es una decisión aislada que no hace parte de la línea fijada por esta Colegiatura y por ello, no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 8.1.2.- De otra parte, debe señalarse que en efecto, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 sí consagra la prima de antigüedad.

Sin embargo, dicho factor salarial no puede asimilarse al devengado por la tutelante porque no es aquel al que se refiere en la norma en mención. Como prueba de lo anterior, se reitera, el Tribunal determinó que dicha prima fue creada por una autoridad sin la competencia para ello. Adicionalmente, se observa que si bien el Tribunal Administrativo del Cesar no señaló si la tutelante realizó cotizaciones respecto de la prima de antigüedad de empleados municipales, la certidumbre sobre este elemento no cambiaría el sentido de la decisión atacada.

Esto se debe a que con independencia de las cotizaciones que eventualmente se dieron respecto de este factor, su creación se dio con desconocimiento de la Constitución y de la ley y por ello, no podría ordenarse la reliquidación pensional con la inclusión de dicha prima. De hecho, una decisión en otro sentido, bajo estos supuestos, habría desconocido la norma Superior.

Por este motivo, tampoco se configura el defecto sustantivo por desconocimiento de la Ley ibidem. 9.- En síntesis, en el sub judice no se configura el defecto sustantivo señalado por la tutelante respecto del fallo del 11 de septiembre de 2019 emitido por el Tribunal Administrativo del Cesar. Por ello, esta Sala negará el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo presentado Lucenith Maestre Maestre en contra del Tribunal Administrativo del Cesar por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada en el término. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Rad. 11001-03- 15-000-2018-03386-01 ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL [L]a acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.

A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Procede de manera excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000- 2019-00022-00/2019.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Fl. 4 del archivo identificado con el serial 37AE548721E242EB B608226A4830D435 4760FB4CDB9DFB60 41D04E1CC5CD79A3. [2] Fl. 23 del archivo identificado con el serial ibidem. [3] Fls. 5-6 del archivo identificado con el serial C85A05BE9D6CA070 62482E7EE1605D9D 31DEA3C6EFFFA750 DB36559B0608321F. [4] Fl. 15 del archivo identificado con el serial A680A2B2191A32ED 10819258938078A0 64F1AA2CE3226FE9 1FD4F0D87E3E233F. [5] Fls. 9-23 del archivo identificado con el serial C85A05BE9D6CA070 62482E7EE1605D9D 31DEA3C6EFFFA750 DB36559B0608321F. [6] Fl. 11 del archivo identificado con el serial ibidem. [7] Fl. 13 del archivo identificado con el serial ibidem. [8] Fl. 16 del archivo identificado con el serial A680A2B2191A32ED 10819258938078A0 64F1AA2CE3226FE9 1FD4F0D87E3E233F. [9] Fl. 93 del archivo identificado con el serial A680A2B2191A32ED 10819258938078A0 64F1AA2CE3226FE9 1FD4F0D87E3E233F. [10] Fls. 15-19 del archivo identificado con el serial 37AE548721E242EB B608226A4830D435 4760FB4CDB9DFB60 41D04E1CC5CD79A3. [11] Fl. 17 del archivo identificado con el serial 37AE548721E242EB B608226A4830D435 4760FB4CDB9DFB60 41D04E1CC5CD79A3. [12] Fl. 21 del archivo identificado con el serial ibidem. [13] Fls. 1-2 del archivo identificado con el serial BCB5BAF70CC0F39B 65D65CE9DC2CCACC 8B05C841633202BF 7FDF93A79505CEAB. [14] Fls. 1-7 del archivo identificado con el serial 7E27B44BEA4060E7 A0DBA22504AF918D A99DAC9C0F2066BB 6FED83844C0DC93C. [15] Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [16] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [18] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. [19] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [20] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [21] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [22] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [23] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [24] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [25] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [26] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [27] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional. Sentencia T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T-102 de 2014. [28] Corte Constitucional. Sentencia T-102 de 2014. [29] Corte Constitucional. Sentencias T-446 de 2013 y T-328 de 2018. [30] Corte Constitucional. Sentencia SU-267 de 2019. [31] “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.

(Subrayado fuera de texto). [32] “(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, 28 de agosto de 2018. [33] Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-615 de 2016 y SU – 395 de 2017. [34] Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-615 de 2016 y SU – 395 de 2017. [35]

ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; [36]

ARTÍCULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. [37] “No obstante que las autoridades locales tienen competencias expresas para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300- 7, 305-7, 313-6 y 315-7), no puede desconocerse la atribución general del Congreso en punto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales (C.P. arts. 150-5, 150-19-e y 287).

Del artículo 150- 19 de la C.P., se deduce que la función de dictar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos puede ser delegado a las Corporaciones públicas territoriales, lo que no sería posible si en este asunto el Congreso careciera de competencia. Desde luego, la competencia del Congreso y la correlativa del Gobierno, no puede en modo alguno suprimir o viciar las facultades específicas que la Constitución ha concedido a las autoridades locales y que se recogen en las normas citadas.

La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni la torna inocua. Ni el Congreso ni el Gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados.

Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o de marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el Constituyente rechazó al señalar: ‘Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley’”.

Corte Constitucional, Sentencia C-315 de 1995. [38] Ver entre otras sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2017 radicado No. 05-001-23-33-000-2012-00830-01 (1433-2014); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2018 radicado No. 08001-23-31-000-2009- 00824-01(2398-11);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de febrero de 2019 radicado No. 20001-23-33-000-2014-00131-01(4321-15) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de septiembre de 2013 radicado No. 15001-23-31-000-2006- 03005-01(0773-13). [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de septiembre de 2019 radicado No. 18001-23-31-000-2011-00001-01(0830-18). [40] Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, Concepto 1393 de 2002.

“Así las cosas, no es viable que los referidos acuerdos produzcan válidamente efectos jurídicos con relación a los servidores públicos que tienen una relación legal y reglamentaria con la administración, de lo cual se infiere que es improcedente que a ellos se les siga reconociendo y pagando los factores salariales y las prestaciones sociales allí creadas - o reguladas por fuera de los límites establecidos por el Congreso y el Gobierno Nacional -, tales como el quinquenio y el auxilio educativo.

No obstante lo anterior, se advierte que las situaciones jurídicas laborales ya definidas - los reconocimientos ya efectuados - no pueden resultar afectados, como tampoco los derechos de los trabajadores oficiales, quienes cuentan con su régimen convencional”. [41] También ver, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 00038 de 2009. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 26 de octubre de 2017 con radicado No. 76001-23-31-000-2010-01085-02(2431-16). [43] Estima que el Tribunal desconoció lo dicho en la sentencia con radicado 11001-03-15-000-2018-03933-01 emitida el 9 de mayo de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [44] Fl. 94 del archivo identificado con el serial A680A2B2191A32ED 10819258938078A0 64F1AA2CE3226FE9 1FD4F0D87E3E233F.