ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO EN SU DIMENSIÓN NEGATIVA / AUSENCIA DE VALORACIÓN PROBATORIA - De historia clínica y dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE VERTICAL - Establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado / DAÑO A LA SALUD - Por afectación corporal o psicofísica a la víctima / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL - Permite indemnizar el daño a la salud / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara definir si realmente el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció o inaplicó el precedente del Consejo de Estado, basta con comparar las razones anteriormente citadas, que expuso para revocar la concesión del daño a la salud, con el pronunciamiento jurisprudencial vigente para la fecha de la sentencia refutada (…) [E]n el caso de autos no se observa que se hubieran tenido en cuenta los parámetros fijados por las sentencias de unificación para el reconocimiento y tasación de esta categoría de perjuicio [daño a la salud], tanto es así que esta jurisprudencia estableció su procedencia para los eventos en que se acredite una afectación corporal o psicofísica a la víctima, situación que, aunque fue reconocida por el Tribunal para tener por acreditado el daño antijurídico, terminó desconocida al momento de analizar el daño a la salud.

De esta manera, le asiste la razón al accionante al señalar que el Tribunal, pese a citar las clasificaciones que antecedieron esta tipología, finalmente desatiende los parámetros jurisprudenciales vigentes, pues de acuerdo con las tablas fijadas puede indemnizarse el rango de gravedad de la lesión igual o superior al 20% e inferior al 30%, rango dentro del cual se encuentra la que padecidó el peticionario, pues según su historia clínica y el dictamen, la pérdida de su capacidad laboral se fijó en el 20.50%.

En punto de lo último, resalta la Sala que la providencia que se protesta adolece de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y fáctico en su dimensión negativa. Ciertamente se desconoció el precedente pues, como se anotó, la línea jurisprudencial sobre el daño a la salud permite que, dependiendo del porcentaje de pérdida de la capacidad de la víctima, esta se indemnice.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó esta pretensión indemnizatoria, pudo haberse apartado del precedente, o haber argumentado las razones por las cuales el mismo de alguna manera no venía al caso. Sin embargo, ni siquiera hizo referencia a tal. El defecto fáctico en su dimensión negativa también quedó evidenciado pues, los medios de prueba que acreditaban las lesiones sufridas y la disminución física, específicamente la historia clínica del actor y el dictamen sobre la pérdida de su capacidad, fueron ignorados por el fallador.

ACCIÓN DE TUTELA CONSTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO EN SU DIMENSIÓN NEGATIVA / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES / DAÑO MORAL POR AFECTACIÓN DE RELACIÓN AFECTATIVA DEL TERCER Y CUARTO GRADO DE CONSANGUINIDAD O CIVIL - No se allegó prueba específica de la afectividad / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]n el caso concreto se tiene que [Á.M.Á] peticionó el reconocimiento de los perjuicios morales por ella padecidos como consecuencia de la lesión sufrida por su sobrino [J.D.M.Á].

El parentesco con la víctima la ubica en el tercer nivel de cercanía afectiva, por lo que de conformidad con la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, debía demostrar su dolor, por manera que, al no hacerlo, el tutelado confirmó la negativa que en tal sentido hizo el A quo (…) [N]o se acredita el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues no se expuso de qué manera se desconoció la línea de decisión de esta Colegiatura que define la valoración sobre la indemnización por este concepto.

Tampoco se hace evidente el defecto fáctico en su dimensión negativa por no haberse valorado los testimonios que demostraban el dolor de esta, en tanto ni siquiera se identificaron cuáles eran tales testimonios, menos aún se señalaron las razones por las cuales eran relevantes para la decisión ni su incidencia para variar el sentido del fallo.

Así bien, el cargo por los defectos sustantivo por desconocimiento del procedente y fáctico respecto del no reconocimiento del daño moral de la tía del solicitante, no prospera. SALVAMENTO DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Como la tutela contra providencia judicial es excepcional y solo procede frente a decisiones arbitrarias y groseras de los jueces, a mi juicio, en este asunto no se cumplieron esos presupuestos para acceder al amparo. [De otra parte], la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00654-00(AC) Actor: JUAN DAVID MÁRQUEZ ÁLVAREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Asunto: Acción de Tutela – Sentencia Tema: Acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad y específicos de procedencia. Subtema 2: Defectos sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y fáctico. Decisión: Concede parcialmente la solicitud de amparo. La Sala decide la acción de tutela presentada por Juan David Márquez Álvarez en contra de la decisión de segunda instancia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1].

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 24 de febrero de 2020, Juan David Márquez Álvarez, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela[2] en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital, en su sentir, vulnerados con la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019, dentro de la acción de reparación directa radicada con el No. 20001333300220150015801.

El solicitante adujo que la providencia reprochada vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, primeramente, al revocar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia y negar el reconocimiento del daño a la salud por él padecido como consecuencia de la lesión física que tuvo lugar mientras prestaba su servicio militar obligatorio en la Policía Nacional y que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 20.50% y, además, al negar el perjuicio moral sufrido por su tía –Ángela María Álvarez Monsalve–, coadyuvante de la tutela.

En consecuencia, Juan David Márquez Álvarez pretende que el juez de tutela le ordene al Tribunal Administrativo del Cesar que profiera una nueva sentencia en donde tenga en cuenta las consideraciones legales y jurisprudenciales que regulan: (i) el reconocimiento del daño a la salud por él padecido y (ii) del perjuicio moral sufrido por su tía, Ángela María Álvarez Monsalve. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 28 de febrero de 2020 esta Subsección admitió la acción de tutela y ordenó vincular a Sonia Patricia Álvarez Monsalve, José Edilson Márquez Arroyave, Daniela Márquez Álvarez, Miriam Monsalve de Álvarez y Ángela María Álvarez Monsalve, demandantes dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el No. 20001333300220150015801; así como a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, entidad demandada en el mencionado proceso contencioso administrativo y; al Juzgado 2º Administrativo de Valledupar, que profirió la decisión de primera instancia[3].

La Corporación accionada, por intermedio de su presidente, solicitó que se denegara la acción de tutela por cuanto la providencia proferida por ese órgano no es constitutiva de una vía de hecho judicial[4]. De su lado, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional[5], adujo la inexistencia de la vulneración a los derechos fundamentales del actor.

Por último, los demás vinculados y demandantes en la acción de reparación directa intervinieron en el sentido de coadyuvar las pretensiones expuestas en la solicitud de amparo[6]. II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Juan David Márquez Álvarez en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019 por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad, y solo en caso afirmativo, verificará si se acreditan los defectos alegados, a fin de determinar si tiene lugar la vulneración de los derechos fundamentales. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional.

Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, la tutela en contra de una providencia judicial está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia[7]. 3.1.- Requisitos generales de la acción de tutela Los referidos presupuestos de procedibilidad se han definido así: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela.

El presente asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente la providencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció los derechos fundamentales del demandante al adolecer de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y fáctico, en tantó revocó el reconocimiento del daño a la salud a su favor y no accedió al perjuicio moral solicitado por su tía. De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que en contra de la decisión objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ordinario, ni se avizora la procedencia del recurso extraordinario de revisión. Asimismo, se acredita el presupuesto de inmediatez, pues la providencia objeto de la solicitud cobró ejecutoria el 29 de agosto de 2019[8] y el amparo se radicó el 24 de febrero de 2020, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia[9].

No se alega una irregularidad procesal. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos transgredidos y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino la emitida por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro de la acción de reparación directa radicada con el No. 20001333300220150015801. 3.2.- Requisitos específicos de la acción de tutela Únicamente verificados los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de la tutela en contra de providencias con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de los peticionarios[10].

Estas son: defecto orgánico[11]; defecto procedimental[12]; defecto fáctico[13]; defecto material o sustantivo[14]; defecto por error inducido[15]; defecto por falta de motivación[16]; defecto por desconocimiento del precedente constitucional[17] y defecto por violación directa de la Constitución[18]. A continuación, la Sala reiterará la dogmática constitucional sobre los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y fáctico, alegados. 3.2.1.- Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional[19] ha explicado que el defecto sustantivo puede configurarse en distintos supuestos, entre estos, “(viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia”[20].

Asimismo, el máximo tribunal de lo constitucional ha especificado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional se “aparta del precedente judicial – horizontal o vertical[21] – sin justificación suficiente” pues el precedente es de carácter obligatorio, en atención a que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces si bien “tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar” deben “hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley”[22].

Al respecto, ha precisado que solo es procedente apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) hacer una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado[23]. 3.2.2.- Defecto fáctico Según la jurisprudencia constitucional el defecto fáctico tiene dos dimensiones[24], una positiva y otra negativa.

La dimensión positiva se presenta cuando el juzgador aprecia pruebas que no ha debido admitir, por haber sido indebidamente recaudadas, desconociendo de manera directa la Constitución[25] o, cuando las valora de forma incorrecta. Por otro lado, la dimensión negativa se configura cuando el operador judicial niega el decreto de una prueba caprichosamente u omite su consideración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[26].

Así, esta modalidad de defecto tiene lugar cuando, obrando en el expediente los elementos de convicción que resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, estos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario, en cuyo efecto se requiere que el escrito de amparo identifique cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez y que se acredite su valor probatorio[27]. 3.2.3.- Con fundamento en lo anterior, la Sala procede a determinar si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados. 4.- Análisis de estas causales específicas en el caso concreto En primer lugar, la Sala resalta que dentro del proceso de reparación directa tramitado en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo del Cesar, quedó “plenamente acreditado el [daño] sufrido por el demandante, en tanto las lesiones sufridas padecidas (sic) por el señor Márquez Álvarez, lo que le ocasionó el 20.50% de la capacidad laboral (sic), una aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico”[28].

Así, el Tribunal encontró probado el daño antijurídico que luego imputó a la responsabilidad de la entidad pública demandada “bajo el título de daño especial, toda vez que dentro del proceso se tiene acreditado que el joven David Márquez al momento de ser valorado para la incorporación a la prestación del servicio militar obligatorio, luego de ser practicados los exámenes propios fue declarado apto para el servicio, por tanto, y con ocasión de ellos, la entidad accionada tenía la obligación de devolverlo en las mismas o mejores condiciones de cuando este ingresó”[29].

Dicho de otra manera, Juan David Márquez Álvarez ingresó a la prestación del servicio militar obligatorio en condiciones de aptitud física y mental, pero en la prestación del servicio padeció la aminoración de su capacidad laboral en un 20.50%, lo que configuró un daño antijurídico atribuible a la Policía Nacional bajo los criterios del título de imputación objetiva por daño especial.

Así las cosas, el Tribunal confirmó la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Valledupar que declaró administrativamente responsable al Ministerio de Defensa – Policía Nacional y lo condenó a pagar las siguientes sumas: “I) PERJUICIOS MORALES |DEMANDANTE |CALIDAD |SMLMV | |Juan David Márquez |Víctima Directa |40 SMLMV | |Álvarez | | | |Sonia Patricia Álvarez|Madre de la víctima |40 SMLMV | |Monsalve |directa | | |José Edilson Márquez |Padre de la víctima |40 SMLMV | |Arroyave |directa | | |Daniel Márquez Álvarez|Hermana de la víctima |20 SMLMV | | |directa | | |Miriam Monsalve de |Abuela de la víctima |20 SMLMV | |Álvarez |directa | | II) DAÑO A LA SALUD Única y exclusivamente a favor de JUAN DAVID MARQUEZ ALVAREZ como víctima directa la suma de CUARENTA (40) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

III) PERJUICIOS MATERIALES LUCRO CESANTE A favor del lesionado JUAN DAVID MÁRQUEZ ÁLVAREZ reconózcase la suma de $49.049.892 (…) (…)

SEXTO: Condenar en costas al Ministerio de Defensa – Policía Nacional. (…)”[30]. No obstante, el Despacho accionado consideró “dos aspectos a evaluar de la condena: por un lado, la condena por la afectación a la vida de relación o daño a la salud” [31] y de otro, “el no reconocimiento de perjuicios [morales] a favor de la tía de la víctima”[32].

Así, finalmente el juez de segunda instancia decidió (i) revocar el reconocimiento del daño a la salud que el A quo había determinado en favor de Juan David Márquez Álvarez en la suma de 40 S.M.L.M.V. y (ii) mantener la negativa del daño moral peticionado por Ángela María Álvarez, su tía. En vista de lo anterior, el accionante acudió en sede de tutela y expuso que la providencia adolece del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en cuanto a “la liquidación de los perjuicios por daño a la salud y la no indemnización [a su] tía[33].

Igualmente adujo la configuración del defecto fáctico por la “no valoración del acervo probatorio (…)”[34], en tanto revocó el reconocimiento del perjuicio aludido sin tener en cuenta su historia clínica y la pérdida de su capacidad dictaminada en el 20.50% e, igualmente, por mantener la negativa al resarcimiento del pretium doloris padecido por Ángela María Álvarez, inobservando los testimonios obrantes en el plenario.

Pues bien, la Sala se permitirá examinar y resolver cada uno de los anteriores cargos. Es decir, analizará si las negativas al daño a la salud padecido por la víctima y al daño moral reclamado por su tía, adolecen de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y fáctico. 4.1.- Sobre la negativa del daño a la salud padecido por la víctima directa En primer lugar, debe advertirse que el Tribunal Administrativo del Cesar denegó el daño a la salud peticionado por Juan David Márquez y reconocido en primera instancia, en atención a que: “El daño a la salud debe considerarse como una lesión autónoma y de diferente naturaleza a la del daño emergente, a la del lucro cesante y a la de los perjuicios morales, ya que afecta esfera (sic) de la víctima distinta de las que lesionan los otros, sea decir, diferente del patrimonio o de la integridad física o síquica.

Frente a este daño debemos precisar que inicialmente la jurisprudencia del Consejo de Estado lo denominó como daño fisiológico, refiriéndose a este como “(…)”. Bajo esta denominación, se consideró que esta lesión estaba ligada al impedimento de realizar actividades placenteras; no obstante, posteriormente se extendió a todos los casos de privación o alteración de la realización de cualquier actividad, no necesariamente de carácter placentero, suprimiéndose la calificación de fisiológico para adoptar la más comprensiva de daño a la vida de relación y aceptándose en todos los casos de detrimento a un bien jurídicamente tutelado, trátese de la vida, la intimidad personal, la honra, el patrimonio económico, etc.

A través del desarrollo jurisprudencial, el Consejo de Estado dio una denominación diferente a este daño, determinándolo como alteración a las condiciones de existencia, no obstante, este concepto fue dejado atrás, adoptando el concepto de daño a la salud. En el presente caso, no avizora la Sala demostrados los daños que inspiran la condena impuesta por el Despacho de instancia en la víctima directa de la lesión, razón por la cual se revocará lo atinente a dicha condena”[35].

Ahora bien, para definir si realmente el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció o inaplicó el precedente del Consejo de Estado, basta con comparar las razones anteriormente citadas, que expuso para revocar la concesión del daño a la salud, con el pronunciamiento jurisprudencial vigente para la fecha de la sentencia refutada (22 de agosto de 2019).

Al respecto se hallan las providencias de unificación sobre reparación del perjuicio inmaterial dictadas por la Sala de Sección Tercera de esta Corporación el 28 de agosto de 2014, concretamente los radicados Nos. 31.170 y 28.832, cuyos parámetros fueron recopilados en el documento ordenado mediante el Acta No. 23 del 25 de septiembre de 2013, en el que se reiteraron los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, expediente No. 19.031, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, relativos al reconocimiento y a la liquidación del daño a la salud con aplicación de la regla general.

Así, la indemnización del anotado daño quedó sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: |REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD | |REGLA GENERAL | | | | |Gravedad de la lesión |Víctima directa | | |  |S.M.L.M.V. | | |Igual o superior al 50% |100 | | |Igual o superior al 40% e inferior al 50%|80 | | |Igual o superior al 30% e inferior al 40%|60 | | |Igual o superior al 20% e inferior al 30%|40 | | |Igual o superior al 10% e inferior al 20%|20 | | |Igual o superior al 1% e inferior al 10% |10 | | El reconocimiento del daño a la salud exige la prueba de una afectación corporal o psicofísica de la víctima, así como determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la lesión mediante la prueba oportunamente allegada al proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano y con consideración a las consecuencias que la enfermedad o accidente reflejen al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural, con aplicación de las variables enumeradas por la jurisprudencia[36].

Sin embargo, en el caso de autos no se observa que se hubieran tenido en cuenta los parámetros fijados por las sentencias de unificación para el reconocimiento y tasación de esta categoría de perjuicio, tanto es así que esta jurisprudencia estableció su procedencia para los eventos en que se acredite una afectación corporal o psicofísica a la víctima, situación que, aunque fue reconocida por el Tribunal para tener por acreditado el daño antijurídico, terminó desconocida al momento de analizar el daño a la salud.

De esta manera, le asiste la razón al accionante al señalar que el Tribunal, pese a citar las clasificaciones que antecedieron esta tipología, finalmente desatiende los parámetros jurisprudenciales vigentes, pues de acuerdo con las tablas fijadas puede indemnizarse el rango de gravedad de la lesión igual o superior al 20% e inferior al 30%, rango dentro del cual se encuentra la que padecidó el peticionario, pues según su historia clínica y el dictamen, la pérdida de su capacidad laboral se fijó en el 20.50%.

En punto de lo último, resalta la Sala que la providencia que se protesta adolece de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y fáctico en su dimesión negativa. Ciertamente se desconoció el precedente pues, como se anotó, la línea jurisprudencial sobre el daño a la salud permite que, dependiendo del porcentaje de pérdida de la capacidad de la víctima, esta se indemnice.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó esta pretensión indemnizatoria, pudo haberse apartado del precedente, o haber argumentado las razones por las cuales el mismo de alguna manera no venía al caso. Sin embargo, ni siquiera hizo referencia a tal. El defecto fáctico en su dimensión negativa también quedó evidenciado pues, los medios de prueba que acreditaban las lesiones sufridas y la disminución física, específicamente la historia clínica del actor y el dictamen sobre la pérdida de su capacidad, fueron ignorados por el fallador.

Así bien, esta Sala de Subsección accederá a la solicitud de amparo para que se profiera una nueva decisión que obedezca y otorgue cabal cumplimiento a lo previsto en el precedente vertical fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que, con independencia del resultado, favorable o desfavorable al peticionario, se analicen su historia clínica y el dictamen sobre la pérdida de su capacidad, documentos que obran al interior de la acción de reparación directa radicada con el No. 20001333300220150015801. 4.2.- Sobre la negativa del perjuicio moral peticionado por la tía de la víctima En relación con este punto, el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la negativa del daño moral peticionado por Ángela María Álvarez Arroyave, en atención a que: “Ahora bien, con respecto al reconocimiento de perjuicios morales a favor de la tía del Sr. Márquez Álvarez, esto es, Ángela María Álvarez Arroyave, se dirá que aún cuando el H. Consejo de Estado estableció una suerte de escala para el reconocimiento de perjuicios a favor de los familiares de las víctimas directas en asuntos como el que ocupa la atención de la Sala -tal como afirma el recurrente- también es cierto que para que proceda el reconocimiento de perjuicios a favor de familiares del tercer grado de consanguinidad se hace necesario aportar prueba de su padecimiento, pues no se puede hablar únicamente de presunción. En ilación con lo anterior, la Sala coincide con la conclusión a la que arribó el Despacho de [1ª] instancia en el sentido que no existe prueba de aquel padecimiento por parte de la tía del entonces conscripto, razón por la cual se confirmará la decisión adoptada en el sentido de no reconocer a su favor un perjuicio moral.”[37].

Así, y siguiendo con la misma dinámica, para definir si realmente el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció o inaplicó el precedente del Consejo de Estado, deben cotejarse las razones anteriormente citadas, expuestas por aquel para denegar el perjuicio moral peticionado por la tía del lesionado, con el pronunciamiento jurisprudencial vigente para la fecha de la providencia refutada (22 de agosto de 2019).

Pues bien, se tiene que en la sentencia de unificación sobre reparación del perjuicio inmaterial, emitida por la Sala de Sección Tercera de esta Corporación el 28 de agosto de 2014, expediente radicado bajo el No. interno 31.172, también recopilada mediante el documento ordenado por el Acta No. 23 del 25 de septiembre de 2013, quedó establecido que el reconocimiento y liquidación de daños morales en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para la liquidacion se fijó como referente la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima y la relación de cercanía afectiva clasificada en seis (6) rangos, así: [pic] Entonces, el monto indemnizatorio está determinado por la relación de cercanía afectiva acreditada entre la víctima directa y los demás demandantes, frente a la gravedad o levedad de la lesión, teniendo en cuenta que en los niveles 1 y 2 se exige únicamente la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes para deducir la mencionada cercanía afectiva, y en los niveles 3 y 4 además del parentesco alegado en la demanda, se requiere la prueba específica de dicha afectividad.

Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva[38]. Pues bien, en el caso concreto se tiene que Ángela María Álvarez peticionó el reconocimiento de los perjuicios morales por ella padecidos como consecuencia de la lesión sufrida por su sobrino Juan David Márquez Álvarez. El parentesco con la víctima la ubica en el tercer nivel de cercanía afectiva, por lo que de conformidad con la jurisprudencia unificada de la Seccion Tercera del Consejo de Estado, debía demostrar su dolor, por manera que, al no hacerlo, el tutelado confirmó la negativa que en tal sentido hizo el A quo.

No obstante, Juan David Márquez y su tía Ángela María Álvarez –quien coadyuvó la acción tuitiva–, de manera general y abstracta manifestaron que el Tribunal omitió valorar los testimonios que acreditaban la afectación moral de aquella, lo que hacía lucir los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y fáctico. A pesar de lo anterior, no se acredita el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues no se expuso de qué manera se desconoció la línea de decisión de esta Colegiatura que define la valoración sobre la indemnización por este concepto.

Tampoco se hace evidente el defecto fáctico en su dimensión negativa por no haberse valorado los testimonios que demostraban el dolor de esta, en tanto ni siquiera se identificaron cuáles eran tales testimonios, menos aún se señalaron las razones por las cuales eran relevantes para la decisión ni su incidencia para variar el sentido del fallo.

Así bien, el cargo por los defectos sustantivo por desconocimiento del procedente y fáctico respecto del no reconocimiento del daño moral de la tía del solicitante, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado el Consejo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de Juan David Márquez Álvarez al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital, vulnerados con la providencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que omitió dar aplicación al precedente judicial vertical que regula el reconocimiento y liquidación del daño a la salud y, a su vez, omitió valorar el material probatorio allegado al plenario para la acreditación de este perjuicio, según las consideraciones realizadas en esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la providencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del trámite de la acción de reparación directa radicada con el No. 20001333300220150015801, solamente en lo relacionado con la petición sobre el daño a la salud reclamado por el señor Juan David Márquez Álvarez.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cesar que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia profiera una nueva decisión en donde se dé plena observancia a lo dispuesto por el precedente judicial desconocido y se haga una valoración completa y razonada del material probatorio allegado a la acción de reparación directa radicada con el No. 20001333300220150015801, específicamente de la historia clínica del actor y del dictamen de pérdida de su capacidad, solamente en lo relacionado con el daño a la salud que reclamó, según las consideraciones realizadas en esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

QUINTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no presentarse impugnación en contra de la presente decisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de Sala |Consejero de Estado | |Salvamento de Voto | | |Cfr. Rad. 68001-23-33-000-2018-00940-01 | | | | | | | | | | | NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Rad. 68001-23- 33-000-2018-00940-01 SALVAMENTO DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Como la tutela contra providencia judicial es excepcional y solo procede frente a decisiones arbitrarias y groseras de los jueces, a mi juicio, en este asunto no se cumplieron esos presupuestos para acceder al amparo. [De otra parte], la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICAL-Procede excepcionalmente frente a decisiones arbitrales y caprichosas de los jueces.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislativo, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019.

SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión que se adoptó en la providencia del 21 de febrero de 2019, que accedió al amparo. 1. Como la tutela contra providencia judicial es excepcional y solo procede frente a decisiones arbitrarias y groseras de los jueces, a mi juicio, en este asunto no se cumplieron esos presupuestos para acceder al amparo. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Fls.1-29 del C. Principal. [3] Fls. 66 del C. Principal. [4] Fls. 77-80 del C. Principal. [5] Fls. 85-87 del C. Principal. [6] Fls. 95-96 del C. Principal. [7] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en Sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [8] Fl. 248 del Expediente de Reparación Directa, segunda instancia. [9] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [11] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. [12] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [13] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [14] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [15] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [16] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [17] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [18] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [19] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [20] Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007.

““(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente - interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (…) (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. [21] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional. Sentencia T-794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [22] Corte Constitucional. Sentencia T-102 de 2014. [23] Corte Constitucional. Sentencia T-446 de 2013 y T-328 de 2018. [24] Sentencia T-233 de 2007, Corte Constitucional, entre otras. [25] Sentencia T-164 de 2018, Corte Constitucional. “La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso.

Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales”. [26] Sentencia T-803 de 2012, Corte Constitucional.

“El juez, en el ejercicio de su facultad de valoración, deja de apreciar una prueba fundamental para la solución del proceso, ignora sin razones suficientes elementos probatorios cruciales o, simplemente, efectúa un análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido fáctico del elemento probatorio”. [27] Ibídem. “a) Identifique los elementos de prueba no valorados por el juez; b) Demuestre que éstos fueron aportados al proceso en forma legal y oportuna; c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión; d) Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. [28] Pág. 9 de la sentencia objeto de tutela. [29] Pág. 10 de la sentencia objeto de tutela. [30] Parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. [31] Pág. 11 de la sentencia objeto de tutela. [32] Ibídem. [33] Pág. 6 de la demanda de tutela. [34] Pág. 13 de la demanda de tutela. [35] Pág. 11 de la sentencia objeto de tutela. [36] La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente);

La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano; La reversibilidad o irreversibilidad de la patología; La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria;

Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria; Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado; Los factores sociales, culturales u ocupacionales; La edad; El sexo; Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima; Las demás que se acrediten dentro del proceso.

Las variables de tomaron de las sentencias de la Sala de Seccion Tercera de esta Corporación del 28 de agosto de 2014, radicados Nos. 31.170 y 28.832. [37] Pág. 11 y 12 de la sentencia objeto de tutela. [38] “Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva.

Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva”. Tomado de las sentencias de la Sala de Sección Tercera de esta Corporación del 28 de agosto de 2014 radicados 31.172, 26.251 y 27.709, que definen las pautas para el reconocimiento y la liquidación de perjuicios morales en caso de muerte y de lesión.