08001-23-33-000-2019-00833-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Que adopta una política preventiva para pueblos étnicos / AFECTACIÓN DIRECTA A LAS COMUNIDADES NEGRAS, AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y PALENQUERAS - No se acreditó / CARGA DE LA PRUEBA - No se probó el supuesto de hecho / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Los peticionarios en su condición de delegados de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras ante el ENCP estimaron que la entidad accionada vulneró el derecho fundamental aludido con la expedición de la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 “Por la cual se adopta la Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”, al no habérseles consultado previamente - y a partir de la cual se elaboró el documento denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos” (…) [A] partir de la resolución atacada el ente de control tutelado crea una política pública cuya incidencia en los derechos de las comunidades representadas por los accionantes ni se expuso con suficiencia, ni se halló evidenciada por la Sala; por manera que no era necesario realizar el proceso de consulta que reclaman sobre el acto referido (…) [D]e la lectura de los hechos fundamento de la solicitud de amparo, se evidencia que los accionantes omiten señalar de manera precisa, adecuada y suficiente cómo y en qué aspectos la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 (…) afectó de manera directa a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que representan (…) No obstante lo anterior, la Sala de Subsección no encuentra que la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 (…) en cuyo proceso de formulación participaron las organizaciones y los representantes de diferentes pueblos étnicos que habitan en el territorio nacional, desarrolle aspectos que incidan de manera directa en las comunidades inconformes (…) [S]e insiste, la resolución protestada no toma decisión alguna que incida sobre las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país, de manera que no era necesario consultarlas previamente.

Menos aún en tanto el mentado documento casi que reeditaba una política adoptada desde el año 2007, tal como se evidencia del contenido de la Resolución No. 372 de 2007, así como lo advirtió el a quo constitucional (…) [L]a Sala encuentra que la autoridad accionada no vulneró el derecho fundamental a la consulta previa. NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el tema de la procedibilidad de la acción de tutela en contra de actos administrativos presuntamente vulneradores del derecho fundamental a la consulta previa.

El Consejero Guillermo Sánchez Luque aclaró voto en esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00833-01(AC) Actor: RONALD JOSÉ VALDES PADILLA E IDALMY MINOTTA TERAN Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Procedibilidad de la acción de tutela en contra de los actos administrativos presuntamente vulneradores de la consulta previa.

Subtema 1: La consulta previa como derecho fundamental y sus particularidades. Subtema 2: Los sujetos que intervienen en el proceso de la consulta previa, en especial, el Espacio Nacional de Consulta de Previa de Medidas Legislativas y Administrativas de Carácter General. Sentido del fallo de tutela: Se confirma el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación[1] presentada por los señores Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran[2] en contra del fallo proferido el 23 de enero de 2020[3] por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela 1.1.1.- Los accionantes en su condición de delegados de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras ante el Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas de Carácter General[4] –en adelante ENCP– interpusieron acción de tutela[5] en contra de la Procuraduría General de la Nación. Expusieron que dicho ente transgredió el derecho fundamental a la consulta previa de sus representados con la expedición de la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 “Por la cual se adopta la Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos[6]”, la que derivó justamente en un documento denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos[7]”. 1.1.2.- Primero, refirieron que era procedente la acción de tutela en contra de la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 de la Procuraduría General de la Nación en tanto no existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo idóneo para demandar la protección del derecho fundamental reclamado, consagrado en los artículos 1, 2, 93, 94 de la Constitución y 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo –OIT–.

En cita de la sentencia T-197 de 2016 de la Corte Constitucional, manifestaron que los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no eran viables, debido a que estos solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de las decisiones administrativas mas no los relacionados con la omisión del procedimiento consultivo[8]. 1.1.3.- Luego de lo precedente, consideraron que la Procuraduría General de la Nación expidió el Acto Administrativo enjuiciado omitiendo que se requería surtir el proceso de participación ante el ENCP, por orden de la Corte Constitucional en la sentencia T-576 de 2014[9] y su auto de cumplimiento No. 392 de 2016, así como del Gobierno Nacional en el Decreto 1372 de 2018[10]-[11]. 1.1.4.- También adujeron que el acto administrativo debió serles consultado en tanto es una norma que afecta de manera directa a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que representan, pues la política que adopta les impone cargas y les suministra beneficios, es decir, interviene en sus derechos[12]. 1.1.5.- Por último, refirieron que el proceso de consulta previa de la política pública en cuestión no se podía entender agotado con las reuniones y eventos con organizaciones para la adopción de esta[13]. 1.2.- Pretensiones de la acción de tutela Los accionantes solicitaron el amparo de su derecho fundamental y en consecuencia que: “1.

Se ordene a la Procuraduría General de la Nación proceder a convocar al Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Administrativas y Legislativas Susceptibles de afectar directamente a las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, con el objeto de desarrollar el proceso de consulta previa de la política de (sic) Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos. 2.

Se ordene a la Procuraduría General de la Nación inaplicar la Resolución No. 1073 de diciembre 11 de 2019 “Por la cual se adopta la Política de (sic) Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos” hasta que se realice el proceso de consulta previa de la Política de (sic) Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos con el Espacio Nacional de Consulta Previa. 3.

Se prevenga a la Procuraduría General de la Nación para que en adelante agote el proceso de consulta previa antes de la adopción de (sic) medidas administrativas susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el marco del Convenio 169 de la OIT, la sentencia T-576 de 2014 y el Decreto 1372 de 2018[14]”. 1.3.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 1.3.1.- Mediante auto del 18 de diciembre de 2019[15] se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación[16]-[17]. 1.3.2.- El Ministerio del Interior[18] solicitó que se declarara improcedente el amparo.

Anotó que no se encontraba legitimado en la causa por pasiva, pues en el marco de sus funciones no realizó alguna acción que vulnerara los derechos de las comunidades étnicas. 1.3.3.- A su turno, la Procuraduría General de la Nación a través de su Procurador Delegado para Asuntos Étnicos[19] pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo.

Refirió que los accionantes “[debían] acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[20]”. Agregó que no indicaron cómo el acto administrativo confutado constituía una amenaza o afectación directa a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras[21] que encarnan. De otro lado, resaltó que a través de la acusada resolución se desarrolló, de manera conjunta con la participación activa de los pueblos a través de sus instituciones, un documeto denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”, el que no es más que un protocolo interno de actuación de los funcionarios de la entidad que representa, para el desarrollo de sus actividades misionales, que en nada afecta a la población aludida[22]. 1.3.4.- En escrito separado del 20 de mayo de 2020[23] el ente tutelado informó que le notificó del tramite de la presente acción tuitiva[24] a las Organizaciones y Autoridades de los Pueblos Indígenas, Afrodescendientes y Étnicas que participaron en la construcción de la política pública adoptada mediante el acto administrativo objeto de reproche constitucional. 1.3.5.- Las Organizaciones y Autoridades de los Pueblos Indígenas, Afrodescendientes y Étnicas, así como la Defensoría del Pueblo, guardaron silencio. 1.4.- Sentencia de primera instancia La Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico mediante fallo del 23 de enero de 2020[25] negó la solicitud de amparo bajo los siguientes argumentos: “(…) Para resolver, se tendrá en cuenta lo indicado en la sentencia de unificación SU-123/2018 de la Corte Constitucional, en el sentido que (sic) consulta previa procede siempre que exista la posibilidad de afectación directa del grupo étnico.

Ahora, se estableció en el referido fallo que la afectación directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. La parte accionante fundamenta su inconformismo, además de los pactos internacionales, en lo establecido por la H. Corte Constitucional en sentencias 576 de 2014, T-063 de 2019, T-769 de 2009, T-197 de 2016, entre otras; las cuales resaltan el carácter de derecho fundamental a la consulta previa, sin embargo, al efectuar un parangón entre los hechos planteados en los referidos fallo (sic) con los hechos que dieron lugar a la presente acción de tutela, se tiene que no son compatibles, puesto que en los primeros se hacía necesaria la consulta previa, al pretenderse llevar a cabo obras o contratos que ponían en riesgo su hábitat o medio ambiente, o emitir actos legislativos que, de una u otra manera, podían afectas (sic) a ciertas comunidades, mientras que en el caso que se analiza, el tema que se dilucida es el concerniente a estrategias y al protocolo interno, es decir, las actuaciones que deben realizar los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, para el desarrollo de actividades misionales preventivas en situación de amenaza de los derechos fundamentales de los pueblos étnicos, pues tal como se lee en la Resolución 1073 de 2019, lo pretendido con la misma, es sintonizar la realidad actual del país, con la situación que atraviesan los pueblos étnicos, tal como se lee en el inciso n) de la referida Resolución. Nótese que la sentencia T-576 de 2014, expresa que la consulta previa se aplica s[o]lo a aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades, por lo que las medidas de carácter general, no están sujetas al deber de consulta.

Esta Corporación considera que en el caso analizado, no están acreditadas las condiciones de exigibilidad de la consulta previa a través del mecanismo constitucional, como quiera que, de un lado, no se delimitó el grupo que se ve afectado con la expedición del plurimencionado acto administrativo, tal como se tuvo en cuenta en el precedente jurisprudencial citado tanto por el accionante como en la sentencia de unificación SU-123 de 2018; y de otro lado, al no quedar clara la afectación a que hace referencia la parte actora.

Máxime si las políticas preventivas de la Procuraduría General de la Nación en materia de derechos de los grupos étnicos, ya había sido adoptada (sic) desde el año 2007, tal como se constata en la Resolución No. 372 de 2007, lo cual indica que el objeto de la Resolución 1073 de 2019, es su actualización, en cuanto a los reglamentos internos o labores adelantadas por el accionado ente de control[26]”. 1.5.- Razones de la impugnación Los peticionarios presentaron impugnación[27] y solicitaron la revocatoria de la decisión de primera instancia con base en los mismos argumentos señalados en la solicitud de amparo. 1.6.- Trámite de segunda instancia El 12 de febrero de 2020[28] la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico concedió la impugnación. II.

CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 23 de enero de 2020 por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.2.- Cuestión previa - legitimación en la causa[29] 2.2.1.- La legitimación en la causa consiste, de una parte, en ser el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen[30] y, de otra, en ser el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas.

Así estarían definidas la legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente[31]. De esta manera, si los demandantes carecen de legitimación en la causa, no será posible que se les satisfaga las pretensiones que elevan, toda vez que no ostentan la titularidad de la relación jurídica, del derecho o del interés sustancial que les sirve de soporte a sus pedimentos.

Ahora, si son los demandados los que no están legitimados, no podrán ser constreñidos a realizar en favor de alguien alguna prestación, puesto que lo pretendido ha debido suplicársele a otros[32]. 2.2.2.- En el caso concreto Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta presentan la tutela en su condición de miembros del ENCP. Según certificaciones del Ministerio del Interior, actúan en su calidad de “delegado[s] del [ENCP], ejerce[n] la función de servir de instancia[s] de diálogo, concertación e interlocución para adelantar las diferentes etapas de la consulta previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general susceptibles de afectar a las comunidades étnicas (…)[33]”.

Entonces, quienes invocan el amparo se encuentran legitimados por activa por cuanto representan, ante el ENCP, a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, respecto de las que solicitan la protección del derecho fundamental a la consulta previa. 2.2.3.- A su turno, la Procuraduría General de la Nación fue la entidad que expidió la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 “Por la cual se adopta la Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”, desarrollada en un documento denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos” y acusada de vulnerar el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades que los delegados ante el ENCP representan.

Estas razones acreditan su legitimación en la causa por pasiva. 2.3.- Problemas jurídicos 2.3.1.- Corresponde a la Sala decidir si se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país, representadas en esta oportunidad por Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran del ENCP, con la expedición sin su participación de la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 por parte de la Procuraduría General de la Nación, con base en la cual se elaboró el documento denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”. 2.3.2.- Con tal fin, la Sala estudiará si se acredita el presupuesto de subsidiariedad, para lo cual analizará la procedibilidad de la acción de tutela en contra de actos administrativos presuntamente vulneradores de la consulta previa.

Superado lo anterior, reiterará la jurisprudencia que define el derecho fundamental reclamado. Por último, resolverá el caso concreto. 2.4.- La procedibilidad de la acción de tutela en contra de actos administrativos presuntamente vulneradores del derecho fundamental a la consulta previa 2.4.1.- La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Este requisito, en principio, impide que se acuda a la solicitud de amparo en el caso de reproches en contra de actos administrativos, toda vez que ellos tienen la posibilidad de ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo[34].

Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz[35] el derecho fundamental, o no es idóneo por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión[36]. Así también cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable[37], caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio.

Ahora, esta Corporación de forma mayoritaria[38] y en consonancia con el precedente de la Corte Constitucional[39], ha considerado que la acción de tutela es procedente de manera excepcional en aquellos eventos en los que se pretende el amparo del derecho fundamental a la consulta previa aparentemente vulnerado con la expedición de un acto administrativo de carácter general, sin contar con la participación de las minorías que se puedan llegar a ver afectadas. 2.4.2.- Así, a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial como puede serlo el medio de control de nulidad previsto en el artículo 46[40] de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)[41] este, prima facie, no es idóneo ni eficaz para la protección del derecho fundamental reclamado en tanto: i) Solo puede resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa[42] pero no está en la capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta[43]. ii) No ofrece una respuesta definitiva respecto de la vulneración del pluricitado derecho, como sí lo hace la acción tuitiva, pues a través suyo es posible la emisión de medidas concretas tendientes al inicio de actuaciones administrativas para lograr la plena información de la población afectada con la decisión administrativa y/o medida legislativa que incida en sus intereses[44].

Finalmente, en razón a las especiales condiciones de vulnerabilidad de las comunidades étnicas[45]-[46], que incluyen factores de discriminación históricos y sistemáticos, así como un constante abandono estatal; sería desproporcionado avocarlas a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con las limitaciones de tipo formal que ello les impondría. 2.4.3.- Con base en lo precedente la Sala encuentra que en el caso sub examine es procedente la solicitud de amparo en contra de la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 de la Procuraduría General de la Nación, en tanto que es el mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección del derecho constitucional alegado.

Así bien, la actuación requerida por los accionantes de parte de la entidad accionada, consistente en que adelante las actuaciones administrativas para efectuar un proceso consultivo, no encontraría respuesta concreta a partir de la revisión judicial del acto administrativo, como lo refirieron en el escrito genitor[47]. Aunado a lo anterior, de resultar vulnerado el derecho fundamental aludido, eventualmente se podría ordenar el adelantamiento de las actuaciones administrativas tendientes a que se realice el proceso de consulta previa durante la construcción de la política adoptada en el acto administrativo reprochado y materializada en un documento.

No puede dejarse de lado también que el reconocimiento de las comunidades tutelantes como sujetos de especial protección constitucional le impone al juez del amparo el estudio de su caso flexibilizando el presupuesto de subsidiariedad, pues someterlas a acudir a la jurisdicción contenciosa, teniendo en cuenta sus limitaciones y, sobretodo, los factores de vulnerabilidad que en ellas recaen[48], resultaría desproporcionado. 2.4.4.- Encontrándose que la acción de tutela es procedente en el sub judice por los motivos aquí expuestos, la Sala pasará a analizar si se vio vulnerado el derecho fundamental de los peticionarios, para lo cual se referirá brevemente a la consulta previa como derecho fundamental y sus particularidades. 2.5.- La consulta previa como derecho fundamental y sus particularidades 2.5.1.- La consulta previa es un instrumento participativo que tiene su fundamento en los artículos 1[49], 7[50], 70[51] y 330[52] Constitucionales, de los cuales se desprende en su orden, que Colombia se constituye como una república democrática, participativa y pluralista; que protege la diversidad étnica y cultural y; que reconoce que las comunidades étnicas gozan de plenos derechos constitucionales fundamentales así como de su libre autodeterminación. A su turno, el derecho a la consulta previa se ha incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano vía bloque de constitucionalidad[53] a través de varios instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos[54], dentro de los que se destaca el Convenio 169 de la OIT, relativo a los derechos de los pueblos indígenas y tribales, ratificado por el Estado colombiano y aprobado mediante la Ley 29 de 1991, el cual contiene una serie de principios para el reconocimiento y protección de tales comunidades.

De esta manera, en el Convenio 169 de la OIT, se establece el deber general del Estado de consultar a los pueblos indígenas y tribales que sean susceptibles de verse afectados directamente por la expedición de medidas administrativas o legislativas. Dispone que la consulta previa debe adelantarse con herramientas y procedimientos pertinentes y adecuados para llegar a un acuerdo con las autoridades representativas de la comunidad. 2.5.2.- Por lo anterior, la Corte Constitucional ha desarrollado una amplia dogmática sobre su naturaleza, contenido, características y alcances[55].

Así, se debe resaltar que en la sentencia de unificación SU- 383 de 2003 se indicó que en razón de la importancia que tiene la participación de las comunidades étnicas en las decisiones que les pueden afectar directamente, la consulta previa debía entenderse como un derecho fundamental de esas colectividades, por tratarse de un “instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural (…) y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social[56]”.

Sin embargo, según la jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, para que haya lugar a amparar el derecho fundamental estudiado se requiere que la medida que se demanda, bien sea administrativa o legislativa, cause una afectación directa sobre “una determinada comunidad étnica[57]”. 2.6.- La exigibilidad de la consulta previa, en esencia, ante la afectación directa 2.6.1.- Como viene de decirse, desde el Convenio 169 de la OIT la afectación directa es un concepto determinante para establecer si hay lugar o no a ejecutar la consulta previa.

Al efecto, en su artículo 6 estipuló que los Gobiernos se encuentran obligados a consultar a los pueblos interesados a través de sus instituciones representativas –entre ellas el ENCP–, cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de incidirles[58]. A su turno, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha definido el concepto de la afectación directa como el impacto[59], en su dimensión positiva o negativa, que puede tener una medida[60] sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica[61]-[62].

Así, la Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio[63].

El Tribunal Constitucional también ha establecido que la participación de las minorias cobra mayor exigencia en los eventos en que se presenta una afectación directa intensa que puede, por ejemplo, comprometer su existencia misma[64]. Sin embargo, en algunos casos la Corte se ha abstenido de calificar el grado de afectación pues, pese a que identifica la existencia de una perturbación de la entidad suficiente para ordenar el proceso consultivo, ha concluido que la comunidad debe ser quien determine ese aspecto[65].

En otras situaciones, el Tribunal ha verificado la incidencia de determinada medida, pero ha modulado el grado de afectación ante la existencia de intereses constitucionales verbigracia la seguridad nacional[66]. Por último es preciso recordar que en atención a la naturaleza y finalidad del proceso de consulta, este se lleva a cabo entre los representantes del Estado y las autoridades ancestrales de las comunidades que se puedan ver afectadas directamente con la medida legislativa o administrativa de carácter general a adoptar, entre ellas el ENCP, del cual se realizará una breve descripción. 2.6.2.- La Corte Constitucional en la sentencia T-576 de 2014 le ordenó al Ministerio del Interior adelantar un proceso de consulta con minorías del país para definir las pautas de integración del ENCP.

Esto con el fin de garantizar que las comunidades étnicas indigenas, tribales y afrodescendientes cuenten con la oportunidad de pronunciarse a través de tal ente sobre aquellos proyectos o decisiones que puedan alterar sus formas de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o impactar eficazmente en sus costumbres, tradiciones e instituciones.

Así, en cumplimiento de la orden emanada del Alto Tribunal, el Ministerio del Interior expidió el Decreto 1372 de 2018[67] a través del cual reguló el ENCP y en el que le dio la categoria de institución representativa, legítima y operativa de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país[68]; y que tiene como función servir de instancia de diálogo con el Gobierno Nacional para adelantar las diferentes etapas de la consulta previa de las medidas legislativas o administrativas de carácter general, susceptibles de afectarlas directamente[69]. 2.6.3.- Como corolario de lo expuesto, se tiene que el derecho a la consulta previa se caracteriza por las siguientes particularidades, que se sintetizan así: |Particularidad |Contenido | |Concepto y |Se trata de un instrumento de diálogo entre los | |naturaleza |grupo étnicos, gobiernos, sociedad civil y | | |agentes productivos en aspectos y decisiones que| | |incidan en su población. | | |Un esfuerzo genuino por lograr un acuerdo con | |Finalidad |las comunidades étnicas frente a las medidas que| | |les causan una afectación directa con el fin de | | |obtener su consentimiento. | |Sujetos que |Las autoridades ancestrales de la comunidad | |intervienen |–representadas, entre otras en el ENCP– y los | | |agentes del Estado. | |Hipótesis de |Medidas legislativas y administrativas respecto | |activación |de las cuales exista evidencia razonable de que | | |afecten de manera directa a una minoria. | 2.6.4.- De conformidad con las consideraciones aquí expuestas, la Sala procederá a resolver el caso concreto. 2.7.- Análisis de la presunta vulneración al derecho fundamental a la consulta previa en el caso concreto 2.7.1.- Los peticionarios en su condición de delegados de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras ante el ENCP estimaron que la entidad accionada vulneró el derecho fundamental aludido con la expedición de la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 “Por la cual se adopta la Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”, al no habérseles consultado previamente[70]- [71] y a partir de la cual se elaboró el documento denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”. 2.7.2.- Ciertamente la Procuraduría General de la Nación en uso de sus funciones constitucionales y legales expidió la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 por medio de la cual resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Adoptar la Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación en materia de derechos de los pueblos étnicos, en el marco de sus atribuciones constitucionales y legales en materia de promoción, protección, defensa y garantías para el goce efectivo de los derechos colectivos de los pueblos étnicos del pais y de sus miembros individualmente considerados.

ARTÍCULO SEGUNDO: Promover una estrategia de socialización de la presente política preventiva en todas las dependencias de la Procuraduría tanto del nivel central como territorial y de diálogo de saberes con las organizaciones representativas de los pueblos étnicos.

ARTÍCULO TERCERO: Exhortar a todos los servidores de la Procuraduría General de la Nación, tanto del nivel central como territorial a que se apropien y promoevan la efectividad y eficacia en el marco de la implementación de la política que se adopta. (…)[72]”. La Política Pública Preventiva de la Procuraduría General de la Nación adoptada a través de la resolución enjuiciada, obra en documento fechado en diciembre de 2019[73], del cual se extraen las siguientes particularidades: |Particularidad |Contenido | | |Pretende “llenar el vacío existente en el actual | |Objetivo de la |modelo de gestión de la función preventiva de la | |política pública |Procuraduría General de la Nación, incorporando | | |el enfoque étnico diferencial en la relación de | | |actividades preventivas, al diseñar diversas | | |estrategias y orientaciones para los distintos | | |escenarios de actuación, la coordinación y | | |articulación institucional y la interlocución y | | |relacionamiento con las instituciones propias de | | |los pueblos étnicos.

Se hace | | |especial enfásis sobre la función preventiva | | |desde la visión de los pueblos étnicos, sus | | |principios[80]; así como en el derecho de la | | |consulta previa libre e informada[81]. | | | | | |- Estrategias y orientaciones para la | | |implementación de la política pública en | | |cita[82]. En especial, se describen las | | |principales características diferenciales en el | | |marco del modelo de gestión de la función | | |preventiva de la entidad accionada y | | |orientaciones para los escenarios de acción. | |Sujetos que |- Los pueblos étnicos a través de sus | |intervinieron en |instituciones e instancias representativas, a | |el proceso de |partir de una serie de talleres con | |elaboración de la |organizaciones, resguardos, consejos | |política pública |comunitarios, territorios ancestrales, | | |autoridades y mujeres étnicas, bajo el liderazgo | | |de los funcionarios de la Procuraduría General de| | |la Nación y el acompañamiento de universidades y | | |Organizaciones no Gubernamentales[83]-[84]. | 2.7.3.- Como se ve, a partir de la resolución atacada el ente de control tutelado crea una política pública cuya incidencia en los derechos de las comunidades representadas por los accionantes ni se expuso con suficiencia, ni se halló evidenciada por la Sala; por manera que no era necesario realizar el proceso de consulta que reclaman sobre el acto referido. 2.7.3.1.- En primer lugar, de la lectura de los hechos fundamento de la solicitud de amparo[85], se evidencia que los accionantes omiten señalar de manera precisa, adecuada y suficiente cómo y en qué aspectos la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 por medio de la cual se adopta el documento interno de la Procuraduría General de la Nación denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”, afectó de manera directa a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que representan.

Lo que se extraña no es nada distinto a la necesidad que tienen los peticionarios de acatar el contenido del artículo 167[86] del Código General del Proceso, a partir del cual es claro establecer que tenían la responsabilidad de demostrar la afectación directa aludida. Si bien es cierto que los ritos procesales en materia de tutela son más flexibles atendiendo el carácter protector de la acción, los solicitantes no están exentos de asumir las cargas rituales mínimas que permitan al funcionario judicial adoptar una decisión en derecho, especialmente en un caso como el presente[87]. 2.7.3.2.- No obstante lo anterior, la Sala de Subsección no encuentra que la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019, por medio de la cual se adoptó la Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación, en cuyo proceso de formulación participaron las organizaciones y los representantes de diferentes pueblos étnicos que habitan en el territorio nacional[88], desarrolle aspectos que incidan de manera directa en las comunidades inconformes.

Al contrario, el documento que desarrolla el acto atacado, contiene estrategias y protocolos internos de actuación de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, de forma tal que se apercibe como explicativo de sus responsabilidades constitucionales y legales. Si bien en este se hacen descripciones sobre los pueblos étnicos que habitan en el territorio, lo cierto es que, tal conceptualización, solo fue con el propósito de instruir, si se quiere, a los servidores del ente de control[89], en pro de la prevención y la garantía de los derechos de tales grupos.

Pero, se insiste, la resolución protestada no toma decisión alguna que incida sobre las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país, de manera que no era necesario consultarlas previamente. Menos aún en tanto el mentado documento casi que reeditaba una política adoptada desde el año 2007, tal como se evidencia del contenido de la Resolución No. 372 de 2007, así como lo advirtió el a quo constitucional. 2.8.- A partir de lo antecedente, la Sala encuentra que la autoridad accionada no vulneró el derecho fundamental a la consulta previa.

En consecuencia, confirmará la decisión proferida por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico el 23 de enero de 2020, que negó la solicitud de amparo deprecada por Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran en su condición de representantes ante el ENCP de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país en contra de la Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico el 23 de enero de 2020, través de la cual negó el amparo.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación y en las de la Rama Judicial y del vinculado.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de Sala |Consejero de Estado | |Aclaración de Voto | | | | | | | | NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Fls.101-111 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [2] Obran certificaciones del Ministerio del Interior que acreditan la calidad de los accionantes de delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa a fls.22-23 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [3] Fls.84-96 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [4] Lo anterior en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-576 de 2014 en la que le ordenó al “Ministerio del Interior convocar a todas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país, sean rurales o urbanas, y con independencia de la forma organizativa que hayan adoptado, a participar en el proceso de consulta previa en el que se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas directamente”.

A la anterior orden se le dio cumplimiento mediante el Decreto 1372 de 2018 “Por el cual se adiciona el Capítulo 4, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, para regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general”.

Artículo 2.5.1.4.1. Objeto. Regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras rurales y urbanas del país, como una institución representativa, legítima y operativa. [5] Fls.1-16 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [6] Fl.17 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [7] Fls.74-82 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [8] Obran argumentos a fls.7-8 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [9] En el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia en cita, la Corte Constitucional ordenó “al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, y por los mismos medios contemplados en el numeral anterior, convoque a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a participar en el proceso de consulta previa en el marco del cual se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas directamente (…)”. [10] “Por el cual se adiciona el Capítulo 4, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, para regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y se dictan otras disposiciones”.

Artículo 2.5.1.4.4. Funciones. El Espacio Nacional de Consulta Previa de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras tendrá las siguientes funciones: 1. Servir de instancia de diálogo e interlocución con el Gobierno nacional para adelantar las diferentes etapas de la consulta previa de las medidas medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades, de conformidad con la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, con la finalidad de llegar a acuerdos o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. [11] Obran argumentos a fls.1 y 12-14 C.P del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [12] Obran argumentos a fls.3-4 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [13] Obran argumentos a fls.6-7 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [14] Fl.14 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [15] Fls.26-27 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [16] Obran notificaciones a fls.28-35 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [17] El Despacho ponente de segunda instancia en providencia del 14 de mayo de 2020 ordenó la vinculación de las Organizaciones y Autoridades de los Pueblos Indígenas, Afrodescendientes y Étnicos a través de la Procuraduría General de la Nación –Procuaduría Delegada para Asuntos Étnicos– y a la Defensoría del Pueblo; al trámite de la presente acción tuitiva.

Obra auto en 3 folios del expediente de tutela Certificados Nos. AE1AF4020997FE76 59AF2052DE0FECC7 69339C4E04FD61BA 66948D2CD5CA83D6 y BA436D13106312DF 3474D7587ABD3FDC C72F98D7762C92FE 4D763CB4035DA714. [18] Fls.36-37 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [19] Fls.59-61 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [20] Fl.59 reverso C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [21] Obran argumentos a fl.60 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [22] Ibídem. [23] Obra informe en 1 folio en el expediente de tutela digital – Certificado No. B5190F3917A63D60 E624FAF05558BD2A 54CAD4E0D788BCDE A424D692EE9A7283. [24] Obran notificaciones en 14 escritos separados dentro del expediente de tutela digital – Certificados Nos. 597F1C003FA6475B F46649B5A59EE122 1DBC8650B9B57BD1 C40FB4C1668F27DC, B322669220ADEF9D 6715DE1804DDB680 0C8223A62B14C3C6 7292D9E954932FAD, 2A58397BBC3D4E38 77B80155AF6A5856 DDDAD29FF5344DB7 AADB9E8AC16D7F6C, F3A4BE759D20CE6C 2A809C93DB2147F9 8624B096C71C1AE3 01C44133D52223A1, 29D7F825E395C29E F7E1939C892C9759 94EB05B0FAC2FA93 E79F8DE079B6C65B, D358DD5179703E90 926F8AF67AD14D61 BE7D7D8639DF3302 717ED593F7D74303, C605D14FE7E011B5 F047765FBA494A0B 9D864AF07E6CEED6 286811CAEA5ED725, EB88DEDE7AF65E3A 4755F3FD93019A0A 34EB649981D5E37A 1FEFD9E76BE3172B, 364741BB3DBBF561 AF5EB2CAD2FF438D B5A4D4A4222F1AE9 695162C85C140E33, E5D86265E58F8ED3 8EC4A02CDF866846 36752A896A582B8C E11C2DE19B45C450, 8AD13443020C2916 9458C289360F4F47 400874AB6C5DAAFE E73E8CF0DD1CA61B, 1E0A5C62C1C63872 BD30AB663E8A80F6 35383AB5304B5960 BF791352BD5A231C, B15D021C0BE4F909 399514B45578FF70 2AC1319C7F523D21 2546674D4B75815A y 6D295586179F69D1 A0D9CB771FDB678C C2E7155367D97A70 F9F4161BC990F432. [25] Fls.84-96 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [26]Fls.94-95 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [27] Fls.101-111 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [28] Fl.113 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [29] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 05 de febrero de 2020.

Rad. 2020-00016-00. [30] De conformidad con el inciso 1º del artículo 86 de la Constitución Política, se encuentra legitimada en la causa por activa, toda persona que pretenda la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de sus derechos fundamentales cuando vea que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados en la ley.

A su turno el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señaló que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. [31] En este sentido, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 refirió que “la acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.

Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de mayo de 2013, Expediente: 24510, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [33] Obran certificaciones del Ministerio del Interior que acreditan la calidad de los accionantes de delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa a fls.22-23 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [34] Corte Constitucional, Sentencia T-956 del 15 de diciembre de 2011.

“De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado.

De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.

Se cita resaltando que, en todo caso, en la actualidad está vigente el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [35] El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. [36] Corte constitucional. Sentencia T-471 de 2017. [37] Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho.

Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencias del 04 de agosto de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2015- 00873-01; del 15 de septiembre de 2016, Rad. 50001-23-33-000-2016-00507-01; del 10 de noviembre de 2016, Rad. 44001-23-33-000-2016-00155-01; 21 de noviembre de 2018, Rad. 25000-23-41-000-2018-00943-01; y 08 de agosto de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2017-01785-01. [39] Corte Constitucional.

Sentencias T-576 de 2014, SU-123 de 2018 y T-151 de 2019. En el mismo sentido, ver: Corte Constitucional. Sentencias SU-039 de 1997, SU-217 de 2010, T-766 de 2015, T-436 de 2016, T-197 de 2016, SU-133 de 2017 y T-063 de 2019. [40] Artículo 46. Consulta Obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.

(Subrayado y negrilla fuera de texto) [41] Al efecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-197 de 2016 refirió: “[E]s claro que la consagración expresa por parte de la ley 1437 de una causal autónoma por desconocimiento al derecho a la consulta precia, no puede ser entendida como un impedimento para la prosperidad de la tutela en un caso concreto”. [42] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. [43] Corte Constitucional, sentencia T-576 de 2014. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 04 de agosto de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2015-00873- 01. [45] Ibídem. [46] En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-151 de 2019 señaló: “[E]sta Corporación reiteradamente ha indicado que, dada la discriminación histórica de la que han sido víctimas esos grupos étnicos y la íntima relación que guarda la protección de sus derechos con los fines del Estado colombiano, la acción de tutela es el recurso judicial adecuado para la protección de sus derechos constitucionales”.

Argumentos que también fueron expuestos en las sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T- 634 de 1999, T-955 y SU-383 de 2003, T-737 de 2005, T-880 de 2006, T-769 y T-154 de 2009, T-745 y T-547 de 2010, T-116 de 2011, T-858, T-795, T-245 y T-049 de 2013, T-355 y T-204 de 2014, T-660, T-597, T-550, T-485, T-359 y T- 247 de 2015, T-197 de 2016, SU- 123 y T-112 de 2018. [47] Obran argumentos a fls.7-8 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [48] Sentencia T-201 de 2017. [49] Artículo 1.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. [50] Artículo 7.

El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. [51] Artículo 70. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional.

La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación. [52] Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades. [53] Artículo 93.

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. [54] El Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos –PIDCP– aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.

Artículo 1. 1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. El Pacto internacional de Derechos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC– aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.

Artículo 1. 1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. La Convención Americana sobre los Derechos Humanos –CADH– ratificada por Colombia el 28 de mayo de 1973. Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1.

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –CIDH–, en el caso Sarayaku vs Ecuador, advirtió sobre la obligación de los Estados de consultar a los pueblo indígenas o tribales en los siguientes términos: “La obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1).

Esto implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos. Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia.

De este modo, los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas”. [55] Al efecto, ver: Corte Constitucional.

Sentencias SU-383 de 2003, T-769 de 2009 y T-646 de 2014. [56] En sentido similar la Corte Constitucional ha señalado que “bajo la égida de la consulta previa como derecho fundamental, se ha resaltado que con esta se busca preservar la identidad de las comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes, siendo determinante asegurar la supervivencia, garantizando su autonomía en los ámbitos que les competen y asegurando que cualquier actividad adelantada por el Estado que pueda afectarlas directamente les sea consultada y no vaya en desmedro de su integridad social, cultural y económica”.

Sentencia T-800 de 2014. [57] Sentencia SU-123 de 2018. [58] Artículo 6.- 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…). [59] El impacto directo se presenta cuando se “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes o, por el contrario, le confiere beneficios”.

Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2008. [60] El concepto de medida ha sido definido por la Corte Constitucional, como las “normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes”. Corte Constitucional, Sentencias T-376 de 2012, C-389 de 2016, SU-217 de 2017 y T- 713 de 2017. [61] Corte Constitucional.

Sentencia T-063 de 2019. [62] Corte Constitucional. Sentencia SU-123 de 2018. [63] Ibídem. [64] “La afectación directa intensa aplica cuando una medida amenace la subsistencia de la comunidad tradicional, por lo cual, en principio, la ejecución de la medida requiere el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades tradicionales y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de las comunidades tradicionales.

Se da en estos tres casos excepcionales, conforme a los desarrollos jurisprudenciales y del derecho internacional: (i) Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorio; y (iii) medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia”.

Sentencia SU-123 de 2018. [65] Corte Constitucional. Sentencia T-698 de 2011. [66] Corte Constitucional. Sentencia T-005 de 2016. [67] Por el cual se adiciona el Capítulo 4, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, para regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y se dictan otras disposiciones. [68] Arti[pic]culo 2.5.1.4.1.

Objeto. Regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de cara[pic]cter geneArtículo 2.5.1.4.1. Objeto. Regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras rurales y urbanas del país, como una institución representativa, legítima y operativa. [69] Artículo 2.5.1.4.4.

Funciones. El Espacio Nacional de Consulta Previa de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras tendrá las siguientes funciones: 1. Servir de instancia de diálogo e interlocución con el Gobierno Nacional par adelantar las diferentes etapas de la consulta previa de las medidas medidas (sic) legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades, de conformidad con la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, con la finalidad de llegar a acuerdos o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (…). [70] Obran argumentos a fls.1 y 12-14 C.P del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [71] Obran argumentos a fls.3-4 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [72] Fls. 20-21 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [73] Fls.74-82 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [74] Fl.74 reverso C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [75] El capitulo I del documento se establece el marco de aplicación de la política preventiva de la Procuraduría General de la Nación para pueblos étnicos.

Fls.74 reverso-76 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [76] Fl.74 reverso C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [77] Es preciso señalar que si bien la política pública se dirige a los funcionarios de la entidad accionada, en el capitulo I del documento se hace una conceptualización acerca de los pueblos étnicos que se encuentran en Colombia, pues “permiten comprender el contexto y asuntos estratégicos ligados tanto a la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación como a los pueblos, al igual que describe de manera general el ordenamiento jurídico aplicable en materia de derechos y la protección reforzada de los pueblos étnicos”.

Ibídem. [78] Capitulo II del documento contentivo de la política pública. Fl.76 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [79] Capitulo III del documento contentivo de la política pública. Fls.76 reverso-81 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [80] Fls.76-77 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [81] Fl.78 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [82] Capitulo IV del documento contentivo de la política pública.

Fls.81-82 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [83] Según se refiere en la presentación del documento a fl.74 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [84] En el mismo sentido, en las consideraciones del acto administrativo reprochado se señaló: “q) Que la política preventiva que se adopta es fruto de un proceso de construcción conjunta desarrollado con participación activa de los pueblos a través de sus instituciones representativas, a partir de la realización de una serie de encuentros con organizaciones, autoridades y mujeres étnicas, con funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y con otros actores institucionales, académicos y organizacionales, que permitieron recoger aportes y recomendaciones sobre el asunto; además fue enriquecida con información obtenida de documentos, legislación, informes, artículos pronunciamientos, investigaciones académicas y reportes institucionales realizados por los pueblos y por entidades públicas y privadas”.

Fl.20 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [85] Obran argumentos a fls.3-4 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [86] Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. [87] En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 03 de mayo de 2018.

Rad. 2017-00132-01. [88] Fls.62-73 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. [89] Fl.74 reverso C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796.