11001-03-15-000-2020-02856-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUIDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Falta de carga argumentativa en el escrito de impugnación [A] la Sala le corresponde determinar los argumentos allí planteados pueden ser tenidos en cuenta como verdaderos motivos de inconformidad respecto del fallo de primera instancia y, solo en el caso, afirmativo procederá a determinar si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia para cuestionar la providencia judicial.

(…) [Para la Sala,] resulta evidente que en el escrito de impugnación el señor [Á.G.R.] reiteró los alegatos que expuso en el escrito inicial para invocar lo concerniente al defecto fáctico y, en lo demás, no expuso argumentos concretos dirigidos contra la decisión de primera instancia, sino que, en general, hizo una extensa oposición a las razones y argumentos de defensa que fueron presentados por el Presidente del Concejo Municipal de Cerinza con la contestación de la acción de tutela.

La parte actora pasó absolutamente por alto expresar de manera clara y precisa las inconformidades con la decisión de tutela de primera instancia, concretamente, respecto de las motivaciones y consideraciones en que se sustentó el fallo, esto es, contra la decisión que determinó la imposibilidad de estudiar frente a los defectos procedimental, fáctico y sustantivo por falta de sustentación de estos y de negar el cargo por falta de congruencia, por no encontrarse acreditado.

Dicho de otro modo, las afirmaciones planteadas en el escrito de impugnación por la parte actora carecen de verdaderos motivos de inconformidad con el fallo de primera instancia y, en ese sentido, la Sala no tiene elementos para estudiar los argumentos allí planteados. (…) Siendo así, no hay lugar a hacer [pronunciamiento] alguno por falta de argumentos de [impugnación] y por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional y, en consecuencia, no procede el estudio de los requisitos generales ni específicos para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En esa medida, se impone revocar el fallo de primera instancia del 20 de agosto de 2020, proferido por el Consejo de Estado, Sección Quinta, objeto de impugnación y, en su lugar declarar improcedente la acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02856-01(AC) Actor: ÁNGEL GUSTAVO ROJAS BARRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia del 20 de agosto de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió: “PRIMERO: Deniégase la solicitud de desvinculación presentada por la apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Deniégase la solicitud de tutela presentada por el señor Ángel Gustavo Rojas Barrera en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. (…)”. Como medida provisional solicitó: “Respetuosa y muy oportunamente solicito a la señora juez que, aplicando lo dispuesto en los incisos primero y tercero del Art. 7 del Decreto 2591 de 1.991, SUSPENDA la aplicación (ejecución en este caso) de lo dispuesto en los ordinales tercero, cuarto y sexto de la sentencia concreta contra la cual se dirige la presente acción de tutela, notificando al Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5.

Tunja, Boyacá, para que esta sala proceda en consecuencia”. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Ángel Gustavo Rojas Barrera interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la salud. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Oportuna y respetuosamente SOLICITO a la señora juez: PROTEGER mis derechos fundamentales y constitucionales vulnerados y, en consecuencia, lo siguiente: Que ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ CORREGIR la sentencia contra la cual se dirige la presente Acción de tutela. [En general relacionó en las pretensiones, lo que a su juicio, debería incluir la parte resolutiva de la sentencia de la acción popular, entre otras, declarar responsables por la amenaza y vulneración de los derechos colectivos invocados en ese trámite al municipio de Cerinza y de Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo Zona Urbana del municipio de Cerinza los derechos; ordenar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de manera directa, se recupere la posesión y tenencia del lote de terreno en donde se encontraba la antigua planta de tratamiento y los tanques del agua del sistema público del acueducto, sector urbano que se encuentra en posesión de la de Asociación de Usuarios, así como de los locales de propiedad del municipio donde funcionan la oficinas, se interpongan acciones judiciales contra los fundadores, directivos y tesorera de la misma asociación, no se destinen dineros o recursos a favor de la esta, ordenar la cancelación de la matrícula mercantil, compulsar copias a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación]”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: En el año 1997, el municipio de Cerinza, Boyacá, prestaba directamente los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo de forma directa, de conformidad con lo ordenado en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994. Sostuvo que, por iniciativa de los ciudadanos Manolo Alberto y Henry Antonio Eslava Manosalva promovieron la creación de una asociación para la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el municipio, por lo que, el Concejo Municipal de Cerinza profirió el Acuerdo 026 de 1997, mediante el que facultó al alcalde para que promoviera, coordinara, auspiciara y participara en la creación de la “Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, constituida por los usuarios y el municipio.

El señor Rojas Barrera promovió acción popular en contra del municipio de Cerinza, el Concejo Municipal de Cerinza, la Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto y Alcantarillado y Aseo Zona Urbana de Cerinza y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la vulneración de los derechos colectivos relacionados con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, a los derechos de los consumidores y usuarios, a la defensa del patrimonio público, a la moralidad administrativa y al goce de un ambiente sano, con fundamento en los siguientes argumentos.

Para el efecto, alegó que: (i) el Acuerdo 026 de 1997 es inconstitucional e ilegal porque el Concejo Municipal no podía otorgar dicha facultad al alcalde, que lo correspondía era que el municipio siguiera prestando dichos servicios públicos de forma directa, pero, el acuerdo no fue ejecutado por el alcalde de turno, ni por los que lo sucedieron;

(ii) en mayo de 1998, la entidad denominada “Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo – Zona Urbana municipio de Cerinza departamento de Boyacá”, -en adelante Asociación de Usuarios-, empezó a cobrar el servicio público de acueducto a los habitantes del municipio, como si se trata de la asociación que debía ser constituida por el alcalde y los usuarios para la prestación de dichos servicios públicos, en virtud del Acuerdo 026 de 1997;

Asimismo, alegó que (iii) la sociedad invadió ilegalmente un terreno de propiedad del municipio, en el que se encontraba la antigua planta de tratamiento y los tanques del agua del acueducto, realizó construcciones e instaló un “sistema irradiante”, para poner en funcionamiento una emisora radial, sin contar con autorización para el efecto y se posesionó del lugar y, finalmente, (iv) porque la sociedad nunca ha prestado los servicios públicos, porque ha sido el mismo municipio el que ha desempeñado esta labor, para lo cual dispone de recursos públicos para los gastos e inversiones en agua potable y saneamiento básico, junto con la infraestructura, con la que contaba desde un principio, (bocatoma, planta de tratamiento y redes de acueducto y alcantarillado) y, que, en esa medida, tal asociación en realidad cobra tales servicios, sin contar con autorización alguna para el efecto.

De modo que, esa organización está usurpando funciones públicas y obteniendo ganancias ilícitas. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en sentencia del 17 de julio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque, si bien, la licencia de concesión para la prestación del servicio de radiodifusión fue otorgada a la Asociación de Usuarios por el Ministerio de las TIC, las emisoras comunitarias no son un servicio público domiciliario a la luz de la Ley 142 de 1994, por lo que la Asociación de Usuarios dio una destinación distinta al inmueble entregado por el municipio de Cerinza al instalar antenas y equipos para el funcionamiento de una emisora, sin previa autorización del ente territorial y, en esa medida, el municipio dejó de lado la obligación de ejercer seguimiento y control de las obligaciones que fueron impuestas a la Asociación de Usuarios para prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, al permitir que utilizaran ese inmueble para desarrollar una actividad diferente a la pactada.

Por lo anterior, encontró acreditada la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público y ordenó al municipio de Cerinza que adoptara las medidas tendientes a requerir a la Asociación de Usuarios para que diera el uso que inicialmente se había pactado al inmueble en el que se encontraba funcionando la emisora radial y ordenó expedir copias de todo lo actuado con destino a la Contraloría General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para que en el ámbito de sus competencias adelantaran las investigaciones sobre la comisión de posibles conductas, faltas o delitos en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo por parte de la Asociación de Usuarios en el municipio de Cerinza.

En lo demás, negó. Las partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 29 de enero de 2020, modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar al municipio de Cerinza que adoptara las medidas tendientes a formalizar el uso adicional del inmueble para la prestación del servicio de emisora comunitaria y, la confirmó en lo demás. Ello, porque encontró acreditado que el inmueble en el que funciona la emisora fue entregado por el municipio de Cerinza a la Asociación de Usuarios mediante la suscripción del Contrato de Concesión 067 de 2013, con el único propósito de prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y, en esa medida, se desconoció el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público pues se le estaba dando a un bien público una destinación distinta a la contractualmente establecida.

Sostuvo que en condición de juez popular no era posible anular el Acuerdo 026 de 1997, al no encontrar quebrantado derecho colectivo alguno, pero, en aras de garantizar el derecho a la libre asociación, modificó la orden impartida en primera instancia sobre este aspecto, pues desde el 20 de abril de 2015 la Asociación de Usuarios había solicitado autorización a la Alcaldía de Cerinza para adicionar el contrato de concesión y, así, poder destinar el inmueble para el funcionamiento de la emisora, sin que hubiera recibido respuesta de ningún tipo, por lo que, otorgó lapso de 6 meses para que tanto el municipio como la Asociación de Usuarios adelantaran las gestiones pertinentes para formalizar el uso adicional de este inmueble y así garantizar la prestación del servicio de radiodifusión de la emisora.

En relación con el Acuerdo 026 de 1997 señaló que este no dispuso que el municipio debía hacer parte de la Asociación de Usuarios, sino que debía adelantar las actuaciones propias para garantizar la constitución y creación de la misma, que, dicho acuerdo autorizó expresamente al alcalde para traspasar a la Asociación todos los bienes relacionados con el sistema de acueducto, alcantarillado y aseo y, ante la inexistencia de pruebas que permitieran acreditar que el servicio público prestado por la mencionada sociedad vulneraba derecho colectivo alguno, las meras afirmaciones del actor no resultaron suficientes para acceder a las pretensiones.

Agregó que el 4 de septiembre de 2018 presentó petición ante la alcaldia municipal, mediante la cual solicitó que se informara si el municipio de Cerinza ha constituido una asociación con entidad alguna de carácter privado para prestar conjuntamente con ésta los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el sector urbano de este municipio, la cual fue contestada el 18 de septiembre de 2018, en la que se le indicó que “La actual administración no ha constituido asociación alguna en su periodo y en lo entregado por la administración 2012-2015, no se referenció ninguna, razón por la cual es imposible entregar los documentos solicitados”.

El 2 de octubre de 2018 insistió en que se revisara en los archivos de la Alcaldía para ver si entre los años 1997 y 2012 el municipio había constituido asociación alguna con entidad alguna privada para dicho fin y en respuesta del 8 de octubre de 2018 se le informó que: “Una vez revisados los archivos municipales, así como la información entregada por la administración 2012-2015 en cumplimiento de la Ley de empalme, no se relaciona la conformación de asociación alguna entre la entidad territorial y particulares, en cualquier figura jurídica, (…)”. 3.

Argumentos de la acción de tutela En el escrito expuso ampliamente las actuaciones que considera deben dejarse de efectuar por parte del Alcalde municipal, el Concejo municipal de Cerinza, de los usuarios, presidente y miembros de la Junta Directiva de la Asociación de Usuarios, de los demás habitantes de la región, la personería municipal y de las autoridades judiciales demandadas, frente a estas últimas, básicamente sostuvo que se requiere que reconsideren las decisiones y ejecuten las acciones correctivas necesarias para coadyuvar a “enderezar” el manejo y destinación que se le ha dado a la prestación de servicios públicos en el municipio.

A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia del 29 de enero de 2020, incurrió en el defecto procedimental absoluto, porque, afirma que no se tuvieron en cuenta los alegatos y argumentos que expuso en la acción popular y que reiteró en la acción de tutela, relacionados con que el Acuerdo 026 de 1997 es ilegal, que nunca fue ejecutado y, que por lo tanto, es obsoleto.

Así mismo, considera que no se tuvo en cuenta que la Asociación de Usuarios que actualmente presta los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, no es la asociación cuya creación fue autorizada en el Acuerdo 026 de 1997, pues no fue constituida con la participación del municipio de Cerinza. Lo que señala es una actuación al margen del procedimiento establecido.

También invocó la existencia del defecto fáctico, sin embargo, únicamente señaló que el tribunal tuvo por cierto que el Acuerdo 026 de 1997 era legal, que había sido ejecutado, que no era obsoleto, que la Asociación de Usuarios estaba bien constituida y que estaba legitimada para cobrar los servicios públicos, sin tener en cuenta el acervo probatorio que daba cuenta que esas premisas no son ciertas.

Indicó que se configuró un defecto sustantivo, porque existe una contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, en tanto que la orden al municipio de Cerinza y a la Asociación de Usuarios, consistente en que adelanten las gestiones para formalizar el uso adicional del inmueble en donde funciona la emisora radial, se contradice con la decisión de declarar que no existió vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y con la de compulsar copias de la actuación a las autoridades penales, fiscales y disciplinarias.

En general, insistió en que dicha asociación no tiene legitimidad alguna para recibir bajo ningún título el uso ni el goce de dicho inmueble, ni el municipio tiene la obligación de entregárselo y agregó que los fundadores y directivos de la Asociación de Usuarios han inducido en error tanto a las autoridades como a los habitantes del municipio, al hacerles creer que el Acuerdo 026 de 1997 es legal, que no es obsoleto y que dicha sociedad fue constituida legalmente, premisas que son totalmente falsas.

Adicionalmente, señala que con las respuestas que proporcionó el municipio a las peticiones que elevó, quedó claro que el municipio de Cerinza no ha constituido asociación para prestar el servicio conjuntamente con entidad particular y, por lo tanto, el Acuerdo 026 de 1997 no ha sido ejecutado ni puede ser ejecutado porque ya perdió fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, adujó la vulneración del derecho fundamental a la salud porque la autoridad judicial ordenó al municipio de Cerinza y a la Asociación de Usuarios que adopten las medidas para formalizar el uso adicional del inmueble ocupado para que allí siga funcionando la emisora radial, sin embargo, en el inmueble se tiene instalado un “sistema irradiante” y, señala que debido a que resido en la parte inferior del lugar en el cual se encuentra dicho “sistema”, se encuentra dentro del campo electromagnético, que amenaza el derecho a la salud, toda vez que, por ser “irradiante” de ondas electromagnéticas se constituye en una fuente de peligro para su integridad personal. 4.

Trámite Previo El Juzgado Promiscuo Municipal de Cerinza, en auto del 26 de junio de 2020, remitió por competencia la acción de tutela a esta Corporación. En auto del 1 de julio de 2020, el Consejo de Estado, Sección Quinta admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la parte demandante y comunicar del trámite procesal al Juzgado Tercero Administrativo Transitorio de Duitama, al Presidente del Concejo Municipal de Cerinza, al representante legal de la Asociación de Usuarios del Sevicio de Acueducto, Alcaltarillado y Aseo Zona Urbana municipio de Cerinza, al Personero de Cerinza y al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, como terceros interesados en el resultado del proceso y, negó la solicitud de medida provisional. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Boyacá guardó silencio. 6. Intervención de los terceros interesados El municipio de Cerinza, Boyacá señaló que los argumentos de la parte actora se dirigen principalmente en contra del Acuerdo 026 de 1998, mediante el cual se autorizó la creación de la Asociación de Usuarios, circunstancia que escapa del objeto de la acción de tutela al existir un medio de control distinto para controvertir su legalidad.

Sostuvo que en el presente caso no se cumple el requisito de inmediatez pues transcurrieron más de 4 meses entre la expedición de la sentencia cuestionada y la interposición de la solicitud de amparo, lo que demuestra que no existe peligro inminente para su procedencia y, además, la acción de tutela no está sustentada de manera razonada, por lo que resulta improcedente.

Informó que en aras de cumplir el fallo proferido dentro de la acción popular objeto de discusión, el municipio presentó un proyecto de acuerdo ante el Concejo Municipal de Cerinza con el fin de que se autorice realizar una adición al Contrato 063 de 2013, en el sentido de permitir a la Asociación de Usuarios que preste el servicio de la emisora comunitaria en el inmueble que le fue entregado en concesión. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios indicó que no existe trámite alguno a nombre del actor al interior de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a partir del cual resulte necesario iniciar una investigación contra los actos que presuntamente fueron proferidos por el alcalde del municipio de Cerinza y el Concejo Municipal.

Manifestó que la inconformidad del accionante no está relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sino que está encaminada a que se corrija el fallo proferido al interior de una acción popular y, en ese sentido, solicitó que se desvincule del trámite constitucional. Precisó que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, el artículo 370 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, consiste en la supervisión y vigilancia de las empresas en lo que respecta a la prestación del servicio público a su cargo.

Así mismo, que, el parágrafo primero del artículo 79 ejusdem, establece: “( ) el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya”, por tanto, los únicos contratos cuyo cumplimiento corresponde vigilar a esta Superintendencia son los de servicios que se suscriben entre la empresa y el usuario.

En esa medida, si bien, aprentemente se ven involucradas las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme lo establece la Ley 142 de 1994, en el presente caso, no existe una afectación directa de la actividad de prestación de los servicios, sino que se cuestiona la conformación y administración de la asociación, lo cual no afecta en forma directa a los usuarios del servicio y en tal sentido no tiene competencia la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para dirimir este tipo de conflictos.

El Concejo Municipal de Cerinza, Boyacá por conducto del presidente de la Corporación informó que el antiguo acueducto municipal, construido en 1955, cumplió su vida útil en 1978 cuando empezó a presentar graves fallas de tipo sanitario, pues no entregaba agua apta para el consumo humano. Que, al finalizar el nuevo proyecto del servicio de acueducto, quedo abandonado un lote de terreno y la pequeña y obsoleta planta de tratamiento del antiguo acueducto y, es en ese lugar, en el año 2013, mediante contrato de concesión 067 de fecha 11 de junio de 2013 el municipio de Cerinza entregó a la Asociacion de Usuarios del Acueducto Urbano el inmueble identificado con la escritura 574 del 17 de septiembre de 1958, de la notaria única de Santa Rosa de Viterbo y el folio de matrícula inmobiliaria 092-28467 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santa Rosa de Viterbo, acto jurídico que se denominó "Contrato de concesión para la prestación de los servidos públicos de alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias de administración, operación, mantenimiento, expansión, gestión comercial y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado y aseo en el Municipio de Cerinza Boyacá”.

Que la Asociación de Usuarios, directamente y sin participación del municipio, solicitó ante el Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones una licencia para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora, la cual fue otorgada mediante la Resolución 002546 del 14 de octubre de 2019, por lo tanto, fue implementada la emisora comunitaria de Cerinza, que funciona en el inmueble antes referido y que únicamente había sido entregado para que se desarrollaran actividades relacionadas con la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Destacó que, de acuerdo con las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia censurada, resulta indispensable adicionar el contrato de concesión suscrito entre el municipio y la Asociación de Usuarios, para poder incorporar como uso adicional al inmueble la prestación del servicio de la emisora comunitaria, lo cual incluye la autorización para la instalación de la infraestructura y equipos de radiodifusión. Explicó que el acto de adición es una modificación al contrato inicial, por lo que es necesario agotar previamente el trámite de autorización por parte del Concejo Municipal.

Luego de narrar el trámite de creación de la Asociación de Usuarios, afirmó que el Acuerdo 026 de 1997 es legal por cuanto cumplió con los postulados de la Ley 142 de 1994, señaló que el 22 de noviembre de 1997 se llevó a cabo en plenaria del concejo el último debate en donde de nuevo participaron los usuarios y fue así como se escogió el proyecto de la creación de la asociación de usuarios, convirtiéndose en el acuerdo municipal 026 de 1997 que en su artículo primero dice: “facultar al alcalde municipal para promover, coordinar, auspiciar y participar en la creación de la asociación de usuarios del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Cerinza, zona urbana, constituida por los usuarios y el municipio en los términos del artículo 20 de la ley 142 de 1994 y en concordancia con el artículo 93 de la ley 388 de 1997”.

Indicó que el señor alcalde de la época se limitó a cumplir la Ley 142 de 1994, que lo obligaba a “hacer una transformación institucional del ente encargado de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo” y así lo hizo. Que, de la misma forma el concejo municipal, cumplió estrictamente con su deber, al interpretar correctamente los artículos 5 y 6 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que los municipios menores y de sexta categoría, como es el caso de Cerinza, los servicios los puede prestar prioritariamente entidades comunitarias como las asociaciones y en última opción el municipio.

Insistió en que los municipios no pueden asumir directamente la prestación de los servicios públicos y deben primero ofertarlos para que sean administrados, operados y mantenidos por entidades privadas con ánimo de lucro o sin ánimo de lucro y en ultimas si no hay oferentes se organizara una empresa municipal de servicios públicos. El artículo sexto de la ley 142 de 1994, expresa que “los municipios pueden prestar directamente los servicios públicos de su competencia cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejan, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos: (…) 6.1.

Cuando, habiendo hecho los municipios invitación publica a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciere a prestarlo”, por lo tanto, en el municipio de Cerinza, se cumplió con el numeral 6.1 al crearse la asociación de usuarios de acueducto, alcantarillado y aseo, zona urbana del municipio de Cerinza y por tal razón, no se podía aplicar el numeral 6.4 del mismo artículo, como lo pretende el señor Ángel Gustavo Rojas Barrera.

Indica entonces que el Acuerdo 026 de 1997 es legal, por cuanto se cumplió con el mandato de la Ley 142 de 1994, el alcalde lo sancionó y la secretaria jurídica del departamento lo avaló y, por ende, goza de presunción de legalidad hasta tanto el tribunal de lo contencioso administrativo de Boyacá eventualmente diga lo contrario. Dijo que el municipio de Cerinza si es asociado y suscriptor de la empresa comunitaria y no se pueden confundir términos como asociado con socio, el primero se usa para empresas comunitarias sin ánimo de lucro y el segundo para sociedades accionarias.

Advirtió que los temas objeto de controversia ya le han sido explicado en privado y en público al accionante, desde la jurisprudencia, la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y demás decretos y resoluciones complementarias, así como en debates del Concejo Municipal, en asambleas generales, en respuesta a sus innumerables y reiteradas peticiones, en medios de comunicación y en estrados judiciales.

Comentó que las afirmaciones del actor son descontextualizadas y con ellas se pretende ignorar el largo y cuidadoso proceso que se llevó a cabo para construir, administrar, operar y mantener colectivamente los servicios públicos domiciliarios. Por lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. La Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, Sector Urbano del municipio de Cerinza sostuvo que la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de inmediatez, en atención a que si el actor consideraba que las antenas de radiodifusión le causaban algún perjuicio a su salud, debió acudir a la acción de tutela desde el año 2016, momento en el que las mismas fueron instaladas y sostuvo que el alcalde del municipio de Cerinza informó que actualmente se encuentra pendiente de aprobación del Concejo Municipal el proyecto de acuerdo en el que se autoriza la adición al Contrato 067 de 2013, con el objeto de formalizar la prestación del servicio de la emisora comunitaria en el inmueble que fue entregado en concesión. La Personería de Cerinza, Boyacá afirmó que se atiene a lo que sea resuelto en el trámite constitucional de la referencia e invitó al actor a que presente ante su despacho las solicitudes que considere pertinentes y que sean de su competencia como agente del Ministerio Público.

El Juzgado Tercero Administrativo de Duitama remitió el expediente de la acción popular que se cuestiona por esta vía, sin embargo, no se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela de la referencia. 7. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia del 20 de agosto de 2020, negó la solicitud de tutela porque no existió una carga argumentativa suficiente que permitiera analizar la presunta configuración del defecto procedimental absoluto y, por ende, no fue posible emitir un pronunciamiento sobre el particular.

En cuanto al defecto fáctico, que la parte actora sustentó en no tener en cuenta el acervo probatorio que demostraba que el Acuerdo 026 de 1997 era ilegal, que no había sido ejecutado, que era obsoleto y que la Asociación de Usuarios no estaba legitimada para cobrar los servicios públicos por no haber sido constituida con la participación del municipio de Cerinza, el a quo concluyó que tampoco era posible analizar la posible configuración de tal, pues los argumentos referidos por el actor no resultaron suficientes para que la Sala se pronunciara al respecto, pues no cumplió con la carga que le correspondía para sustentar la presunta ocurrencia de este defecto, en tanto: (i) no identificó los elementos de prueba que, en su concepto, no fueron valorados por el juez;

(ii) no demostró que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso; (iii) no señaló las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y, (iv) no precisó razonadamente la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. En cuanto al defecto sustantivo, porque, en su criterio, existe una contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, los anteriores argumentos no pudieron ser analizados a la luz del referido defecto, debido a que el accionante no indicó de forma clara y concreta cuáles fueron las normas que la autoridad judicial dejó de aplicar o aplicó indebidamente al caso concreto.

Sin embargo, frente al argumento por falta de congruencia, el juez de tutela de primera instancia consideró que constituye un reparo claro y concreto a partir del cual el actor alega el desconocimiento de sus derechos fundamentales y que contó con la argumentación suficiente para emitir un pronunciamiento sobre el particular. Al respecto, dijo que, de la revisión del expediente del proceso objeto de controversia, encontró que la autoridad judicial demandada, al resolver el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, advirtió que lo procedente en este caso no era ordenar la suspensión de la actividad de radiodifusión que se encontraba prestando la Asociación de Usuarios, como lo ordenó el juzgado, sino formalizar mediante los mecanismos legales correspondientes la incorporación de un uso adicional al inmueble que fue entregado en concesión por la administración municipal, sin que evidenciara contradicción alguna entre la parte considerativa y la parte resolutiva de la sentencia. Que esa decisión, lejos de ser contradictoria, protegió en mayor medida los derechos de los habitantes del municipio de Cerinza al no era prohibir el funcionamiento de la emisora, sino garantizar la prestación del servicio de radiodifusión haciendo uso de los mecanismos legales y administrativos necesarios para el efecto, todo en favor de la colectividad.

Consideró que tampoco resulta contradictoria la orden de compulsar copias a las autoridades fiscales, penales y disciplinarias, pues la misma fue ordenada por el juez de primera instancia con el objeto de que eventualmente se investigaran las demás circunstancias alegadas por el actor popular en su demanda y que no se encontraron demostradas en el curso de la acción popular. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual sostuvo que el juez constitucional de primera instancia también “ha tenido por cierto lo siguiente”, que: (i) el Acuerdo 026 de 1997 goza de legalidad “real”; (ii) el Acuerdo 026 de 1997 ha sido “ejecutado”; (iii) tal acto administrativo “se podía ejecutar”;

(iv) no es “obsoleto” desde el mes de diciembre de 2002; (v) la Asociación de Usuarios corresponde a la asociación definida en el artículo primero del Acuerdo 026 de 1997; (vi) la Asociación de Usuarios está constituida con el cumplimiento de las condiciones exigidas por el artículo 110 de la ley del comercio, que reglamenta la constitución de las sociedades y por el artículo 96 de la ley 489 de 1998, que reglamenta la constitución de las asociaciones y, (vii) la asociación tiene legitimidad para cobrar a los usuarios del sector urbano del municipio de Cerinza los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

En general, insistió en que el Acuerdo 026 de 1997 es “ilegal” y que la asociación de usuarios también lo es y, por lo tanto, no tiene “legitimidad” para cobrar los servicios públicos domiciliarios. Es decir, insistió en los alegatos que expuso en el escrito inicial para invocar el defecto fáctico. Señala que el señor Henry Antonio Eslava Manosalva, a quien denomina fundador de la Asociación de Usuarios logró volver a engañar al “sector judicial”, porque actualmente, como Presidente del Concejo Municipal del municipio de Cerinza, contestó la acción de tutela, en la que, según dice, hizo una narración indebida del origen y desarrollo histórico de la prestación pública directa de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en la zona urbana del municipio de Cerinza, como lo es, que el antiguo acueducto municipal fue construido en 1955 y cumplió su vida útil en 1978, respecto de las que no aportó pruebas porque son inexistentes.

Asimismo, dijo que el interviniente tuvo por cierto que este dicho contrato de concesión goza de legalidad “real”. Para reiterar en la falta de “legitimidad” de la asociación de usuarios para cobrar los servicios públicos domiciliarios dijo que tal no está constituida con el cumplimiento de las condiciones del artículo 110 del Código de Comercio y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Indicó que las pruebas aportadas a la acción de tutela, concretamente las respuestas de las peticiones que ejerció ante la administración municipal, son irrebatibles y determinantes para que se le protejan les derechos reclamados y los derechos colectivos comprometidos y, en términos generales, abordó cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela que allegó el Concejo Municipal de Cerinza para manifestar oposición frente a cada uno de ellos.

En suma, ejerció replica frente a cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela que allegó el Concejo Municipal de Cerinza y señaló que las afirmaciones allí consignadas son “falsas”. Precisó no estar en contra de la existencia de una emisora radial en el municipio de Cerinza, sin embargo, dice que en el escrito de tutela “explico y pruebo que la emisora radial que actualmente existe en el municipio no es de la clase: emisora comunitaria y que carga con graves problemas”.

Además, que la emisora tiene equipos irradiantes que pueden instalarse en un lugar mucho más adecuado, de propiedad del municipio, y en todo caso, más arriba del lugar en el que la actual emisora, pues considera que están produciendo grave riesgo contra la salud de las personas que residien en el sector. Indicó que, quedan “perfectamente identificados las razones de inconformidad” y sostuvo que “la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado incurrió en los mismos errores en que incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá”.

En auto del 4 de septiembre de 2020 el Consejo de Estado, Sección Quinta concedió la impugnación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tutela contra providencia judicial En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Ángel Gustavo Rojas cuestiona la sentencia del 29 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá por considerar que incurrió en los defectos procedimental absoluto, fáctico y sustantivo.

En los términos de la impugnación, a la Sala le corresponde determinar los argumentos allí planteados pueden ser tenidos en cuenta como verdaderos motivos de inconformidad respecto del fallo de primera instancia y, solo en el caso, afirmativo procederá a determinar si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia para cuestionar la providencia judicial.

Caso concreto Pues bien, en el presente caso, se tiene que la parte actora ejerció la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá por considerar que la sentencia del 29 de enero de 2020, incurrió en los defectos: (i) procedimental absoluto, por apartarse de las formas propias del proceso y no tener en cuenta los alegatos que expuso en el trámite de la acción popular respecto de ilegalidad del Acuerdo 026 de 1997;

(ii) fáctico, por no valorar el acervo probatorio que demostraba que el Acuerdo 026 de 1997 era ilegal, que no había sido ejecutado, que era obsoleto y que la Asociación de Usuarios no estaba legitimada para cobrar los servicios públicos por no haber sido constituida con la participación del municipio de Cerinza y, (iii) sustantivo, por la contradicción que existe entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, al declarar que se vulneró el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, pero a su vez se permitió formalizar el uso adicional del inmueble en donde funciona la emisora radial, a pesar de que la Asociación de Usuarios no está legitimada para recibir el predio bajo ningún título.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Quinta, al resolver la acción de tutela, en sentencia del 20 de agosto de 2020, negó el amparo solicitado porque, en cuanto a los defectos procedimental, fáctico y sustantivo no fue posibe analizar la configuración de tales, porque el actor no cumplió con la carga que le correspondía para sustentar la presunta ocurrencia de los mismos y, en cuanto a la alegada “contradicción de la sentencia”, no la entocontró acreditada, pues, analizado el expediente, no evidenció contradicción alguna entre la parte considerativa y la parte resolutiva de la sentencia. Mientras tanto, en la impugnación del fallo de tutela de primera instancia, la parte actora sostuvo que la Sección Quinta del Consejo de Estado de incurrió en “los mismos defectos del Tribunal Administrativo de Boyacá”, refirió que el Acuerdo 026 de 1997 es “ilegal” y no se podía ejecutar, que la asociación de usuarios también no tiene la condición de asociación y, por lo tanto, no tiene “legitimidad” para cobrar los servicios públicos domiciliarios y, especialmente, hizo referencia a la contestación que allegó el Presidente del Concejo Municipal de Cerinza, para ejercer replica frente a cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela, para señalar en que las afirmaciones allí consignadas son “falsas”.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que en el escrito de impugnación el señor Ángel Gustavo Rojas reiteró los alegatos que expuso en el escrito inicial para invocar lo concerniente al defecto fáctico y, en lo demás, no expuso argumentos concretos dirigidos contra la decisión de primera instancia, sino que, en general, hizo una extensa oposición a las razones y argumentos de defensa que fueron presentados por el Presidente del Concejo Municipal de Cerinza con la contestación de la acción de tutela.

Dicho de otro modo, las afirmaciones planteadas en el escrito de impugnación por la parte actora carecen de verdaderos motivos de inconformidad con el fallo de primera instancia y, en ese sentido, la Sala no tiene elementos para estudiar los argumentos allí planteados. Por el contrario, el actor se limita a contradecir los argumentos de la contestación de la acción de tutela del Concejo Municipal de Cerinza, sin que el juez constitucional de segunda instancia pueda hacer referencia a los mismos, porque, de hecho, tales argumentos no guardan identidad con las razones en que se sustentó la decisión de primera instancia de negar las pretensiones de la acción de tutela, como quedó visto.

Ahora bien, como se anticipó, el demandante en el escrito de impugnación además de la oposición que manifestó respecto de la contestación del Concejo Municipal, insistió en los argumentos en que sustentó el presunto defecto fáctico, estos son, los relacionados con la presunta ilegalidad del Acuerdo 026 de 1997 y la falta de legitimidad de la asociación de usuarios para cobrar los servicios públicos domiciliarios.

Sin embargo, respecto de dicho cargo, la Sala advierte que la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional[4], porque la parte actora utiliza el mecanismo de la referencia como una instancia adicional para insistir exactamente en los mismos argumentos que planteó en la acción popular que cuestiona por está vía, es decir, todos los relacionados con la presunta ilegalidad del Acuerdo 026 de 1997, la prestación de los servicios públicos de manera directa por el municipio y si la asociación de usuarios puede o no cobrar servicios públicos domiciliarios.

Pues, a efecto de determinar si existió la alegada vulneración de los derechos colectivos invocados, el juez popular efectuó el correspondiente análisis, al punto que, dentro del acápite de conclusiones se puede leer que, respecto del Acuerto 026 de 1997, concluyó: “Con el Acuerdo Municipal No. 026 de 1997, se permitió al tenor de las disposiciones constitucionales y legales, la creación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS, la cual fue constituida por documento privado como una persona jurídica y sin ánimo de lucro, que cuenta con sus propios estatutos, debidamente inscrita ante la CÁMARA DE COMERCIO DE DUITAMA, la COMISIÓN REGULADORA DE AGUA POTABLE y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, cumpliendo con la reglamentación establecida relacionada con las tarifas de servicios públicos por dichas entidades que además, ejercen control y vigilancia, respetando lo preceptuado en la Ley 142 de 1994, no extralimitándose ni en las competencias, ni en las funciones de orden Constitucional o legal”.

En esa medida, la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, lo cual impide el estudio de fondo del cargo por defecto fáctico. Siendo así, no hay lugar a hacer pronuncimiento alguno por falta de argumentos de impugnacion y por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional y, en consecuencia, no procede el estudio de los requisitos generales ni específicos para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En esa medida, se impone revocar el fallo de primera instancia del 20 de agosto de 2020, proferido por el Consejo de Estado, Sección Quinta, objeto de impugnación y, en su lugar declarar improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia del 20 de agosto de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, objeto de impugnación. En su lugar: 2. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por Ángel Gustavo Rojas Barrera. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] Frente a la relevancia constitucional, en sentencia de 5 de agosto de 2014 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consideró necesario examinar dos elementos cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial, a saber: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. ii) Que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.