GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción, pero modifica la medida de arresto / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 12 de marzo de 2020, declaró el incumplimiento de la orden proferida en el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014.
En consecuencia, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes y un día de arresto. A juicio del tribunal, el funcionario incurrió en desacato, porque no demostró que haya cumplido con la orden de tutela, es decir, no autorizado la expedición de conceptos de ortopedia y gastroenterología ni la prestación de los servicios médicos de psiquiatría. (…) De los documentos obrantes en el expediente, la Sala no encuentra probado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hubiese realizado la junta médico laboral al actor.
De hecho, el director de Sanidad del Ejército Nacional no intervino en el trámite incidental, pese a que fue debidamente notificado. Para la Sala, es evidente que el Director de Sanidad del Ejército ha mostrado una actitud de desinterés, por cuanto no ha comparecido ni al trámite de este incidente ni a los anteriores trámites incidentales que se iniciaron para cumplir la sentencia del 12 de agosto de 2014, trámites de los que ha conocido esta Sala y que también han terminado con sanciones por desacato.
En consecuencia, la Sala no tiene más opción que confirmar la decisión sancionatoria. En todo caso, la Sala modificará la providencia consultada, en el sentido de no imponer la sanción de arresto, pues si bien no está demostrado el cumplimiento de la orden de tutela, lo cierto es que el brigadier general [JASP] hace poco asumió como el director de Sanidad del Ejército Nacional.
De hecho, las sanciones anteriores fueron impuestas al brigadier general [M.V.M.N.]. Conviene decir que la Sala comparte la decisión del a quo consistente en ordenar al director de Sanidad del Ejército Nacional el inmediato cumplimiento de la orden de tutela, pues, se insiste, han transcurrido más de cinco años sin que evidencie la realización de la junta médico laboral al señor [K.B.H.F.].
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00380-05(AC)A Actor: KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la consulta de la providencia del 12 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió: PRIMERO.- DECLARAR en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, de la orden contenida en el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014 proferido por este tribunal, conforme lo expuesto.
SEGUNDO. - SANCIONAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, con un (1) día de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El arresto deberá ser cumplido en las carceletas del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación con sede en esta ciudad.
El valor de la multa deberá ser consignado, en la cuenta DTN – MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS del Consejo Superior de la Judicatura No. 3- 0070000030-4 del Banco Agrario. TERCERO.- Sin perjuicio de lo anterior, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General JOHN JAIRO ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, deberá dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela en los términos en que fue ordenado por esta Corporación sin demoras ni justificaciones.
ANTECEDENTES 1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 1. El señor Kenedy Belisario Homen Fernández prestaba sus servicios al Ejército Nacional y, el 17 de junio de 2010, en un combate con el frente 29 de las FARC, sufrió heridas en la mano izquierda, en el glúteo izquierdo y en la pierna izquierda. 2.
Mediante oficio OAP No. 2189 del 20 de noviembre de 2012, el Ejército Nacional retiró del servicio activo al señor Homen Fernández sin realizarle la Junta Médica Laboral de Retiro. 3. El 7 de mayo de 2014, Kenedy Belisario Homen Fernández solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la activación de los servicios médicos y que le realicen los exámenes necesarios para convocar a la Junta Médico Laboral. 4.
El señor Homen Fernández interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad, toda vez que, según dijo, su situación de salud no ha sido definida desde que fue retirado del servicio activo. 5. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 12 de agosto de 2014, dispuso lo siguiente: PRIMERO.- TUTELAR el derecho de petición del señor KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ, vulnerado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, al señor KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo.
Si los exámenes y valoraciones de que trata el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, aún no han sido practicados al señor KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ, estos deberán realizarse en un término no mayor de 10 días contados a partir de la notificación de la presente providencia. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo necesario para su desplazamiento. 6.
La anterior providencia no fue impugnada. 2. El incidente de desacato 2.1. El 4 de febrero de 2020, el señor Kenedy Belisario Homen Fernández presentó incidente de desacato, porque, a su juicio, la dirección de sanidad del Ejército Nacional no cumplió con la orden impartida en la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. 2.2.
El señor Homen Fernández manifestó que la dirección de sanidad del Ejército Nacional no ha autorizado la realización de conceptos médicos por las especialidades de gastroenterología y ortopedia de columna. Que, además, requiere atención médico-psiquiátrica (consultas y medicamentos). Que «la Dirección de Sanidad no ha obrado como lo requiere mi estado de salud actual». 3.
Trámite procesal 3.1. Por auto del 6 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca requirió al brigadier general Jhon Arturo Sánchez Peña, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, para que se pronunciara sobre el incidente propuesto por el señor Homen Fernández e informe sobre el cumplimiento de la sentencia del 12 de agosto de 2014, «en concreto, sobre la expedición de órdenes para los conceptos médicos de ORTOPEDIA y TRAUMATOLOGÍA (sic) para la columna y GASTROENTEROLOGÍA, igualmente deberá acreditar la prestación del servicio de psiquiatría, so pena de abrir en su contra el incidente de desacato». 3.2.
La providencia del 6 de febrero de 2020 fue notificada mediante correo electrónico del 7 de febrero de 2020, enviado a las direcciones: disanejc@ejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co. 3.3. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio y, por ende, por auto del 19 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca abrió el incidente de desacato. 3.4.
La providencia del 19 de febrero de 2020 fue notificado mediante correo electrónico enviado a disanejc@ejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co. 3.5. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. 4. La decisión objeto de consulta 4.1. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 12 de marzo de 2020, declaró el incumplimiento de la orden proferida en el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014.
En consecuencia, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes y un día de arresto. A juicio del tribunal, el funcionario incurrió en desacato, porque no demostró que haya cumplido con la orden de tutela, es decir, no autorizado la expedición de conceptos de ortopedia y gastroenterología ni la prestación de los servicios médicos de psiquiatría. 4.1.1.
Que, ante el silencio del director de sanidad del Ejército Nacional, resultaba procedente tener por ciertas las afirmaciones de la parte actora, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. 4.1.2. Que fue garantizado el derecho al debido proceso del director de sanidad del Ejército Nacional, toda vez que fue debidamente notificado de las providencias de requerimiento de cumplimiento y de apertura del incidente de desacato. 5.
De la oposición a la sanción impuesta 5.1. El director de sanidad del Ejército Nacional no se pronunció respecto del incidente de desacato, a pesar de haber sido debidamente notificado a los correos electrónicos a disanejc@ejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co. CONSIDERACIONES 1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 1.1.
El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2.
Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato.
Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo[1] y el desacato[2]. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa[3]. 1.3.
El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. 2.
El caso concreto La Sala anticipa que modificará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: 2.1. En el sub lite, quedó acreditado que, en providencia del 12 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo del Cauca amparó el derecho fundamental de petición del señor Kenedy Belisario Homen Fernández y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo siguiente: (i) que programe fecha y hora para llevar a cabo junta médico laboral al demandante, en un término máximo de un mes, contado a partir de la notificación de dicha sentencia;
(ii) que disponga lo necesario para contar con los documentos necesarios para la realización de la junta médico laboral, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000[4], y (iii) que, si la junta se programa en la ciudad de Bogotá, se suministre al actor lo necesario para el transporte. 2.2. El señor Homen Fernández presentó incidente de desacato el 4 de febrero de 2020 contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Textualmente, el actor dijo lo siguiente: […] por medio del presente escrito me permito relacionar a su Despacho: 1. Aporto historial clínico por psiquiatría. 2. Aporto historial clínico por gastroenterología. 3. Aporto historial clínico por columna. Lo anteriormente relacionado lo informo que tengo historial donde se determina que me encuentro enfermo pero la dirección de sanidad manifiesta que no me puede emitir las ÓRDENES DE CONCEPTO MÉDICO, porque no aporto historial médico pero en la dirección de sanidad reposan tal y como anexo copia de dicho historial médico.
Todo ello en aras de que su Despacho se sirva requerirlos a fin de que me autorice dichas ÓRDENES DE CONCEPTO MÉDICO POR GASTROENTEROLOGÍA Y ORTOPEDIA SOLO POR COLUMNA y de psiquiatría sí tengo orden de concepto médico pero no me quieren atender porque ya me elaboraron comité psiquiátrico en donde necesito medicamentos y controles médicos para estar controlado debido a las deficiencias médicas adquiridas dentro de dicha prestación para el Ejército Nacional.
Situación médica donde requiero su pronta intervención ya que la dirección de sanidad no ha obrado como lo requiere mi estado de salud actual. 2.3. A partir de lo anterior, la Sala encuentra que en el incidente propuesto por la parte actora no se informa con precisión si los conceptos médicos reclamados se requieren para la realización de la junta médica o para la prestación de servicios médicos asistenciales.
Por consiguiente, para efecto de resolver la consulta, la Sala se limitará a verificar si se evidencia el cumplimiento de la orden de tutela, en los términos señalados en la sentencia del 12 de agosto de 2014, esto es, si ya se realizó la junta médica al demandante. 2.4. De los documentos obrantes en el expediente, la Sala no encuentra probado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hubiese realizado la junta médico laboral al actor.
De hecho, el director de Sanidad del Ejército Nacional no intervino en el trámite incidental, pese a que fue debidamente notificado. 2.5. Para la Sala, es evidente que el Director de Sanidad del Ejército ha mostrado una actitud de desinterés, por cuanto no ha comparecido ni al trámite de este incidente ni a los anteriores trámites incidentales que se iniciaron para cumplir la sentencia del 12 de agosto de 2014, trámites de los que ha conocido esta Sala y que también han terminado con sanciones por desacato[5].
En consecuencia, la Sala no tiene más opción que confirmar la decisión sancionatoria. 2.6. En todo caso, la Sala modificará la providencia consultada, en el sentido de no imponer la sanción de arresto, pues si bien no está demostrado el cumplimiento de la orden de tutela, lo cierto es que el brigadier general Jhon Arturo Sánchez Peña hace poco asumió como el director de Sanidad del Ejército Nacional.
De hecho, las sanciones anteriores fueron impuestas al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño. 2.7. Conviene decir que la Sala comparte la decisión del a quo consistente en ordenar al director de Sanidad del Ejército Nacional el inmediato cumplimiento de la orden de tutela, pues, se insiste, han transcurrido más de cinco años sin que evidencie la realización de la junta médico laboral al señor Kenedy Belisario Homen Fernández. 2.8.
Finalmente, resulta procedente mantener el monto de la multa, toda vez que la demora en el cumplimiento de la orden de tutela es abiertamente exagerada y denota un total desinterés institucional por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 2.9. En resumen, la modificará la providencia impugnada, en el entendido declarar que el Director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Jhon Arturo Sánchez Peña, desacató la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2014, y de sancionarlo con multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Modificar la providencia del 12 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que quedará así: Primero. Declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Jhon Arturo Sánchez Peña, por incumplimiento al fallo de tutela del 12 de agosto de 2014.
Segundo. Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Jhon Arturo Sánchez Peña, con multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El valor de la multa deberá ser consignado, en la cuenta DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS del consejo superior de la judicatura No. 3- 0070000030-4 del Banco Agrario. 1.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 2. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo.
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. [2] Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. [3] Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» [4] SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales. [5] Según la información registrada en el sistema de gestión judicial siglo XXI, esta Sección confirmó las sanciones por desacato impuestas al Director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la sentencia del 12 de agosto de 2014, mediante providencias del 3 de agosto de 2016, 9 de febrero de 2017, 28 de marzo de 2019 y 12 de septiembre de 2019.