IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / IMPROCEDENCIA EN LA FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ POR LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA ECONÓMICA, ECOLÓGICA Y SOCIAL - El plazo razonable se cumplió antes de la pandemia de la COVID 19 En el asunto bajo examen, el auto que resolvió la solicitud de “aclaración, adición o modificación” de la sentencia que aquí se ataca fue proferido el 11 de julio de 2019 y notificado por estado el 8 de agosto de 2019, sin que el actor explique en la solicitud de amparo las razones por las cuales accionó por vía de tutela hasta el 6 de julio de 2020.
La Sala advierte que, debido a las circunstancias excepcionales originadas por la pandemia que actualmente vive el país y el mundo en general causada por el virus covid – 19, en anteriores oportunidades ha superado el requisito de la inmediatez aunque la acción de tutela no haya sido interpuesta en el término de los seis (6) meses; sin embargo, en este evento se observa que el plazo para accionar por esta vía se cumplió el 9 de febrero de 2020, es decir, antes a la ocurrencia de estos hechos.
(…) En consecuencia, la presente acción constitucional deviene improcedente, toda vez que fue interpuesta diez (10) meses después de ejecutoriada la decisión que alega le está vulnerando los derechos al actor, sin que exista motivo alguno que justifique su inactividad; tampoco está acreditado que éste se encuentre en un estado de debilidad manifiesta y, por último, si bien el objeto del litigio en el proceso ordinario giró en torno al reconocimiento de una prestación, el presunto hecho que vulneraría los derechos se concreta en la expedición de la sentencia atacada, lo que ocurre en un solo acto, de donde se infiere que la afectación de los derechos invocados no es continua ni actual.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03121-00 Actor: DIÓGENES FAJARDO VALENZUELA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Diógenes Fajardo Valenzuela contra la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia proferida el 2 de mayo de 2019 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 25000 2325 000 2006 01091 03. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, defensa, seguridad social, los derechos mínimos fundamentales del trabajador, los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, así como los derechos adquiridos, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se amparen los derechos fundamentales del accionante, DIÓGENES FAJARDO VALENZUELA, enunciados como vulnerados por la sentencia de segunda instancia de fecha 9 (sic) de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso de Acción de Lesividad - Nulidad y Restablecimiento del Derecho nro. 25000232500020060109103, Demandante: Universidad Distrital, Demandado: Diógenes Fajardo Valenzuela, por encontrarse incursa dentro de las llamadas “causales genéricas de procedibilidad de la Acción de Tutela”.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior decisión, se REVOQUE LA SENTENCIA del H. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, de fecha 9 (sic) de mayo de 2019, y, en su lugar, se dicte otra, en el término improrrogable de 10 días, a partir de la notificación de la providencia que así lo disponga, donde se preserve el derecho pensional, inicialmente reconocido al accionante, mediante los actos administrativos expedidos por la Universidad Distrital.
TERCERO: PETICION SUBSIDIARIA. Ruego al H. Consejero Ponente, que si, pese a la copiosa argumentación jurídica que apuntala el derecho pensional, inicialmente reconocido al accionante por la entidad accionada, no fuere posible amparar su derecho, se ordene al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Magistrado Ponente DR. Cesar Palomino Cortés, proferir otra sentencia, donde se mantengan los parámetros de la Sentencia de Primera Instancia de fecha 31 de mayo de 2012, dentro del proceso 25000232500020060109102, Magistrada Ponente, Dra. Yolanda García de Carvajalino, a fin de no hacer más gravosa la situación pensional del accionante, quien es un docente de carrera, altamente calificado y que le sirvió a su país con dedicación, honestidad y notable eficacia”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que nació el 15 de mayo de 1948, de manera que “(…) para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial (…)”, ya había cumplido más de 47 años de edad y tenía más de 25 años de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley 100.
Acotó que también es beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985,[1] “(…) por cuanto, a la entrada en vigencia de esta ley, es decir, el 22 de febrero de 1985, había cumplido más de 15 años de servicio al estado, luego, la edad de jubilación, en su caso, es de 50 años de edad, y no de 55, como erróneamente lo sostiene la sentencia del Consejo de Estado, cuya revocatoria se pretende con la presente acción de tutela”.
Manifestó que prestó sus servicios como docente al Instituto Técnico Central desde el 20 de enero de 1969 hasta el 30 de enero de 1975; a la Universidad Pedagógica Nacional del 23 de marzo de 1976 al 4 de diciembre de 1982 y, por último, a la Universidad Distrital Francisco José Caldas del 24 de septiembre de 1981 al 6 de diciembre de 1999.
Explicó que, mediante la Resolución nro. 093 del 21 de febrero de 2000, el rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas le reconoció una pensión de jubilación; sin embargo, el tiempo de servicios prestado al Instituto Técnico Central y a la Universidad Pedagógica Nacional no se tuvieron en cuenta para tal efecto, “(…) toda vez que la Universidad Distrital consideró que no era necesario, por cuanto, con el servicio a la Universidad cumplía con el requisito de 20 años de servicios y 50 años de edad (…)”.
Sostuvo que la Universidad Distrital demandó los actos administrativos a través de los cuales se le reconoció la pensión de jubilación. Anotó que la demanda correspondió por reparto a la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en sentencia del 31 de mayo de 2012, accedió a las pretensiones. Indicó que, en contra de la precitada decisión interpuso recurso de apelación, y la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado la confirmó en proveído del 2 de mayo de 2019.
Agregó que presentó solicitud de “(…) aclaración, adición o modificación (…)” respecto de la aludida sentencia, petición que fue negada en providencia del 11 de julio de 2019. Arguyó que, “(…) en cumplimiento de las sentencias de primera y segunda instancia de la jurisdicción contencioso administrativa, la Universidad Distrital profirió la Resolución nro. 476 de 26 de diciembre de 2019, con la cual reliquidó la mesada pensional de señor DIÓGENES FAJARDO VALENZUELA, reduciéndola de $ 13.998.154.00 a tan solo $ 3.179.173.00, es decir, su mesada pensional se redujo al 25 % de lo que venía recibiendo (…)”.
Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue recibida por correo electrónico el 6 de julio de 2020 y asignada en reparto el 12 adiado. 3.2. Por auto del 21 de julio de esta anualidad, se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al representante legal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[2].
Igualmente, se solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que allegara copia en archivo digital o físico del expediente correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad) promovido por la Universidad Francisco José de Caldas con el número de radicación 5000232500020060109102, el cual fue enviado en medio magnético. 3.3.
La Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió en oportunidad vía correo electrónico el informe requerido, manifestando que la tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de la inmediatez. 3.4. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas rindió informe dentro del término vía correo electrónico señalando que la acción de tutela se interpuso transcurridos diez meses desde la ejecutoria de la providencia que se alega vulneró los derechos fundamentales y no existe una justificación expresa respecto de la imposibilidad de presentarla dentro del plazo de los seis meses. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[3] a su vez modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[4] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[5], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[6]: 4.2.1. La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció una pensión al señor Diógenes Fajardo Valenzuela. 4.2.2.
La demanda correspondió por reparto a la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en sentencia del 31 de mayo de 2012 accedió a las pretensiones. 4.2.3. En contra de la precitada decisión el señor Fajardo Valenzuela, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, y la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación, mediante providencia del 2 de mayo de 2019, la confirmó. 4.2.4.
El apoderado del actor presentó solicitud de “aclaración, adición o modificación” de la citada sentencia y, mediante proveído del 11 de julio de 2019, la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación la negó. 4.2.5. Dicho proveído fue notificado por estado el 8 de agosto de 2019 y la tutela radicada el 6 de julio de 2020.
4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.
Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: La jurisprudencia constitucional ha considerado que, dado que la finalidad de la tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales del solicitante, éste debe formularla en un plazo razonable y proporcionado contado a partir del hecho que originó la amenaza o vulneración de tales derechos, pues aceptar lo contrario desvirtuaría el carácter excepcional de esta acción. En este sentido, en la sentencia SU-354 de 2017[7], la Corte Constitucional destacó que la importancia de exigir un término razonable entre la notificación de la sentencia que se controvierte y la interposición de la acción de tutela radica en que dicho requisito: “(…) (i) garantiza una protección urgente de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados;
(ii) evita una lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros; (iii) resguarda la seguridad jurídica; y (iv) desestima las solicitudes negligentes (…)”. La citada Corporación[8] estableció dos eventos en los que es posible valorar la admisibilidad de una acción de tutela presentada luego de que hubiese transcurrido un largo período respecto de la vulneración o amenaza de derechos: “(…) (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.(…)”[9]. La razonabilidad del plazo debe ser valorada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;
(ii) si la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados, y (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición[10].
De manera similar, la Corte Constitucional en la sentencia SU - 069 del 21 de junio de 2018, explicó, haciendo referencia al presupuesto de la inmediatez, “(…) que la tutela debe interponerse dentro de un término oportuno y razonable, es decir, en un momento cercano a aquel en que se presentó la vulneración o amenaza. No obstante, también ha considerado que en los eventos donde la afectación permanece en el tiempo el requisito debe flexibilizarse no solo porque la posición desfavorable es continua y actual, sino por la situación de debilidad en que puede hallarse el accionante (…)”.
A su turno, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su jurisprudencia y estableció los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, señalando[11]: “Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, “resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela”[12]”[13].
Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo[14]. Tal aseveración es razonable toda vez que, “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”[15].
Además, tal como se señala en reciente providencia de la misma Corporación[16], el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable[17]”. Además, garantiza la seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ese principio“[18]”.
También frena el abuso del derecho al “evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos[19]”. Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable.
(…) Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. (Negrillas y resaltado del texto). Así entonces, en los casos en que se controvierten providencias judiciales, por regla general, la acción se debe interponer dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se cuestiona, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad, plazo que deberá ser analizado en cada caso particular, tomando en consideración las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que se encuentre el accionante.
Esta Sección ha explicado, refiriéndose a providencias judiciales en las que se debaten asuntos relacionados con prestaciones periódicas, que “(…) se realizará el análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, incluido el de inmediatez, el cual deberá efectuarse desde los criterios de i) que se demuestre que la vulneración de los derechos permanezca, esto es, que sea continua y actual, pese a que el hecho que la originó sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela; y ii) que el actor se encuentre en condición de debilidad manifiesta (…)”[20].
En el asunto bajo examen, el auto que resolvió la solicitud de “aclaración, adición o modificación” de la sentencia que aquí se ataca fue proferido el 11 de julio de 2019 y notificado por estado el 8 de agosto de 2019, sin que el actor explique en la solicitud de amparo las razones por las cuales accionó por vía de tutela hasta el 6 de julio de 2020.
La Sala advierte que, debido a las circunstancias excepcionales originadas por la pandemia que actualmente vive el país y el mundo en general causada por el virus covid – 19, en anteriores oportunidades ha superado el requisito de la inmediatez[21] aunque la acción de tutela no haya sido interpuesta en el término de los seis (6) meses; sin embargo, en este evento se observa que el plazo para accionar por esta vía se cumplió el 9 de febrero de 2020, es decir, antes a la ocurrencia de estos hechos.
Al respecto se tiene que las primeras medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para mitigar los efectos del virus covid – 19 están contenidas en la Resolución nro. 385 del 12 de marzo de 2020, que declaró la emergencia sanitaria, y en el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio a partir del 25 de marzo de 2020, de donde se colige que el plazo para promover la presente acción de tutela se cumplió con anterioridad a la situación excepcional de la pandemia y no durante el lapso en el que ha tenido lugar el aislamiento obligatorio.
En consecuencia, la presente acción constitucional deviene improcedente, toda vez que fue interpuesta diez (10) meses después de ejecutoriada la decisión que alega le está vulnerando los derechos al actor, sin que exista motivo alguno que justifique su inactividad; tampoco está acreditado que éste se encuentre en un estado de debilidad manifiesta y, por último, si bien el objeto del litigio en el proceso ordinario giró en torno al reconocimiento de una prestación, el presunto hecho que vulneraría los derechos se concreta en la expedición de la sentencia atacada, lo que ocurre en un solo acto, de donde se infiere que la afectación de los derechos invocados no es continua ni actual.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Diógenes Fajardo Valenzuela en contra de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, acorde con las razones explicadas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (Aclara voto) ----------------------- [1] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [2] Esta orden se cumplió el 24 de julio de 2020. [3] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [5] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [6] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 25000 2325 000 2006 01091 03. [7] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [8] Sentencias T-584 de 2011, SU-499 de 2016 entre otras. [9] Sentencia T-584 de 2011. [10] Sentencias T-648 de 2003, T-322 de 2008, T-581 de 2012, entre otras. [11]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 5 de agosto de 2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A.M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] “En la sentencia se cita la providencia SU-961 de 1999” [13] “Sentencia T-189 de 2009.” [14] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal c) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [15] “Ibíd.” [16] “Corte Constitucional.
Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. “ [17] “Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. “ [18] “Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras.” [19] “Sentencia T-594 de 2008.
En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras.” [20] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 22 de mayo de 2014. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02423-01.
En el mismo sentido ver sentencia del 26 de julio de 2018. C.P.: María Elizabeth García González. Radicación número: 11001 – 03 – 15 – 000- 2018 – 02050- 00. [21] Verbigracia en la sentencia proferida por esta Sección el 16 de julio de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001-03-15- 000-2020-02272-00.