ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDA DY RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO – De miembro de fuerzas militares / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO [Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada, incurrió en defecto sustantivo al tomar la decisión que puso fin al proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el cual se pretendía la reliquidación de la asignación de retiro del actor, por considerar que dentro de dicha decisión no se incluyeron los factores salariales que debieron haberse incluido]. [En ese sentido, observa la Sala que] el actor adujo que la providencia censurada incurrió en este defecto por cuanto estima había lugar a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en un 100% de lo que devengó en actividad y que la autoridad judicial accionada debió inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que excluye dicho emolumento como partida computable de la asignación de retiro.
(…) [La] Sala concluye que la autoridad judicial no incurrió en el aludido defecto puesto que explicó, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los motivos por los que sólo era procedente la inclusión del subsidio familiar en un 30% para efectos de la reliquidación de la asignación de retiro del interesado. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02909-00(AC) Actor: FERNEL ENRIQUE ARNEDO OROZCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Fernel Enrique Arnedo Orozco en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar con ocasión de la decisión proferida el 1 de agosto de 2019 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 13001 3333 012 2016 00086 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, la igualdad, la vida digna y el debido proceso, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.
Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la entidad accionada. 2.
Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a ADICIONAR la sentencia de 1 de agosto de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Informó que ingresó a las fuerzas militares como soldado regular en 1990, pasó a ser soldado voluntario en 1991 y luego infante de marina profesional en el año 2003. Señaló que, mediante la Resolución nro. 5535 de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL le reconoció una asignación de retiro sin tener en cuenta todos los factores salariales que percibió durante el tiempo de servicio.
Indicó que, por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo “(…) la reliquidación de la asignación de retiro del accionante con: i) la inclusión del reajuste del 20% en el salario base de liquidación que dejó de percibir mi mandante, ii) la inclusión de los factores salariales como SUBSIDIO FAMILIAR en su asignación de retiro y iii) la correcta aplicación de la formula contenida en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 para liquidar la asignación de retiro de mi mandante (…)”.
Agregó que la demanda le correspondió por reparto al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que accedió a todas las pretensiones; sin embargo, la entidad demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 1 de agosto de 2019, negó lo relativo a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro.
Arguyó que la sentencia atacada incurrió en defecto sustantivo por cuanto había lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004[1], ya que dicha norma excluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales; no obstante, aquel sí se reconoce a los oficiales y suboficiales.
Acotó que la asignación de retiro que recibe el accionante es una suma inferior al 50% respecto de lo que percibió en servicio activo, por cuanto, si bien devengó en actividad el subsidio familiar, este emolumento no está enlistado en el aludido artículo 13, lo que ocasiona la “(…) disminución y trasgresión a la calidad de vida y el mínimo vital del actor, ya que le impide percibir al actor una pensión liquidada acorde con lo que devengó en actividad (…)”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 1 de julio de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación y asignada en reparto el 2 adiado. 3.2. Por auto del 7 de julio de 2020 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y al representante legal de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[2].
Igualmente, se solicitó al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 13001 3333 012 2016 00086 01, el cual fue remitido en medio magnético. 3.3. El Magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe vía correo electrónico, manifestando que no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante puesto que para resolver el asunto tuvieron en cuenta la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.4.
La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares envió informe igualmente por correo electrónico, explicando que el accionante ya agotó el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para resolver esta clase de controversias de manera que existe cosa juzgada. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[3] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[4] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[5], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[6]: 4.2.1. Mediante la Resolución nro. 5535 del 8 de julio de 2015 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dispuso: “ARTÍCULO 1. Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Infante de Marina Profesional (RA) de la Armada FERNEL ENRIQUE ARNEDO OROZCO (…) con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir del 13 de julio de 2015, así: - En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2731 de diciembre 30 de 2014) indicado en el numeral 13.2.1.
(salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014”.
(Se destaca) 4.2.2. Inconforme con lo anterior, el señor Fernel Enrique Arnedo Orozco, por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES 1. Se declare la nulidad parcial del acto administrativo expreso contenido en la Resolución nro. 5535 del 08 de julio de 2015, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una asignación de retiro a favor del infante de marina profesional FERNEL ENRIQUE ARNEDO OROZCO. 2.
Se inaplique por inconstitucional e ilegal el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 del 2004 y el Decreto 1162 del 24 de junio del 2014, por violar el principio constitucional a la igualdad, así como los principios rectores consagrados en la Ley 923 del 2004. CONDENAS 1. Condenar a la parte demandada al reconocimiento, liquidación y pago de la reliquidación en la asignación de retiro de la cual es titular mi poderdante infante de marina retirado ARNEDO OROZCO FERNEL ENRIQUE por la indebida aplicación de la formula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 ibídem y lo establecido en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000. 2.
Condenar a la parte demandada al reconocimiento, liquidación y pago de la reliquidación sobre la asignación de retiro de la cual es titular mi poderdante infante de marina retirado ARNEDO OROZCO FERNEL ENRIQUE, incluyéndose en la misma todos los factores salariales devengados por mi mandante al momento de su retiro tales como son: EL SUBSIDIO FAMILIAR EN 100% DEL VALOR PERCIBIDO, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE SERVICIO ANUAL y demás primas, bonificaciones, subsidios, auxilios y compensaciones devengados por mi mandante, los cuales no se tuvieron en cuenta para tal efecto (…)”.
(Se destaca) 4.2.3. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que, en sentencia proferida el 19 de diciembre de 2017, resolvió: “PRIMERO: Inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1162 de 2014 para efectos de la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución nro. 5535 del 8 de julio de 2015 emanada de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES por las razones expuestas en el presente proveído.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, ORDENASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares lo siguiente: - Reliquidar la asignación de retiro del señor FERNEL ENRIQUE ARNEDO OROZCO con inclusión del subsidio familiar liquidado en un 100%del valor devengado en actividad. - Reliquidar la asignación de retiro del señor FERNEL ENRIQUE ARNEDO OROZCO aplicando el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, es decir, aplicando el porcentaje de liquidación del 70% únicamente al sueldo básico, adicionando a lo que resulte de ello, el 38.5% del sueldo básico por concepto de prima de antigüedad, sin que sobre dicho concepto deba hacerse un descuento adicional (…)”.
(Se destaca) 4.2.4. La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del 1 de agosto de 2019, resolvió: “PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a la pretensión de incluir como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro del demandante el subsidio familiar en un 100% de lo que devengaba en actividad.
En su lugar, se deniega dicha pretensión.
SEGUNDO: Modificar el numeral 3 de la sentencia apelada, el cual quedará así:
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, ORDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares lo siguiente: Reliquidar la asignación de retiro del señor FERNEL ENRIQUE ARENDO OROZCO aplicando el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, es decir, aplicando el porcentaje de liquidación del 70% únicamente al sueldo básico, adicionando a lo que resulte de ello, el 38.5% del sueldo básico por concepto de prima de antigüedad, más el 30% del subsidio familiar, sin que sobre dicho concepto deba hacerse un descuento adicional.
TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada”. (Se destaca)
4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.
Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: (i) La parte actora no tiene otro medio de defensa judicial; (ii) la irregularidad manifestada concierne al defecto sustantivo; (iii) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y (iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.
(v) Respecto del requisito de la inmediatez, se advierte que, pese a que la acción fue presentada pasados los seis (6) meses de haberse notificado la decisión que se ataca[7], habida cuenta que la sentencia controvertida fue proferida el 1 de agosto de 2019, notificada el 9 de octubre de 2019, y la tutela radicada el 1 de julio de 2020, la Sala no puede pasar por alto la situación excepcional que se viene presentando en el país y en general a nivel mundial originada por el virus Covid – 19, que desde el 11 de marzo de 2020 fue declarado por la Organización Mundial de la Salud como una pandemia que representa una amenaza global para la salud pública.
En ese sentido, el Gobierno Nacional, a través de los Decretos Legislativos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con el fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del virus y la extensión de sus efectos. Adicionalmente, mediante la Resolución nro. 385 del 12 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se declaró el estado de emergencia sanitaria, el cual fue prorrogado por la Resolución nro. 844 del 26 de mayo de 2020.
A su turno, mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio, el cual también se ha venido prorrogando con algunas modificaciones en cuanto al derecho de circulación de las personas a través de los Decretos 531 del 8 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020, 636 del 6 de mayo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020, 990 del 9 de julio de 2020 y 1076 del 28 de julio de 2020.
En consecuencia, ante dicha circunstancia resulta desproporcionado exigirle al accionante que interpusiera la acción de tutela dentro del plazo de los seis (6) meses. (vi) En cuanto a la relevancia constitucional, el accionante señaló que le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, el mínimo vital, la vida digna, la igualdad y el de seguridad social.
En relación con el debido proceso, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su núcleo esencial está integrado por las siguientes garantías mínimas[8]: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Al efecto, una vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se advierte que no existe vulneración o amenaza del núcleo esencial del debido proceso, dado que el medio de control incoado se tramitó ante las autoridades judiciales competentes; se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley; no se pretermitió ninguna de las etapas procesales; las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa; se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones; por último, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho, de modo que no está acreditado el requisito de relevancia respecto de este derecho.
En lo concerniente al mínimo vital la jurisprudencia constitucional ha manifestado que se trata de un derecho fundamental que “(…) le permite al individuo vivir de acuerdo con el estilo de vida que lo caracteriza, conforme a su situación económica y todo lo que requiere para vivir dignamente. Sin embargo, también ha precisado que no cualquier variación en los ingresos supone su desconocimiento, debido a que cada persona tiene un mínimo vital diferente, que obedece a la condición socioeconómica alcanzada.
En este sentido, la sentencia SU-995 de 1999, indicó que esta valoración depende de la situación del accionante, la cual no se identifica con el monto de las sumas que se adeuden o a el valor que se atribuya a las necesidades mínimas que debe cubrir para subsistir, sino con “la tasación material de su trabajo” (…)”[9]. También ha explicado que le corresponde al accionante demostrar la vulneración de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación”[10].
En el asunto bajo examen, el actor no allegó ningún medio probatorio que permita acreditar la afectación de su mínimo vital y por ello la Sala tampoco tendrá por superado el requisito respecto de este derecho. Frente a la vida digna la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que es una garantía que no incluye únicamente la posibilidad de existir del ser humano, sino que implica que esa existencia se desarrolle a la luz del principio de la dignidad humana, así: “(…) en torno del derecho a la vida ha hecho énfasis en que éste no hace relación exclusivamente a la vida biológica, sino que abarca también las condiciones mínimas de una vida en dignidad. // Así las cosas, la efectividad del derecho fundamental a la vida, sólo se entiende bajo condiciones de dignidad, lo que comporta algo más que el simple hecho de existir, porque implica unos mínimos vitales, inherentes a la condición del ser humano (…)”.
Para sustentar la vulneración de este derecho el accionante se limitó a afirmar que la diferencia entre la suma que percibía en servicio activo y la que pasó a recibir una vez reconocida la asignación de retiro “(…) resulta ser abismal, viéndose esta última reducida con respecto a la primera en más de un 50% (…)”; sin embargo, se itera, que no allegó ninguna prueba para acreditar su dicho ni de lo expuesto en el escrito de tutela se desprende que se esté transgrediendo alguna condición mínima que implique la afectación de la vida digna, por lo que, respecto de este derecho, no se cumple el requisito de la relevancia. En lo concerniente al derecho fundamental a la igualdad, se advierte que uno de los eventos en los cuales puede resultar afectado este derecho es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente judicial o cuando se da un tratamiento diferente a supuestos fácticos similares.
Así lo ha explicado la Corte Constitucional al señalar[11]: “De este derecho se desprenden dos mandatos básicos: (i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles. Como se observa, el rasgo esencial del derecho a la igualdad es que implica un juicio de comparación entre dos personas o grupos de personas.
Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha especificado estos dos mandatos generales en cuatro reglas, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes”.
(Se destaca) En este caso, se tendrá por cumplido el requisito de relevancia constitucional, habida cuenta que uno de los reparos formulados por el accionante consiste en indicar que la autoridad judicial accionada debía inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004[12], puesto que, de conformidad con dicha norma, el subsidio familiar no está incluido para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; pero que sí se reconoce para los oficiales y suboficiales, lo que estima es contrario al derecho a la igualdad porque todos se encuentran bajo los mismos supuestos de hecho.
Por último, también está satisfecho el requisito de relevancia frente al derecho a la seguridad social, por cuanto la parte actora estima que hay lugar a reliquidar su asignación de retiro teniendo en cuenta el 100% del subsidio familiar que devengó en actividad. Por consiguiente, ante una eventual vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, es procedente descender al estudio del defecto que se alega en la acción de tutela.
Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[13].
Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.
Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[14].
En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[15], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.
En este evento, el actor adujo que la providencia censurada incurrió en este defecto por cuanto estima había lugar a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en un 100% de lo que devengó en actividad y que la autoridad judicial accionada debió inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004[16] que excluye dicho emolumento como partida computable de la asignación de retiro.
Con el propósito de examinar si se configuró el defecto alegado por el accionante, la Sala se retrotraerá a lo analizado en la sentencia proferida el 1 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Al respecto, el problema jurídico planteado fue: “Corresponde a esta Corporación determinar si efectivamente la entidad accionada al momento de liquidar su asignación de retiro aplicó correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y si tiene derecho a que se le incluya en su asignación de retiro en un 100% el subsidio familiar como partida computable (…)”.
Sobre la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la reliquidación de la asignación de retiro, explicó: “En anteriores oportunidades este Tribunal había reconocido el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesiones, con apoyo en providencias del Consejo de Estado, entre otras las proferidas el 11 de diciembre de 2014 y 27 de octubre de 2016, en la que se señaló que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 viola el principio de igualdad al excluir el subsidio familiar de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pese a que sí se incluye para la de los Oficiales y Suboficiales.
No obstante, este tema también fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado, en providencia del 25 de abril de 2019 citada previamente, en la que señaló que las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En dicho fallo se concluyó que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. – 2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3., y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
Luego, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. En el presente caso, el demandante se le reconoció la asignación de retiro con posterioridad del mes de julio de 2014, por ello, tenía derecho a que se le incluyera el subsidio familiar en la forma en que lo hizo la accionada, es decir, con el 30% del sueldo básico, tal como lo reconoció la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la asignación de retiro.
Por lo anterior se revocará en este punto la sentencia de primera instancia, y se denegará la pretensión examinada”. Corolario de lo expuesto, la Sala concluye que la autoridad judicial no incurrió en el aludido defecto puesto que explicó, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los motivos por los que sólo era procedente la inclusión del subsidio familiar en un 30% para efectos de la reliquidación de la asignación de retiro del interesado.
Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.
Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela respecto de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y la vida digna, acorde con lo explicado en precedencia.
SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor Fernel Enrique Arnedo Orozco en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, en relación con los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [2] Esta orden se cumplió el 10 de julio de 2020. [3] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [5] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [6] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 13001 3333 012 2016 00086 01. [7] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [8] Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. [9] Corte Constitucional.
Sentencia T – 469 del 7 de diciembre de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [10] Corte Constitucional. Sentencia T – 237 del 26 de febrero de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [11] Corte Constitucional. Sentencia C – 571 del 13 de septiembre de 2017. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [12] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [16] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.