11001-03-15-000-2020-02892-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Configuración En el caso bajo estudio, la parte actora adujo como sustento de la configuración de este defecto que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el auto proferido el 13 de mayo de 2015 por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, que estima le permite solicitar nuevamente la reliquidación de la pensión por tratarse de prestaciones periódicas. [La] Sala considera que el Tribunal accionado incurrió en defecto por desconocimiento del precedente toda vez que el auto proferido el 13 de mayo de 2015 por la Sección Segunda de esta Corporación guarda identidad fáctica y jurídica con el asunto aquí debatido según las razones que pasan a explicarse: (i) En los dos eventos lo pretendido es que fuera declarada la nulidad de los actos administrativos que denegaron la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de riesgo.

(ii) La situación fáctica en ambos casos se trata de empleados del extinto DAS que habían promovido un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en el cual se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo y con posterioridad adelantaron nuevamente dicho medio de control formulando las pretensiones ya anotadas.

(iii) También existe identidad respecto del fundamento normativo por cuanto en los dos asuntos se aludió al régimen especial dispuesto en el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989 y a la sentencia proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 1 de agosto de 2013. (iv) Aunado a lo anterior, se tiene que el precedente invocado por el actor es posterior a la sentencia que negó la inclusión de la prima de riesgo, es decir, la emitida el 26 de mayo de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al efecto, de conformidad con el auto que se invoca como precedente, esto es, el proferido el 13 de mayo de 2015, el accionante puede pedir nuevamente la reliquidación de la pensión respecto de aquello que se haya causado con posterioridad a la providencia del 26 de mayo de 2009, teniendo en cuenta que se trata de una prestación periódica.

(…) Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia del [actor]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02892-00(AC) Actor: MARIO DAVID BELTRÁN FUENTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Mario David Beltrán Fuentes contra la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ocasión de la decisión proferida el 29 de agosto de 2019 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 014 2017 00397 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y a la seguridad social, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.

Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del tutelante. 2. Se deje sin efectos la sentencia de 29 de agosto de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3. Se ordene al mencionado tribunal que profiera nueva sentencia, teniendo en cuenta para ello el auto de unificación proferido por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado el 13 de mayo de 2015 dentro del proceso 25000 – 23 -42 – 000- 2012 – 01645 – 01 actor: MARIA GRACIELA COPETE COPETE y que adopte la tesis de la Sección Segunda en Sala Plena, proferida en la sentencia, también de unificación, de 10 (sic) de agosto de 2013 dentro del proceso radicado con el número 44001 2331 000 2008 00150 01 actor: Héctor Enrique Duque Blanco”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS desde el 5 de marzo de 1983 hasta el 30 de noviembre de 2005 y el último cargo que desempeñó fue el de detective especializado 207 – 10. Sostuvo que adquirió el estatus de pensionado el 4 de marzo de 2003 y que la Caja Nacional de Previsión Social por Resolución nro. 14492 del 21 de julio de 2004 le reconoció una pensión de jubilación sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales.

Indicó que, en cumplimiento de una orden judicial, dicha entidad reliquidó la prestación a través de la Resolución nro. UGM 009754 del 23 de septiembre de 2011, sin incluir la prima de riesgo. Explicó que, con anterioridad al año 2010, el Consejo de Estado negaba la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión de jubilación de los detectives del DAS; sin embargo, a partir de dicho año diversas providencias replantearon esa tesis y se consideró que la prima de riesgo sí hace parte del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y, por tal motivo, fue unificado el criterio a través de la sentencia del 1 de agosto de 2013[1] proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación. Manifestó que, ante esta situación, solicitó a la UGPP que, de conformidad con la nueva postura del Consejo de Estado, reliquidara la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de riesgo; no obstante, la petición fue resuelta desfavorablemente.

Señaló que, por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual correspondió por reparto al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia del 21 de agosto de 2018 accedió a las pretensiones. Adujo que la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la citada decisión y la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó por considerar que se había configurado el fenómeno de cosa juzgada.

Alegó que la autoridad judicial accionada desconoció el criterio fijado en el auto del 13 de mayo de 2015, proferido por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación,[2] en relación con la configuración de la cosa juzgada cuando se reclaman prestaciones periódicas.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada por correo electrónico el 30 de junio de 2020 y asignada por reparto el 1 de julio de esta anualidad. 3.2. Por auto del 10 de julio de 2020 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al representante legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[3].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que allegara copia en archivo digital o físico del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que promovió el accionante, el cual fue remitido en medio magnético. 3.3. El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá rindió informe en oportunidad vía correo electrónico, señalando que se remite a los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la sentencia proferida el 21 de agosto de 2018 en el marco del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 014 2017 00397 00. 3.4.

La Directora Jurídica (E) de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP envió informe en término por correo electrónico, explicando que la decisión atacada en la que se declaró cosa juzgada no vulnera los derechos fundamentales del accionante, pues se fundamentó en la ley y jurisprudencia aplicable al asunto. 3.5.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[4] a su vez modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[5] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[6], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado[7]: 4.2.1. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución nro. 14492 del 21 de julio de 2004, reconoció una pensión de vejez en favor del señor Mario David Beltrán Fuentes. 4.2.2. Por Resolución nro. UGM 009754 del 23 de septiembre de 2011, la UGPP reliquidó la mencionada prestación en cumplimiento de la sentencia proferida el 26 de marzo de 2009 por la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, explicando: “Que el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C de fecha 26 de marzo del 2009, en su parte motiva establece: “(…) Esto es que la prima de riesgo no se tendrá en cuenta para la liquidación de la pensión porque es un pago excepcional y extraordinario que la ley no consideró como factor salarial.

En conclusión, le asiste al a quo (sic), al acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia, que ordenó incluir además de los factores ya reconocidos, los siguientes: prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, excluyendo la prima de riesgo (…). Que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C mediante fallo de fecha 26 de marzo de 2009 ordena: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá de fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil ocho (2008) dentro del proceso promovido por el señor Mario David Beltrán Fuentes contra la Caja Nacional de Previsión Social, aclarando que la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante deberá efectuarse sobre el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios legales devengados en el último año de servicio, incluyendo además de los reconocidos por la entidad demandada, la doceava parte de la prima de navidad (1/12), prima de vacaciones (1/12) y prima de servicios (1/12), como se ha dicho en la parte motiva () (…)”. 4.2.3.

A través del Auto nro. ADP 002328 del 23 de marzo de 2017, la UGPP negó la solicitud de reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo elevada por el señor Beltrán Fuentes indicando que: “De conformidad con lo anterior en la Resolución nro. UGM 09754 del 23 de septiembre 2011 se dio cabal cumplimiento al fallo; ya que la mencionada sentencia no ordenó la inclusión del citado factor (prima de riesgo) al considerar que el mismo no constituye factor salarial; motivo por el cual se presentó cosa juzgada”. 4.2.4.

Inconforme con lo anterior, el señor Beltrán Fuentes, por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la UGPP, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare la nulidad del Auto ADP 002328 de 23 de marzo de 2017, proferido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 2.

Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se declare que a mi poderdante le asiste razón jurídica para que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, le reliquide y pague su pensión con la inclusión del factor denominado PRIMA DE RIESGO, que devengó en el último año de servicio cuando se desempeñaba como Detective Especializado 207 – 10 dependiente de la Oficina de Protección Especial del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. 3.

Se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a reliquidar la pensión de jubilación de mi mandante con la inclusión de la PRIMA DE RIESGO (…)”. 4.2.5. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia proferida el 21 de agosto de 2018 resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Auto ADP 002328 de 23 de marzo de 2017 expedido por la UGPP que negó la reliquidación de la parte demandante, por lo expuesto en esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Mario David Beltrán Fuentes ( ), teniendo en cuenta como factor salarial, además de los ya reconocidos, la prima de riesgo percibida durante el último año de servicios, conforme se dejó explicado en precedencia”. 4.2.6.

En contra de la precitada decisión la UGPP presentó recurso de apelación y la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 29 de agosto de 2019, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones, por considerar que estaba configurado el fenómeno de cosa juzgada.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: (i) La parte actora no tiene otro medio de defensa judicial; (ii) la irregularidad manifestada concierne al defecto por desconocimiento del precedente; (iii) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y (iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

(v) Respecto del requisito de la inmediatez, se advierte que, pese a que la acción fue presentada pasados los seis (6) meses de haberse notificado la decisión que se ataca[8], habida cuenta que la sentencia controvertida fue proferida el 29 de agosto de 2019, notificada el 8 de octubre de 2019, y la tutela radicada el 30 de junio de 2020, la Sala no puede pasar por alto la situación excepcional que se viene presentando en el país y en general a nivel mundial originada por el virus Covid – 19, que desde el 11 de marzo de 2020 fue declarado por la Organización Mundial de la Salud como una pandemia que representa una amenaza global para la salud pública.

En ese sentido, el Gobierno Nacional, a través de los Decretos Legislativos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con el fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del virus y la extensión de sus efectos. Adicionalmente, mediante la Resolución nro. 385 del 12 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se declaró el estado de emergencia sanitaria, el cual fue prorrogado por la Resolución nro. 844 del 26 de mayo de 2020.

A su turno, mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio, el cual también se ha venido prorrogando con algunas modificaciones en cuanto al derecho de circulación de las personas a través de los Decretos 531 del 8 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020, 636 del 6 de mayo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020, 990 del 9 de julio de 2020 y 1076 del 28 de julio de 2020.

En consecuencia, ante dicha circunstancia resulta desproporcionado exigirle al accionante que interpusiera la acción de tutela dentro del plazo de los seis (6) meses. (vi) En cuanto a la relevancia constitucional, el accionante señaló que le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.

En relación con el debido proceso, se tiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su núcleo esencial está integrado por las siguientes garantías mínimas[9]: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. La Sala advierte que este derecho resulta comprometido en la medida que uno de los componentes del debido proceso lo constituye el derecho de acceso a la administración de justicia y lo controvertido por vía de tutela es la providencia que declaró probada la excepción de cosa juzgada, decisión que no resuelve el fondo del asunto y ello podría implicar una eventual amenaza del mismo.

En lo concerniente al derecho fundamental a la igualdad, la Sala observa que igualmente se cumple el requisito de relevancia constitucional, dado que el reparo del accionante se circunscribe a señalar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el criterio fijado en el auto del 13 de mayo de 2015 proferido por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en relación con la configuración de la cosa juzgada.

Frente al derecho fundamental a la seguridad social también se verifica, puesto que el actor alega que, de conformidad con el auto del 13 de mayo de 2015 es posible solicitar nuevamente la reliquidación de la pensión de jubilación por tratarse de una prestación periódica. Por consiguiente, ante una eventual vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, la Sala descenderá en el estudio del defecto invocado.

Desconocimiento del precedente De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[10].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[11].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [12].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[13] En el caso bajo estudio, la parte actora adujo como sustento de la configuración de este defecto que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el auto proferido el 13 de mayo de 2015 por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, que estima le permite solicitar nuevamente la reliquidación de la pensión por tratarse de prestaciones periódicas.

Así las cosas, en aras de verificar si la providencia aludida constituye o no procedente, se observa lo siguiente: En dicha oportunidad le correspondió a la Sección Segunda del Consejo de Estado resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido el 7 de noviembre de 2013 por la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró de oficio la excepción de cosa juzgada.

La situación fáctica se circunscribió a que la allí demandante, una empleada del extinto DAS, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de jubilación y, a título de restablecimiento del derecho, se reliquidara la aludida prestación “(…) teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios con inclusión de la prima de riesgo (…)”.

Adicionalmente, se tiene que la demandante ya había adelantado otro proceso de Nulidad y Restablecimiento en el cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de riesgo mediante sentencia del 7 de septiembre de 2006. El problema jurídico que formuló esta Corporación en dicha oportunidad fue: “(…) El asunto que se discute se contrae a establecer si es posible decretar la excepción de cosa juzgada aun cuando haya existido un cambio de jurisprudencia respecto del reconocimiento de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial dentro de la liquidación de la pensión (…)”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la providencia apelada bajo las siguientes consideraciones: “Descendiendo al asunto en concreto, encuentra la Sala que la referida sentencia de 7 de septiembre de 2006, negó las pretensiones de la demanda, lo que significa, conforme lo antes expuesto, que el efecto “erga omnes” no se predica en relación de toda la sentencia, sino sólo en cuanto a la causa petendi de la misma.

En este orden, es necesario precisar que la causa petendi es entendida como la razón o los motivos por los cuales se demanda, siendo éstos el origen de las pretensiones. Así las cosas, se analizará si los hechos jurídicos que sirvieron como fundamento de las pretensiones dentro de los procesos en estudio son los mismos, de tal manera que se pueda determinar si operó o no el fenómeno de la cosa juzgada.

En primer lugar, se observa que la demanda que produjo la sentencia de 7 de septiembre de 2006, señaló como violados los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, el inciso final del artículo 48 y el artículo 53 de la Constitución Política; el Decreto 3135 de 1968; el artículo 15 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 1047 de 1978; el inciso 3º del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, y manifestó también que de acuerdo a dichas normas, la pensión de jubilación de los trabajadores del DAS debe calcularse con la inclusión de todos los factores salariales devengados y certificados, entre los que se encuentra la prima de riesgo, conforme al régimen especial del cual gozan, contemplado en el Decreto 1933 de 1989.

Ahora bien, con la presente demanda la actora pretende que se declare la nulidad de la Resolución nro. UGM051193 de 2012, proferida por CAJANAL EICE en liquidación y que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la prima de riesgo. Asimismo se encuentra que la demandante fundó su pretensión en la vulneración del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de la normativa antes anotada y la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado[14], en tanto dispuso que la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, debe ser tenida en cuenta como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional.

Considera la Sala que en cuanto al cambio de jurisprudencia, no es razón suficiente para sustentar que la causa petendi entre la sentencia existente y el presente proceso difiere una de la otra, por cuanto el precedente jurisprudencial, de acuerdo a lo anotado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-816/2011, es el mecanismo que determina que ciertas decisiones judiciales tienen un valor vinculante para la solución de nuevos casos, lo que significa que “la regla de decisión de algunas sentencias debe ser aplicada por los jueces y tribunales competentes a los casos posteriores que se apoyen en los mismos supuestos fácticos y jurídicos”[15].

De este modo, se tiene que los precedentes judiciales sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes, iguales en cuanto a supuestos fácticos y jurídicos, sin que se consideren como hechos o razones que motivan la demanda. Esto conlleva a estimar, que en nada se distingue la causa petendi del proceso actual comparada con la demanda que dio lugar a la sentencia de 7 de septiembre de 2006.

De otra parte, se encuentra que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación[16]definió que “los cambios de precedente no afectan las decisiones judiciales adoptadas con anterioridad, pues las mismas hacen tránsito a cosa juzgada”. Lo que quiere decir, para el caso en concreto, que lo fallado en la sentencia de 7 de septiembre de 2006 es inmutable, inimpugnable y obligatorio.

No obstante, advierte la Sala que, por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes.

Así las cosas, se determina que a pesar de que la sentencia de 7 de septiembre de 2006 haya hecho tránsito a cosa juzgada, en el proceso de la referencia existe un nuevo hecho, en tanto se han causado mesadas pensionales con posterioridad a la firmeza de la misma, las cuales pueden ser reliquidadas, como ya se dijo, en razón de la naturaleza del derecho pensional.

De este modo, se estima que no existe cosa juzgada respecto de las mesadas pensionales pagadas con posterioridad a la firmeza de la sentencia de 7 de septiembre de 2006 y que con la nueva solicitud de reliquidación pensional elevada el 6 de octubre de 2009, que se resolvió de manera negativa mediante el acto demandado contenido en la Resolución No. UGM051193 del 29 de junio de 2012, se pretende la nulidad de un acto nuevo susceptible de control jurisdiccional”.

(La Sala destaca) Mientras que, en la providencia aquí cuestionada, la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó: “Releva la Sala que en materia de reliquidación de pensiones ha sido criterio de la Sección Segunda - Subsección "B" del Consejo de Estado, en providencia del 16 de julio de 2015, dentro del proceso radicado bajo el nro. 25000-42-000-2013-00485-02 (1656 - 2015), con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, que al ser las pensiones prestaciones periódicas, los actos que las reconozcan o nieguen total o parcialmente, pueden ser demandados en cualquier momento, con la salvedad de que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas de buena fe a particulares.

En consecuencia, el órgano de cierre estima que no hay lugar a la figura de cosa juzgada respecto de los factores que no se tuvieron en cuenta en un principio dentro del ingreso base de liquidación de la prestación, pues puede el interesado solicitar nuevamente la reliquidación pensional, respecto de las mesadas que no fueron objeto de debate.

Debe aclarar este Despacho que se aparta de dicha postura, en razón a que considera que el permitir demandar unas pretensiones que ya fueron objeto de estudio por la Jurisdicción Contenciosa atenta contra el principio de la seguridad jurídica de las decisiones adoptadas, pues si bien son prestaciones periódicas sobre las mismas ya se ha decidido, y no puede la justicia desgastarse reliquidando mesadas que ya han sido discutidas con anterioridad.

Hechas las anteriores precisiones, conviene analizar si en el presente caso se dan los presupuestos de identidad de partes, de causa y de objeto entre el actual proceso y el que culminó con las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 25 de agosto de 2008 y 26 de marzo de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con número de radicado 11001 3331 011 2007 00175 01.

Identidad de partes. En primer lugar y en lo referente al supuesto de identidad jurídica de partes, se constata que se cumple, por cuanto en ambos procesos actuaron como parte demandante el señor MARIO DAVID BELTRÁN FUENTES y como demandada la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, entidad que si bien fue suprimida mediante el decreto 2196 de 2009, la ley 1151 de 2011 y el decreto 169 de 2008 establecieron que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL UGPP asumiría los procesos misionales de carácter pensional de la extinta CAJANAL a partir de noviembre de 2011, lo que denota la sucesión de las entidades demandadas y por tanto su identidad en uno y otro proceso.

Identidad de objeto. En segundo lugar, se constata así mismo que entre los dos procesos mencionados hay identidad de objeto, por cuanto en ellos la parte actora pretende la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la prima especial de riesgo y otros factores devengados en el último año de servicios. Identidad de causa.

En cuanto al tercer requisito, esto es, la identidad de causa, se tiene que mediante la Resolución nro. 14492 de 21 de julio de 2004, la extinta CAJANAL reconoció a favor del señor MARIO DAVID BELTRÁN FUENTES una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $734.521, efectiva a partir del 1° de abril de 2004. La parte actora presentó escrito ante CAJANAL, el 27 de enero de 2007, solicitando la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, teniendo en cuenta el régimen especial previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

La demandante (sic) acudió a la Jurisdicción Contenciosa solicitando la nulidad de las Resoluciones nro. 34389 de 18 de julio de 2006 (sic) reliquidó la pensión de jubilación reconocida al actor sin incluir la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios y 9922 de 3 de noviembre de 2006, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución y pidió "Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho declarar que a mi mandante le asiste razón jurídica para que la Caja Nacional de Previsión Social, le reconozca, liquide y pague su pensión calculada con todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicio, tales como: la Asignación Básica; la Prima de Riesgo; la Bonificación por Servicios Prestados; la Prima de Vacaciones; la Prima de Navidad y la Prima de servicios etc., devengados y certificados en el último año de servicios, no tenidos en cuenta en el reconocimiento de la pensión " Mediante sentencia de 25 de agosto de 2008 con radicado 2007-00175, el Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá D.C. declaró nulas las Resoluciones Nos. 34389 de 18 de julio de 2006 y 09922 de 3 de noviembre de 2006, proferidas por la Asesora de la Gerente General de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, en cuanto en ellas se reconoció y se reliquidó la pensión del señor MARIO BELTRAN FUENTES, sin tener en cuenta algunos factores salariales que se encuentran previstos en el régimen Especial Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, que fueron la base para incoar la presente demanda; y como consecuencia de lo anterior, ordena a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, reliquidar y pagar al señor MARIO BELTRAN FUENTES, su pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de salario devengado durante el último año de servicios, incluyendo la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios y excluyendo la prima de riesgo.

La anterior decisión fue confirmada mediante sentencia de 26 de marzo de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "C"., señalando que le asistía razón "al a quo, al acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia, que ordenó incluir además de los factores ya reconocidos, los siguientes: prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, excluyendo la prima de riesgo, pero deberá aclararse, que como ciertos factores se reconocen y pagan anualmente como es el caso de la prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, para efectos de determinar la base de liquidación pensional lo procedente es tomar las doceavas partes, descontando los correspondientes aportes al sistema de seguridad pensional." En el caso que aquí se debate, la demandante pide la nulidad del acto administrativo contenido en el Auto ADP 002328 de 23 de marzo de 2017 y que se condene a la entidad demandada a reliquidar la prestación con la inclusión del factor denominado prima de riesgo que devengó en el último año de servicios cuando se desempeñó como Detective Especializado 207-10.

De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, considera la Sala que si bien en las dos controversias puestas al conocimiento de esta jurisdicción se solicita la nulidad de actos administrativos diferentes, ambos versan sobre la misma pretensión, esto es, la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima especial de riesgo y otros factores, dando aplicación al régimen especial previsto en los Decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989, aspectos que ya fueron debatidos y decididos mediante sentencia de 26 de marzo de 2009.

Por lo expuesto, se revocará la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral de Bogotá D.C, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará probada la excepción de cosa juzgada, por cuanto se dieron los requisitos de identidad de causa, de partes y de objeto”.

(Subrayas en la providencia) Corolario de lo señalado, la Sala considera que el Tribunal accionado incurrió en defecto por desconocimiento del precedente toda vez que el auto proferido el 13 de mayo de 2015 por la Sección Segunda de esta Corporación guarda identidad fáctica y jurídica con el asunto aquí debatido según las razones que pasan a explicarse: (i) En los dos eventos lo pretendido es que fuera declarada la nulidad de los actos administrativos que denegaron la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de riesgo.

(iii) También existe identidad respecto del fundamento normativo por cuanto en los dos asuntos se aludió al régimen especial dispuesto en el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989[17] y a la sentencia proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 1 de agosto de 2013[18]. (iv) Aunado a lo anterior, se tiene que el precedente invocado por el actor es posterior a la sentencia que negó la inclusión de la prima de riesgo, es decir, la emitida el 26 de mayo de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En este punto, cabe resaltar que la Corporación en asuntos idénticos al aquí concernido ha amparado los derechos fundamentales de los accionantes, verbigracia, en fallo proferido por la Subsección A, Sección segunda el 26 de julio de 2018[19], el cual fue confirmado por la Sección Cuarta mediante providencia del 10 abril de 2019[20]; así mismo, la Subsección B, Sección Tercera en sentencia del 19 de febrero de 2019[21] que confirmó el proveído del 28 de noviembre de 2018 proferido por la Sección Cuarta[22].

Por último, la providencia que dicte la autoridad judicial accionada debe atender lo señalado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación[23] en relación con la inclusión de los factores salariales respecto de los cuales se haya cotizado al Sistema. Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia del señor Mario David Beltrán Fuentes y, en consecuencia, dejará sin efectos la sentencia del 29 de agosto de 2019 proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y le ordenará que emita una nueva providencia dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta decisión teniendo en cuenta lo aquí explicado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia del señor Mario David Beltrán Fuentes, acorde con lo señalado en precedencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019 por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ORDENAR que dicte una nueva providencia dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta decisión, teniendo en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (salva voto) ----------------------- [1] Expediente nro. 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11). C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [2] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 13 de mayo de 2015. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente nro. 25000-23-42-000-2012-01645-01(0932-14). [3] Esta orden se cumplió el 15 de julio de 2020. [4] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [5] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [6] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [7] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 014 2017 00397 01. [8] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. [10] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [12] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [13] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 1 de agosto de 2013, M.P Gerardo Arenas Monsalve.

Actor: Actor: Héctor Enrique Duque Blanco. [15] Corte Constitucional, Sentencia C- 816/2011 de 1 de noviembre de 2011, Referencia: Expediente D-8473. M.P Mauricio González Cuervo. Actor: Francisco Javier Lara Sabogal. [16] Concepto de 16 de febrero de 2012. Magistrado Ponente: William Zambrano Cetina. Radicación número: 11001-03-06-000-2011-00049-00(2069).

Actor: Ministerio de Educación Nacional. [17] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [18] Expediente radicado nro. 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11). M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [19] Expediente nro. 11001-03-15-000-2018-01933-00(AC). C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. [20] Expediente nro. 11001-03-15-000-2018-01933-01(AC).

C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] Expediente nro. 11001-03-15-000-2018-02898-01 (AC). C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. [22] Expediente nro. 11001-03-15-000-2018-02898-00 (AC). C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. [23] Expediente radicación nro. 52 001 23 33 000 2012 00143 01 C.P. César Palomino Cortés.