ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN AL CAUSA POR ACTIVA – Por no haber intervenido dentro del proceso / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el sub lite, Acosipar, en calidad de representante de sus afiliados, pidió que se dejara sin efectos la sentencia del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que unificó jurisprudencia sobre la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Concretamente, Acosipar estima que la providencia del 25 de abril de 2019 incurrió en defecto fáctico, en defecto orgánico y en desconocimiento del precedente. (…) No obstante, para cuestionar una providencia judicial, se requiere que dichos asociados, a su vez, estén legitimados para pedirle al juez de tutela que revise la providencia y determine si la decisión es arbitraria y vulnera sus derechos fundamentales.
Esa legitimación queda acreditada cuando se demuestra que intervinieron en el proceso ordinario, circunstancia que no ocurre en este caso, pues ni Acosipar ni sus asociados intervinieron en el proceso que dio lugar a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. (…) En consecuencia, Acosipar y sus asociados carecen de legitimación para cuestionar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
(…) Por otra parte, conviene precisar que [J.C.B.B.] (vinculado al proceso de tutela en calidad de tercero con interés) sí tiene legitimación e interés para cuestionar la providencia objeto de tutela, por cuanto, como se vio, fue el demandante en el proceso ordinario. Sin embargo, el a quo declaró improcedente el amparo respecto del señor [J.C.B.B.], porque no se cumplió el requisito de inmediatez y frente a esa decisión particular y concreta no se presentó impugnación. Por lo tanto, la Sala no se pronunciará al respecto.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01794-01(AC) Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES – ACOSIPAR Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 16 de julio de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró la falta de legitimación en la causa por activa.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares – Acosipar pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de prevalencia del derecho sustancial y de los derechos adquiridos, que estimó vulnerados por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones: (…) 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declara la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida en cuanto la negativa del reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales retirados con anterioridad de julio del 2014 y el reajuste de esta partida en la asignación de retiro de los soldados a quienes desde el mes de julio 2014 se les viene incluyendo, pero en un porcentaje muy inferior al reconocido en actividad. 3.
Que antes de proferir sentencia definitiva, se permita a las partes mediante traslado escrito o audiencia oral, exponer a la corporación el sustento de las pretensiones solicitadas en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Así mismo se permita, en aras de proteger el derecho a la defensa y el debido proceso que les asiste a las partes, exponer el fundamento legal y jurídico sobre las pretensiones que no fueron incluidas, discutidas ni debatidas en todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seleccionado para proferir la sentencia de unificación. 5.
Que una vez surtido tal trámite, se ordene proferir nueva Sentencia, en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a incluir como partida computable el subsidio familiar, en la misma cuantía devengada en servicio activo, en la asignación de retiro de los soldados profesionales retirados antes de julio del 2014. 6.
Así mismo que, en la nueva sentencia que se profiera, se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar el valor reconocido por subsidio familiar a los soldados profesionales retirados con posterioridad a julio del 2014 con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, inaplicando las disposiciones del decreto 1162 del 2014 en aras de obtener una igualdad real y material de cara a todos los miembros de las fuerzas militares. 7.
Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Julio César Benavides Borja presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil, con el objeto de obtener la nulidad de los oficios Nos. 16898 del 16 de abril y 27950 del 7 de junio, ambos de 2012, por los cuales se denegó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconociera y pagara el reajuste de la asignación de retiro, en los siguientes términos: (i) con el salario mínimo mensual legal aumentado en un 60 %; (ii) en un porcentaje del 70 % del salario mensual más la prima de antigüedad equivalente al 38,5 % del salario mensual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y (iii) que se incluyera el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro. 2.2.
La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Yopal, que, por sentencia del 13 de agosto de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones. En consecuencia, inaplicó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a Cremil a efectuar el reajuste de la asignación de retiro del actor así: i) Teniendo en cuenta el salario básico del respectivo año, esto es, el salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 60 %. ii) Con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la liquidación, para el efecto, inaplicó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. iii) Aplicar el 70 % exclusivamente sobre la sumatoria de las siguientes partidas: salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año incrementado en un 60 % y el subsidio familiar en el porcentaje recibido a la fecha de retiro del demandante. 2.3.
Inconforme con la anterior decisión, Cremil interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Casanare, por auto del 6 de abril de 2016, remitió el proceso a la Sección Segunda del Consejo de Estado, para que asumiera el conocimiento del asunto por importancia jurídica y trascendencia económica y social, al considerar que se cumplían los requisitos fijados en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. 2.4.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, por auto del 31 de octubre de 2018, avocó conocimiento del proceso, al estimar que se reunían los supuestos y requisitos de orden legal y reglamentario para dictar sentencia de unificación. 2.5. El Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, resolvió: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.
En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 6.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8.
Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Cuarto: Por tratarse de una sentencia de unificación que reconoce un derecho, esta sentencia debe ser extendida por las autoridades administrativas en virtud de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, a quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos, de conformidad con las reglas señaladas en la parte motiva de esta providencia. Quinto: Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, proferida el 13 de agosto de 2014 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Sistema Oral de Yopal, Casanare, que accedió parcialmente a las pretensiones de los demandantes, en lo relativo al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable.
En consecuencia, la asignación de retiro del demandante deberá liquidarse en los siguientes términos: i) Con base en el salario básico del respectivo año en los términos señalados en el inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, aplicando el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% desde el día 30 de agosto de 2011, fecha en la que se hizo efectiva la primera mesada pensional reconocida a través de la Resolución 3410 del 13 de julio de 2011.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. ii) Con la inclusión únicamente de las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, asignación básica mensual incrementada en un 60% y prima de antigüedad. iii) El 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se aplicará exclusivamente sobre el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año incrementado en un 60%. iv) La operación matemática que deberá realizar CREMIL para obtener la asignación de retiro del demandante es la siguiente: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (prima de antigüedad) = Asignación de retiro.
Sexto: No es procedente inaplicar el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 por las razones expuestas en la parte motiva. Séptimo: Confirmar en lo demás la providencia recurrida. Octavo: No condenar en costas en segunda instancia a la entidad demandada. (…). 2.6. Las partes solicitaron la aclaración y adición de la anterior decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante auto del 10 de octubre de 2019, aclaró la regla contenida en el numeral 8.° del ordinal 1.° de la sentencia de unificación, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Además, denegó la solicitud de adición de sentencia que formuló Cremil, relacionada con la aplicación de los artículos 1º y 5º del Decreto No. 1161 de 2014, en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Acosipar, de manera preliminar, explicó que está legitimado en la causa para actuar, por ser la asociación que más soldados profesionales agremia en el país, de ahí que, a su juicio, tiene el deber de velar por los derechos de sus afiliados, derechos que los considera vulnerados por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Adicionalmente, manifestó que la solicitud de amparo debía estudiarse de fondo, porque cumple los requisitos generales de procedibilidad. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, la parte actora alegó que la sentencia del 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, incurrió en los siguientes defectos: 3.2.1. Defecto fáctico, con fundamento que, en el trámite de la unificación, la autoridad judicial demandada no requirió al demandante para que aportara las pruebas que tenía en su poder, conforme con las que se demostraba la procedencia del “reajuste del subsidio familiar, la inclusión de la duodécima parte de la prima de actividad y los incrementos dispuestos en el decreto 991 del 2015”. 3.2.2.
Defecto orgánico, debido a que la autoridad judicial demandada se pronunció frente aspectos que no fueron objeto de debate, motivo por el que la sentencia acusada resultaba incongruente. Lo anterior, por cuanto, a su juicio, la decisión se pronunció sobre los siguientes temas que no fueron objeto del recurso de apelación: (i) reajuste del subsidio familiar reconocido con los parámetros del Decreto 1162 de 2014;
(ii) la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, y (iii) los incrementos establecidos en el Decreto 991 e 2015. Que, además, no había lugar a emitir una sentencia de unificación, por cuanto no existía discrepancia de las autoridades judiciales a nivel nacional frente a temas como el de la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro y el incremento del 20 % en la asignación salarial de los soldados profesionales. 3.2.3.
Desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en las sentencias del 17 de octubre de 2013[1], del 27 de octubre de 2016[2] y del 15 de marzo de 2018[3], que, según dijo, daban cuenta del criterio unificado en cuanto a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro. Que, de hecho, ese precedente vinculante fue aplicado pacíficamente por todas las autoridades judiciales a nivel nacional. 4.
Intervenciones 4.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó que se declarara improcedente o que, en su defecto, se denegaran las pretensiones. En primer lugar, manifestó que la parte actora no estaba legitimada por activa para promover la presente acción de tutela, pues no fue parte en el proceso que dio lugar a la sentencia objeto de tutela y que, por tratarse de una decisión de unificación, no modificaba la naturaleza del proceso –nulidad y restablecimiento del derecho– ni la calidad de los sujetos que intervinieron en el mismo. 4.1.2.
Que la tutela tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, pues lo pretendido por la parte actora es que se inaplique lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, para que, en su lugar, se incluya el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro. Que, siendo así, debido a que la inconformidad recae en un acto de contenido general, la parte actora tenía a su alcance otro medio de defensa judicial, como lo era el medio de control de simple nulidad. 4.1.3.
Con todo, en cuanto al fondo del asunto, manifestó que en la decisión acusada no se incurrió en defecto orgánico, por cuanto el Consejo de Estado tenía la potestad para unificar jurisprudencia, aún de oficio, de conformidad con el artículo 271 del CPACA. Que, además, estaba obligado a pronunciarse acerca de la inclusión del subsidio familiar, debido a que fue un tema del recurso de apelación. 4.1.4.
Por otro lado, dijo que en la sentencia cuestionada se indicó el criterio que acerca de la inclusión del subsidio familiar se había adoptado en una sentencia de tutela del año 2013 por esta Corporación, pero que, ante la divergencia de posiciones adoptadas por los tribunales administrativos en la materia, se hacía necesario unificar la tesis.
Que, en cualquier caso, el hecho de que no existiera divergencia de criterios frente a un tema, no implicaba que se imposibilitara volverlo a examinar, más aún cuando es constitucionalmente admisible apartarse del precedente, con la condición de que se cumpla con la carga argumentativa necesaria y suficiente, tal y como ocurrió con la decisión que se reprocha. 4.1.5.
Finalmente, dijo que en la sentencia acusada “no solo se identificaron claramente las premisas que sirvieron de base para el razonamiento en el test de igualdad que hizo la Sala, sino que también se detectó que no era el único principio que debía atenderse en la interpretación de normas bajo estudio, pues el principio de progresividad también tenía un lugar relevante”. 4.2.
La apoderada judicial de Cremil pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por cuanto: (i) no cumplía con el requisito de inmediatez, pues desde la fecha en que se notificó la sentencia de unificación del 25 de abril de 2017 (17 de mayo de 2019) a la fecha de presentación de la tutela, habían transcurrido más de seis meses y (ii) la parte actora contaba con otro medio de defensa judicial, como lo era la acción de revisión, teniendo en cuenta que lo reclamado era el pago de acreencias laborales. 4.3.
El señor Julio Cesar Benavides Borja, mediante apoderado judicial, manifestó que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 vulneró de manera directa los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela, en su calidad de demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que fue dictada. Que la decisión acusada desconoció la línea jurisprudencial trazada sobre la inclusión o reajuste del subsidio familiar, la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como factores computables en la asignación de retiro para los soldados profesionales y las reglas de prescripción. 4.3.1.
Adicionalmente, solicitó que el juez de tutela hiciera uso de las facultades ultra y extra petita, teniendo en cuenta que en la tutela no se pidió la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad ni se hizo referencia a la prescripción de derecho, temas de carácter laboral que podían abordarse en su beneficio. 5. Sentencia impugnada 5.1.
El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia del 16 de julio de 2020, declaró: (i) la falta de legitimación en la causa por activa de Acosipar y (ii) la improcedencia de la solicitud del señor Julio César Benavides Borja, por falta del requisito de inmediatez. Lo anterior, de conformidad con las siguientes razones: 5.1.1. A juicio del a quo, la sentencia de unificación cuestionada no afectó los derechos de Acosipar, sino de los 3.227 afiliados, quienes estarían legitimados para cuestionar la citada providencia. Que, además, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la asociación demandante, advertía que al representante legal no le fue asignada la capacidad de representar judicialmente a sus afiliados. 5.1.2.
Adicionalmente manifestó que la asociación demandante no explicó los motivos por los cuales los titulares de los derechos no podían acudir directamente ante el juez constitucional, para, de esta manera, por lo menos poder considerar que actuaba en calidad de agente oficioso. 5.1.3. Por otro lado, estimó que, aunque el señor Julio César Benavides Borja estaba legitimado en la causa por activa para promover la acción de amparo debido a que fue el demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la providencia cuestionada, solo intervino al ser vinculado en calidad de tercero con interés y que, para ese momento, ya habían transcurrido más de seis meses desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia cuestionada, motivo por el que no se cumplió con el requisito de inmediatez. 6.
Impugnación 6.1. Acosipar impugnó la sentencia de primera instancia. La parte actora manifestó que esa asociación sí estaba legitimada para presentar la tutela, pues agrupaba a 3.227 soldados profesionales que gozan de asignación de retiro, pensión de invalidez o pensión de sobrevivientes y que se vieron afectados con la sentencia de unificación que se cuestiona. 6.1.2.
Dijo que la afirmación del a quo consistente en que los afiliados de esa asociación sí estarían legitimados en la causa para promover la solicitud de amparo, es desproporcionada y va en contravía de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, pues eso implicaría que cada uno, individualmente, promueva acción de tutela, lo cual congestionaría el ordenamiento judicial.
Que, por ende, el hecho de que la promoviera Acosipar en representación de los afiliados, contribuía a evitar un desgaste de la administración judicial. 6.1.3. Adicionalmente, señaló que si el juez de primera instancia estimaba que Acosipar carecía de legitimación para promover la tutela en razón de que el representante legal no se le otorgaron facultades para la representación de sus asociados, ha debido inadmitirla para que fuese subsanada y no fundar la decisión en una declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa, dando prevalencia así a aspectos meramente formales y sustrayéndose del estudio de los defectos alegados. 6.1.4.
Con todo, manifestó que el representante legal de Acosipar fue facultado para iniciar acciones constitucionales contra la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en Asamblea General del 30 de abril de 2020, ratificada en Asamblea del 23 de julio de 2020. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1.
A partir del año 2012[4], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[6]. 2.
Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala debe verificar si el a quo acertó o no al declarar la falta de legitimación por activa de la sociedad Acosipar. Es decir, debe establecerse si la asociación actora está legitimada en la causa para reclamar la protección de los derechos supuestamente vulnerados por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.2.
Para el efecto, se hará referencia, de manera general, a la legitimación e interés en materia de tutela y, seguidamente, se analizará la legitimación en la causa por activa en el caso concreto para tomar la decisión que corresponda. 3. De la legitimidad e interés para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. Los artículos 86[7] de la Constitución Política y 10[8] del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela puede ejercerla la persona que considere que se le han vulnerado o amenazado derechos fundamentales, sin perjuicio de la representación legal o judicial o de la agencia oficiosa, que permiten acudir ante el juez de tutela para representar o agenciar derechos ajenos. Por supuesto que en esos casos debe acreditarse la calidad en la que se actúa. 3.2.
En cuanto a la legitimidad e interés para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales, debe decirse que, en principio, cualquier persona que intervino en el proceso ordinario estaría legitimada para pedirle al juez de tutela que revise la providencia y determine si la decisión es arbitraria y vulnera derechos fundamentales. 3.3.
Ahora, no puede olvidarse que la finalidad de la acción de tutela es que se corrijan los errores o vicios de la decisión que resultan perjudiciales para los derechos fundamentales. Si esa es la finalidad, lo propio es que esta acción la ejerza la persona afectada o perjudicada con tales vicios o errores, pues, por elementales razones, una persona que no intervino en el proceso o la parte que se vio favorecida con la decisión, ora porque se accedió a las pretensiones ora, porque fueron acogidas las oposiciones, no tendrían interés en que se revoque o modifique la providencia. 3.3.1.
Dicho de otra manera: la posibilidad de ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales está supeditada a la existencia de un auténtico interés en controvertir la providencia judicial, interés que se deriva de los perjuicios que la decisión pueda causar a derechos fundamentales. Luego, si la decisión judicial no afecta los derechos fundamentales de una persona, carecería de interés para acudir ante el juez de tutela e impugnar las decisiones del proceso ordinario. 3.4.
La acción de tutela, entonces, está creada en favor de la parte que resultó desfavorecida con determinada providencia judicial, esto es, la que tiene real interés en acudir ante el juez de tutela para que se protejan los derechos fundamentales vulnerados por la decisión judicial. Generalmente el interesado en acudir a la tutela es la parte cuya posición jurídica no fue aceptada en el juicio ordinario.
Verbigracia: la parte que no logró obtener la reparación de los perjuicios presuntamente causados por el Estado, la que no pudo desvirtuar la legalidad del acto que declaró insubsistente el nombramiento, la que no obtuvo la excepción alegada, etcétera. 3.5. De ordinario, el interés para impugnar está previsto en las normas procesales. Justamente el artículo 320 del Código General del Proceso, que regula los fines de la apelación, establece que «podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia».
Sobre el particular, el profesor Devis Echandía[9] denomina ese supuesto como legitimación especial ad procesum: Es necesario distinguir el derecho abstracto de recurrir y el derecho concreto de hacerlo respecto de cada providencia. Puede aceptarse como regla general que sin interés no hay recurso válido. No se trata del interés general para obrar como demandante o demandado o intervenir en el juicio (…) tampoco del requisito sustancial de la legitimación en la causa indispensable para obtener sentencia de fondo (…).
De ahí que una persona puede ser parte en el juicio y carecer de interés para recurrir de determinada providencia, porque ningún perjuicio recibe de ella, como sucede respecto de la parte cuyas peticiones u oposiciones fueron acogidas totalmente o cuando se rechaza alguna petición de una de las partes respecto de las demás ajenas a ella[10].
Así, del auto que niega un desglose o una copia o la aprobación de una fianza o el valor de una consignación etc., solo puede recurrir la parte que hizo tal solicitud o ejecutó tal acto, y del auto que accede a esas peticiones o a otra cualquiera, solo puede recurrir la parte contraria cuando de alguna manera puede perjudicarse. Donde no hay gravamen no hay interés para recurrir ni derecho a hacerlo.
Por consiguiente, para recurrir se necesita de una especial legitimación, que no es tampoco la ordinaria ad procesum, que comprende solo la capacidad general para obrar personalmente en juicio (…). Por eso hemos hablado de una especial legitimación ad procesum, para estos casos y otros (…), que también podría calificarse de especial legitimación en la causa, distinta de la general para obrar o intervenir, en el sentido de que no toda persona que tenga legitimación para pedir sentencia de fondo o intervenir con el mismo fin y capacidad para actuar en un juicio, puede ejecutar toda clase de actos procesales en él, sea por sí misma o mediante representante o apoderado, pues los hay que exigen un especial interés o una situación procesal determinada.
Ese perjuicio puede ser material o moral, así como puede ser el interés para obrar en juicio, pero concreto y actual respecto del asunto materia de la providencia. No es suficiente un interés teórico en la recta aplicación de la ley, y por eso no puede recurrir la parte contraria a la que recibió el rechazo de una petición de su solo interés, so pretexto de que el juez viola la ley al negarla, ni quien obtuvo la totalidad de lo pedido porque no se adujo correctamente el fundamento legal para acceder a sus pretensiones o solo se aceptó o se tuvo en cuenta uno o varios de los invocados. 3.5.1.
Las anteriores explicaciones son perfectamente aplicables en materia de tutela contra providencias judiciales, pues con esta acción, al igual que con los recursos de los procesos ordinarios, se busca que la decisión judicial cuestionada se modifique o revoque cuando a una parte se le vulneraron derechos fundamentales. Por lo tanto, es válido que para la procedencia de la acción de tutela se verifique si quien la interpuso tiene verdadero interés, en cuanto resultó realmente afectado con la decisión. 3.5.2.
De modo que, así como en las demás acciones judiciales, en la acción de tutela, el juez cuenta con la facultad de revisar, en cualquier momento del proceso, si la persona que ejerció la acción está legitimada o tiene interés para obtener una decisión de fondo. Si el juez de tutela comprueba que quien ejerció la solicitud de amparo está legitimado, dictará sentencia de fondo.
Pero si comprueba la falta de legitimación, así debe declararlo. 4. De la legitimación e interés en el caso concreto 4.1. En el sub lite, Acosipar, en calidad de representante de sus afiliados, pidió que se dejara sin efectos la sentencia del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que unificó jurisprudencia sobre la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Concretamente, Acosipar estima que la providencia del 25 de abril de 2019 incurrió en defecto fáctico, en defecto orgánico y en desconocimiento del precedente. 4.2. La Sala confirmará la decisión del juez de tutela de primera instancia porque es cierto que no está acreditada la legitimación ni el interés para cuestionar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Veamos. 4.2.1. Es cierto que están legitimados para interponer la acción de tutela el representante legal o judicial, siempre que se acredite la calidad en la que se actúa. También es cierto que las asociaciones[11] pueden ejercer, a través de sus representantes legales, acciones de tutela en favor de sus asociados, siempre que expresamente estén facultadas para el efecto. 4.2.2.
En este caso, Acosipar manifestó que estaba legitimada para presentar la acción de tutela en nombre de los 3.227 asociados, por cuanto en Asamblea General fue facultada para presentar acciones constitucionales contra la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 4.2.3. No obstante, para cuestionar una providencia judicial, se requiere que dichos asociados, a su vez, estén legitimados para pedirle al juez de tutela que revise la providencia y determine si la decisión es arbitraria y vulnera sus derechos fundamentales.
Esa legitimación queda acreditada cuando se demuestra que intervinieron en el proceso ordinario, circunstancia que no ocurre en este caso, pues ni Acosipar ni sus asociados intervinieron en el proceso que dio lugar a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[12]. Es más, de la revisión de la providencia objeto de tutela, se comprueba que las partes en ese proceso fueron el señor Julio César Benavides Borja contra (demandante) y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (demandado). 4.2.4.
En consecuencia, Acosipar y sus asociados carecen de legitimación para cuestionar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sala es de la posición de que el interés que pudieren tener los asociados de Acosipar surgiría una vez se decidan sus casos particulares, momento en el que, de estimar que las decisiones vulneren derechos fundamentales, podrían cuestionarlas por vía de tutela. 4.2.5.
Por otra parte, conviene precisar que Julio César Benavides Borja (vinculado al proceso de tutela en calidad de tercero con interés) sí tiene legitimación e interés para cuestionar la providencia objeto de tutela, por cuanto, como se vio, fue el demandante en el proceso ordinario. Sin embargo, el a quo declaró improcedente el amparo respecto del señor Benavides Borja, porque no se cumplió el requisito de inmediatez y frente a esa decisión particular y concreta no se presentó impugnación. Por lo tanto, la Sala no se pronunciará al respecto. 4.3.
Queda resuelto, entonces, el problema jurídico: el a quo acertó al declarar la falta de legitimación por activa de la sociedad Acosipar, porque no está legitimada para reclamar la protección de los derechos supuestamente vulnerados por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero por las razones aquí expuestas. 4.4.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente remitido en calidad de préstamo. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección匠来湵慤畓獢捥楣滳䈠牐捯獥멎ㄠ〱㌰㔱〰㈰ⴳ㈸ⴱ〰慍楧瑳慲慤倠湯湥整 ›敂瑲慨䰠捵懭删浡狭穥മȍ䌠湯敳潪搠獅慴潤敓捣敓畧摮ⱡ匠扵敳捣ⱁ䌠湯敳敪潲倠湯 湥整䐠䜠扡楲汥嘠污畢湥效湲满敤ⱺ删摡捩摡湩整湲潎㘳㌶㈭ⰴ䐠浥湡慤瑮牁慭摮畇 牡湩䌠橵扡湡敄慭摮摡慃慪搠敒楴潲搠慬畆牥慺楍楬慴敲ₖ剃䵅䱉 䌉湯敳潪搠獅 慴潤敓捣敓畧摮ⱡ匠扵敳捣ⱁ䌠湯敳敪潲倠湯湥整䐠删晡敡牆湡楣捳畓狡穥嘠牡慧ⱳ删 摡捩摡湩整湲 Segunda, Subsección B. Proceso Nº 1100103150002013-01821-00.
Magistrada Ponente: Bertha Lucía Ramírez. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado interno No. 3663-2014, Demandante Armando Guarin Cujaban, Demandado Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicado interno No. 0851-2014, Demandante Juan Bautista Carmona, Demandado Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL [4] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [5] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [6] SU-573 de 2017. [7] Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…). [8] Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. [9] ECHANDÍA, H.D. (1964). Nociones generales de derecho procesal. Págs. 666-667. Bogotá, Colombia: Editorial: Aguilar S.A. [10] “Loreto, La adhesión a la apelación, ob. cit., p. 127.” [11] Corte Constitucional.
Sentencia T-1025 de 2005. [12] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-015 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 85001-33-33-002-2013-00237-01. Demandante: Julio César Benavides Borja.