ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ - Incumplimiento de los presupuestos legales / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL DE LA FUERZA PÚBLICA - Documento idóneo para demostrar las lesiones sufridas por un miembro de las Fuerzas Militares / VALORACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR – Ausencia / DETERMINACIÓN DE LOS PERJUICIOS – No es posible ante la ausencia de acta de Junta Médico Laboral / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES A partir de los (…) elementos probatorios, aportados al proceso de reparación directa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, estimó que el dictamen pericial No 1118839270-4895 del 8 de septiembre de 2017 practicado a [Y.R.M.] por la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca, la cual había determinado la pérdida de la capacidad laboral del demandante en 36.80%, se realizó contraviniendo los postulados del Decreto 1352 de 2013 que rige el funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y de igual manera no fue realizada conforme con el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 que establece las funciones de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional.

Así mismo, el Tribunal destacó que si bien, según al artículo 103 del C.P.A.C.A. el Juez como director del proceso, tiene el deber de realizar un análisis minucioso sobre los elementos probatorios que soliciten las partes, teniendo como fin primordial el esclarecimiento de la verdad, dicha labor no es exclusiva del Juez, pues dentro de los principios que rigen la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se atribuyeron unas cargas a las partes, tales como ceñirse a mandatos de diligencia y colaboración en lo que respecta a la actividad probatoria, por lo que concluyó que la prueba aludida se practicó desconociendo los postulados legales ya referidos.

Seguidamente, el Tribunal pasó a examinar otros elementos probatorios, como la historia clínica del señor [Y.R.M.] y el informativo por lesiones No. 004 de 21 de septiembre de 2011, suscrito por el Comandante de Batallón Infantería de Marina Mecanizado No. 6 de Cartagena, los cuales dan cuenta que durante la prestación del servicio militar obligatorio adquirió la hipoacusia bilateral, así llegando a la conclusión que no se tiene duda respecto al elemento de la responsabilidad -daño-.

Frente al nexo causal, el Tribunal encontró comprometida la responsabilidad de Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el demandante, pues lo demostrado fue que el actor ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en perfectas condiciones de salud y durante la prestación del servicio adquirió́ dichas lesiones con ocasión de diagnóstico de hipoacusia bilateral, lo cual hace que dadas las condiciones en que fue incorporado, los daños sufridos le sean imputados a la demandada.

Respecto de la indemnización por perjuicios, se observa que el Tribunal accionado partiendo de la línea sentada por esa corporación estableció que no hay lugar a la condena en abstracto, dado que ello sería premiar la conducta pasiva del accionante quien tiene la carga probatoria, pues, "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen" y ante la ausencia del Acta de Junta Médico Laboral no le era posible determinar los perjuicios materiales, así como tampoco el reconocimiento del daño a la salud, en este orden concluyó que si bien existe un daño causado, no se probaron los perjuicios que de dicho daño se desprendieron, en la medida que no se acreditó en legal forma el porcentaje de incapacidad causado.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 30 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera– Subsección B, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de modificar la providencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por el señor [Y.R.M.] contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que se había realizado una tasación de perjuicios basado en un dictamen pericial que no cumplía con los presupuestos legales.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DETERMINACIÓN DE LOS PERJUICIOS – No fue posible porque la prueba pertinente para establecerlo no había sido practicada conforme a derecho De otro lado, se observa que la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en la jurisprudencia del Consejo de Estado, basada en los lineamientos en torno al régimen de responsabilidad aplicable a los eventos en los cuales se depreca la responsabilidad del Estado como consecuencia de los daños causados a los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio en calidad de conscriptos, por lo que no es de recibo que el accionante pretenda alegar un desconocimiento del precedente, partiendo de la hipótesis que no se tuvo en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado de fecha 14 de septiembre de 2011, que se refieren a la reparación integral de los perjuicios tanto materiales, inmateriales y morales; puesto que no era posible determinar los perjuicios materiales, así como tampoco el reconocimiento del daño a la salud, en la medida que la prueba pertinente para establecerlo no había sido practicada conforme a derecho.

En este sentido, no se evidencia la existencia de un desconocimiento del precedente, pues frente a la sentencia invocada por la parte actora no se logra demostrar que el Tribunal de instancia haya desconocido los lineamientos previstos en el régimen de responsabilidad aplicable por daños causados a soldados conscriptos. FUETE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 15 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 103 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01443-00(AC) Actor: YEISSON RODRÍGUEZ MERIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor Yeisson Rodríguez Meriño contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Yeisson Rodríguez Meriño, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2019, dentro del proceso de reparación directa promovido por el actor en tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…). 1.- Estimando que a la luz de los hechos y el derecho, la decisión judicial de segunda instancia, es contraevidente con la realidad procesal, probatoria y el derecho sustancial, con manifiesta violación de los derechos fundamentales anteriormente descritos, solicito con todo respeto se acceda a esta solicitud de amparo, se DEJE SIN EFECTOS dicha dédisión y que, en su lugar, se ORDENE PROFERIR SENTENCIA DE REEMPLAZO, confirmando la de primer grado que condenó a la entidad demandada y acogió las súplicas de la demanda. 2.- Me acojo y amparo en las normas y precedentes judiciales anteriormente citados, con mi invocación muy respetuosa, porque en este asunto de tan especial relevancia constitucional, se propenda por el restablecimiento del derecho sustancial frente al meramente ritual o adjetivo (art. 228 de la C.P.), que conduzca además a garantizar la seguridad y estabilidad jurídica establecidas en nuestro Estado Social de Derecho.

(…)” (Sic) 2. Los hechos y las consideraciones El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Indicó que el señor Yeisson Rodríguez Meriño prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, como soldado regular desde el 24 de noviembre de 2009 hasta el 10 de noviembre de 2011, quien ingresó en óptimas condiciones de salud.

Sostuvo que de acuerdo con el informativo por lesiones No. 024 de 21 de septiembre de 2011, suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería Mecanizado No 6 de Cartagena, sufrió lesiones que fueron adquiridas el 23 de agosto de 2010. Afirmó que presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, solicitando que se declarara administrativamente responsable por las graves lesiones sufridas por su poderdante a lo largo de la prestación de su servicio militar obligatorio, y se condenara a esta a pagar los perjuicios morales, materiales, fisiológicos y a la vida de relación causados.

Informó que el asunto fue asignado para su conocimiento al Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Bogotá, el cual con sentencia de 26 de marzo de 2019, y en grado de primera instancia, accedió a las súplicas de la demanda, y condenó a la entidad demandada, y subsecuentemente, la declaró responsable, ordenando reparar los perjuicios causados al conscripto, señor Yeisson Rodriguez Meriño, por los daños integrales a su salud, durante la prestación del servicio militar obligatorio, acorde con lo ordenado por la cláusula general del artículo 90 de la C.P, razón por la cual ordenó pagar a favor del demandante la suma de sesenta (60) salarios minino legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, sesenta (60) salarios minino legales mensuales vigentes por concepto de daño a la salud y por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado, la suma de cuarenta y dos millones veintinueve mil novecientos cincuenta y cinco pesos con seis centavos m/cte ($42,029.955.06).

Aseveró que la parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, que a través de providencia de 30 de octubre de 2019 la modificó, negando parcialmente las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Manifestó que la decisión de la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, porque no efectuó una debida interpretación de la normativa aplicable al caso concreto, en la medida en que en la providencia cuestionada la tasación de los perjuicios no se fundamentó en el principio de equidad que prevén los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 8° de la Ley 153 de 1887, 1494, 1546, 1613 a 1616, 2341 y 2356 del Código Civil y 85 a 87 del CCA.

Agregó que la sentencia del Tribunal incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial porque no tuvo en cuenta las sentencias “gemelas” de unificación del Consejo de Estado de fecha 14 de septiembre de 2011 que tiene que ver con la reparación integral de los perjuicios tanto materiales, inmateriales y morales. Resaltó que la autoridad judicial accionada al no tener en cuenta la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, igualdad, y los principios de congruencia y legalidad (Art. 29 y 228 de la C.P, 305 del CPC y 7° del CGP), en armonía con el principio de equidad (Art. 16 de la Ley 446 de 1998). 2.

Trámite Mediante auto de 30 de abril de 2020[2] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la accionada, esto es, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B[3] y se puso en conocimiento el escrito de tutela al tercero interesado en las resultas del proceso, es decir, a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional[4]. 3.

Informe de las Entidades Accionadas El accionado y los terceros con interés guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5]. 1.

Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2019 incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, al modificar la decisión de instancia, negando parcialmente las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la parte demandante, dentro del proceso de reparación directa promovido por el señor Yeisson Rodríguez Meriño contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[6] y el Consejo de Estado[7] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[8]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.[9] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[10].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[11] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[12] (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[13]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Cuestión previa. El abogado Luis Erneider Arevalo acudió a esta Corporación, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Yeisson Rodríguez Meriño, de quien dice ser apoderado judicial.

Fundamenta su dicho en el presunto defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, en la providencia del 30 de octubre de 2019, dentro del proceso de reparación directa con radicado 2012 – 0032600 promovido en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Sin embargo, al momento de admitir la demanda este despacho revisó el escrito de tutela y los documentos que lo acompañaban, advirtiendo que el poder que acompañaba al escrito de tutela era excesivamente antiguo, razón por la cual mediante auto de 30 de abril de 2020 se dispuso la admisión de la tutela y se requirió al abogado Luis Erneider Arevalo, para que allegara el poder especial para promover la presente acción de tutela en nombre del señor Rodríguez Meriño, o en su defecto probara sumariamente que actuaba como agente oficioso.

De igual manera, se observa que el contenido de dicha providencia fue notificado, mediante correo enviado por la Secretaría General de esta Corporación el 6 de mayo de 2020 a la dirección electrónica arevaloabogados@yahoo.es, aportada en el escrito de demanda y visto el expediente digital en el sistema SAMAI, la Sala encuentra que se atendió lo ordenado en el proveído de 30 de abril de 2020, por lo cual es claro que el abogado Luis Erneider Arevalo tiene la capacidad de comparecer a este proceso como apoderado judicial del señor Yeisson Rodríguez Meriño conforme con el poder allegado de fecha 9 de mayo de 2010.

En efecto, sobre la legitimidad o interés para interponer la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, dispuso lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Al analizar el contenido del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional consideró que se configura la legitimación en la causa por activa, en los siguientes eventos:  “(…) (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos;

(ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad[14], los incapaces absolutos, los interdictos[15] y las personas jurídicas[16]; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado[17], “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”;

(iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental[18]. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales”[19].

De acuerdo con lo anterior, el amparo constitucional puede ser solicitado directamente por la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales o a través de sus apoderados judiciales. Sobre este aspecto, la jurisprudencia Constitucional ha sido enfática en sostener que cuando la acción de tutela se ejerce por medio de apoderado judicial, el mandante debe otorgar poder especial, de modo que no puede pretender hacer valer el poder otorgado en un proceso ordinario para solicitar el amparo constitucional.

En Sentencia T-658 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), dispuso: “(…) La Corte ha estimado - de manera reiterada - que la legitimación de los abogados para instaurar la acción de tutela aduciendo representación judicial o contractual, exige de la presencia de un poder especial para el efecto. Al respecto señaló en la Sentencia T- 001 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) que por las características de la acción “todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión. De este modo, cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para legitimar su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente. […] Por lo cual, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta de legitimación por activa.

(…)”. Así las cosas, y observado el poder especial para adelantar el proceso de tutela, se encuentra habilitación para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y por lo tanto el abogado Luis Erneider Arevalo, cuenta con legitimidad para actuar en representación del señor Yeisson Rodríguez Meriño; por lo que acorde con lo expuesto en precedencia se continuará con el estudio de la tutela. 3.

Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el principio de legalidad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de reparación directa instaurado por el señor Yeisson Rodríguez Meriño contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[20].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 30 de octubre de 2019 se notificó a las partes por correo electrónico, el 01 de noviembre de 2019[21] y la demanda de tutela se presentó el 27 de abril de 2020[22], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la entidad accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del accionante plantea la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al principio de legalidad, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera Subsección B, al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2019 incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, porque no efectuó una debida interpretación de la normativa aplicable al caso concreto, en la medida en que en la providencia cuestionada, la tasación de los perjuicios no se fundamentó en el principio de equidad que preveén los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 8° de la Ley 153 de 1887, 1494, 1546, 1613 a 1616, 2341 y 2356 del Código Civil y 85 a 87 del CCA.

Agregó que la sentencia del Tribunal incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque no tuvo en cuenta las sentencias “gemelas” de unificación del Consejo de Estado de fecha 14 de septiembre de 2011 que tiene que ver con la reparación integral de los perjuicios tanto materiales, inmateriales y morales. Resaltó que la autoridad judicial accionada al no tener en cuenta la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, a la igualdad, congruencia y legalidad (Art. 29 y 228 de la C.P, 305 del CPC y 7° del CGP), en armonía con el principio de equidad (Art. 16 de la Ley 446 de 1998).

Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, en la sentencia de 30 de octubre de 2019, en el cual consideró lo siguiente (fols. 13 - 24): “(…) XI. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN EL CASO CONCRETO.

Corresponde establecer si la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional es administrativamente responsable de los presuntos daños ocasionados al señor Yeisson Rodríguez Meriño durante la prestación del servicio militar obligatorio, tal como lo determinó el juez de primera instancia, o si por el contrario, dentro del presente asunto no se demostró el nexo causal como se alega por la parte recurrente, además que el dictamen pericial allegado al proceso es ineficaz para determinar la pérdida de la capacidad laboral, pues el médico ponente no acreditó la calidad idónea para revisar patologías relacionadas con el oído.

Resulta pertinente en primer lugar, hacer un pronunciamiento frente a los reproches formulados por la entidad accionada al informe administrativo por lesiones y el dictamen pericial emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. En el informativo por lesiones No. 004 suscrito el 21 de septiembre de 2011 por el Comandante de Batallón Infantería de Marina Mecanizado No. 6 Cartagena., se señala lo siguiente (se trascribe con errores): "El día 23 de agosto del 2010 me encontraba en el cantón del batallón de infantería mecanisado No. 6 de Cartagena, cuando me empece a sentir muy mal, en el trascurrir de la noche, comencé a sentir un fuerte dolor en mi oído hizquierdo y allí sin poder hacer nada me toco seguir acostado, en la mañana siguiente me dirigí al dispensario del batallón, después de estar allí por falta de diligencia medica no fui atendido adecuadamente, porque no habían los suficientes recursos medico para tomar el caso, pero aun así habiendo la posibilidad de poderme transmitir a otra unidad medica no lo hicieron en su momento adecuado.

Al trascurso de tres días mi situación fue empeorando y allí debido a todo lo que tenía resulto ser una fuerte otitis pronosticada con gran cantidad de perdida auditiva afectada por una mosca creando una gran cantidad de gusanos y viendo la reacción fui transmitido por urgencias a la ciudad de Riohacha al hospital ARY AGOSTA allí fui atendido inmediatamente por el otorrino el cual examino mi oído y me saco una gran cantidad de gusanos, así afectándome el otro en el proceso me diagnostico lavados inmediatos con creolina.

Así mismo programo una cirugía para reconstruir lo que el gusano había perforado dentro del oído (el tímpano), entonces me dirigí de nuevo al dispensario para que la atención fuera inmediata, pero no fue así, al trascurso de los meses me toco estar muy insistente hasta que mi cirugía fuera aprobada por el batallón de policía militar pm 13 (batallón de sanidad) para entonces en la fecha actual 2011 del mes 11 día 01 mi cirugía fue programada para el mes de mayo y aun no se ha solucionado nada y esta en tramite..".

(fl. 170 c1). Aduce la parte recurrente que el citado documento no tiene fecha e identificación de quien lo suscribió́ y además fue elaborado en primera persona; frente a tal apreciación advierte la Sala que el mismo registra como fecha de creación el 21 de septiembre de 2011 y si bien no se identifica el nombre de quien lo firmó, esto último fue puesto sobre el rotulo que dice "Comandante Batallón Infantería", igualmente se evidencia que el documento está encabezado con "FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA- EJERCITO NACIONAL- BATALLON INFANTERIA MECANISADO No. 6 CARTAGENA." Así mismo se advierte de su contenido que fue suscrito en primera persona, pero ello no conlleva per se a considerar que adolezca de falsedad como parece darlo a entender la apoderada de la accionada, pues su apreciación carece de soporte probatorio, razón por la cual, en el caso particular se dará valor probatorio a lo allí consignado, máxime que como más adelante se verá, lo allí registrado, esto es las lesiones en los oídos fue corroborado por la historia clínica allegada, especialmente la emitida por el Hospital Militar Central.

Cabe aclarar que en el trámite de la primera instancia se libraron comunicaciones al Batallón de Infantería Mecanizado No. 6 "Cartagena", para que allegara copia del informativo por lesiones y se solicitó colaboración al apoderado de la entidad en la consecución de la prueba; no obstante, frente a tal requerimiento no se obtuvo pronunciamiento alguno. Frente a lo anterior, se advierte que con oficio No. 20183382223071 de 15 de noviembre de 2018 suscrito por el Jefe Medicina Laboral del DISAN - Ejército, para la práctica de la Junta Médico Laboral le fueron solicitadas al actor las órdenes de conceptos médicos por las especialidades y diagnósticos de ORL X perforación timpánica bilateral, ATS x examen auditivo y PEATC estado estable x examen auditivo, las cuales fueron entregadas al apoderado del accionante para programar cita en el Hospital Militar o Establecimiento de Sanidad Militar que desee, para realizar tal procedimiento; sin embargo, llegado el día de la audiencia de pruebas, el apoderado de la parte actora manifestó no haber efectuado ningún trámite, pero que contaba con un dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, el cual fue admitido por el Juez de instancia al considerar que el proceso llevaba 16 meses paralizado en espera del acta médica laboral.

Lo anterior pone en evidencia, que la parte actora no adelantó todas las actuaciones pertinentes a fin de que fuera valorado por parte de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, entidad que de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, tiene entre sus funciones: "1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísíca.4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento." De lo anterior se colige que este documento es idóneo para demostrar las lesiones sufridas por un miembro de las fuerzas militares, pues en él se valoran y se registran las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifica la afección y se determina la disminución de capacidad laboral, valoración que fue decretada y a la que la parte actora sin motivación alguna, a pesar de contar con la autorización para ello por parte del Ejército Nacional, no se practicó.

Ahora, la parte actora sin agotar todos los recursos para la consecución de la práctica de la Junta Médico Laboral, procedió a realizarse una valoración por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, esto es, sin esperar que la autoridad judicial lo autorizara, pues como en párrafos atrás se señaló, la prueba por parte de la junta Regional fue decretada de manera subsidiaria, y en ese orden, correspondía al demandante demostrar siquiera sumariamente la imposibilidad de adelantar la experticia por parte de la Junta Médico Laboral, para que el juez de instancia autorizara la subsidiaria.

En efecto, de conformidad con artículo 1° del Decreto 1352 de 2013, "se exceptúan de su aplicación el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos.", por ello se insiste, debió la parte actora adelantar todas las actuaciones pertinentes para la valoración por parte de la Junta Médico Laboral, cuestión que no aconteció en el presente caso.

De otra parte, no resulta claro para esta Corporación por qué se practicó la Junta Regional de Calificación de Invalidez en Bogotá, si el señor Rodríguez prestó su servicio militar en la Guajira, el poder se confirió en la ciudad de Riohacha- Guajira, la audiencia de conciliación celebrada ante la Procuraduría 91 Judicial I para asuntos administrativos de Riohacha- Guajira e incluso cuando solicitó la valoración ante la Junta de calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, registró como dirección carrera 10 No. 19-52 barrio San José- Maicao- Guajira (fl. 184 c1).

De lo anterior se colige que se practicó una Junta Regional de Calificación contraviniendo lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 28 del Decreto 1352 de 2013 que preceptúa: "PARÁGRAFO. La solicitud se deberá presentar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez que le corresponda según su Jurisdicción teniendo en cuenta la ciudad de residencia de la persona objeto de dictamen" (Subraya fuera de texto) Entonces, siendo la Junta Medico Laboral la prueba idónea para demostrar el daño alegado y si resultaba imputable al Estado, se puede evidenciar que la misma no se pudo realizar por renuencia de la misma parte, quien no estuvo presto a que la autoridad competente verificara e hiciera el análisis correspondiente, y si llama la atención de esta Corporación que aun la parte actora contando con las autorizaciones para la práctica de la Junta Médico Laboral hubiese optado por solicitar un dictamen en una Junta Regional de Calificación en un departamento que ni siquiera resulta ser el del domicilio del Soldado Regular.

Conforme lo anterior, indica este Cuerpo Colegiado que en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recaudo del material probatorio en los procesos es una carga atribuida, inicialmente, a las partes dentro del proceso, correspondiéndole al juez realizar, en el momento procesal dispuesto para tal fin, un análisis sobre su legalidad, pertinencia, conducencia y demás principios que rigen la actividad probatoria.

Entonces, el Juez como director del proceso, tiene el deber de realizar un análisis minucioso sobre los elementos probatorios que soliciten las partes, teniendo como fin primordial el esclarecimiento de la verdad, labor que, como se indicó, no es exclusiva del Juez, pues dentro de los principios que rigen la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se atribuyeron unas cargas a las partes, como lo dispone el artículo 103 del C.P.A.C.A: ARTÍCULO 103.

OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. ( ) Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará́ en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código." De lo anterior se desprende, como se ha insistido, que la actividad probatoria al interior del proceso exige, tanto del juez como de las partes, ceñirse a mandatos de diligencia y colaboración en lo que respecta a la actividad probatoria.

Así entonces, toda vez que la prueba aludida se practicó desconociendo los postulados del Decreto 1352 de 2013 que rige el funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, la misma no se tendrá́ en cuenta. Así las cosas, destaca la Sala que se acreditó lo siguiente: Frente a los hechos relatados en la demanda y el material probatorio incorporado en el plenario, se encuentra demostrado que el señor Yeisson Rodríguez Meriño prestó el servicio militar obligatorio entre el 24 de noviembre de 2009 al 10 de noviembre de 2011 adscrito al Batallón de Infantería Mecanizado No. 6 "Cartagena" en la Guajira (fl. 75 c1).

De igual forma, se allegó el informativo por lesiones No. 004 de 004 de 21 de septiembre de 2011, suscrito el 21 de septiembre de 2011 por el Comandante de Batallón Infantería de Marina Mecanizado No. 6 de Cartagena También se allegó copia de la historia clínica del Hospital Militar, de la cual se resalta que el día 4 de octubre de 2011, el servicio de audiología le diagnosticó: "perforación timpánica bilateral" y en examen realizado el 15 de noviembre de 2011, determinó lo siguiente: "ORL- Otología. Paciente conocido en el servicio, consulta el día de hoy con resultados paraclínicos.

Tac de oídos y audiológicos que evidencia ocupación de mastoides derecha, audiometría bilateral con GAP " Plan: Paciente con hipoacusia bilateral leve, con mayor compromiso audiológico derecho, TAC con ocupación de mastoides por lo que se decide programar para timpanoplastia "(fls. 180-182 c1) De acuerdo con lo anterior, se tiene que estando en la prestación del servicio militar, el demandante adquirió una lesión, ello si se tiene en cuenta que al mismo ingresó el 24 de noviembre de 2009 en óptimas condiciones de salud y las valoraciones por parte del Hospital Militar que dan cuenta de la existencia de la hipoacusia bilateral son de 14 de octubre de 2011.

Finalmente, de acuerdo con lo expuesto en párrafos atrás, el actor no se le ha practicado Acta de Junta Médico Laboral por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Respecto a este elemento de la responsabilidad -daño-, la Sala no tiene duda de la existencia del mismo, toda vez que dentro del proceso obra copia de la historia clínica del demandante, la cual da cuenta que durante la prestación del servicio militar obligatorio adquirió la hipoacusia bilateral.

Ahora bien, en cuanto al nexo causal entendido como la relación inherente entre el hecho imputable a la administración y el daño causado, se procederá a estudiar si este elemento se encuentra debidamente acreditado. Al respecto; la Sala parte por precisar que el Estado tiene la obligación de responder por los daños que sufran los soldados que prestan el servicio militar obligatorio, a menos que se demuestre que el daño provino de una causa extraña. Así, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado: "Así, frente a los perjuicios ocasionados a soldados que prestan el servicio militar obligatorio, comoquiera que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado al someterlos a la prestación de un servicio, que no es nada distinto a la imposición de un deber público, entonces la organización estatal debe responder por los daños que provengan i) de un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado, ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicia[23]. 16.4.

No debe perderse de vista que, en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a la custodia y cuidado de aquél y, si en determinados casos dicha persona se ve envuelta en una situación de riesgo, ello implica que la administración debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública, a menos que demuestre que el daño provino de una causa extraña.[24] (Se subraya y resalta fuera del texto) Asimismo, el Consejo de Estado ha establecido los lineamientos en torno al régimen de responsabilidad aplicable a los eventos en los cuales se depreca la responsabilidad del Estado como consecuencia de los daños causados a los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio en calidad de conscriptos, entendida tal condición, como aquella forma de reclutamiento de carácter obligatorio, que se presta a través de las modalidades previstas en la Ley, como soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o como soldado campesino.[25] El régimen jurídico aplicado a los eventos de conscripción, se diferencia del régimen jurídico aplicado al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria al servicio, como personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros[26].

Ahora, el análisis de la responsabilidad atribuida al Estado bajo el régimen objetivo se ha aplicado a los eventos de conscripción y su diferencia tangencial, en relación con el régimen aplicable a los eventos en los cuales la vinculación con el servicio es de manera voluntaria, ha sido realizado en diversas oportunidades por el Consejo de Estado donde se precisado[27]: "En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir:[28] en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional[29] en los términos[30] y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo esté obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar.

La anterior situación no se genera, en principio, con el segundo grupo, es decir, con el personal de las fuerzas armadas que se vincula de manera voluntaria en virtud de una relación legal y reglamentaria, como sucede, por vía de ejemplo, con el personal de Soldados Voluntarios, Soldados Profesionales, Suboficiales y Oficiales, porque al elegir su oficio consienten su incorporación y asumen los riesgos inherentes al mismo, a su turno, la Entidad estatal brinda la instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones, por consiguiente, si se concreta el riesgo que voluntariamente asumieron se genera la llamada por la doctrina[31]-[32] francesa indemnización a forfait - de manera que, en principio, para que la responsabilidad estatal surja en este tipo de eventos, además del riesgo inherente a la profesión debe ocurrir un hecho anormal generador de un daño que no se está obligado a soportar, evento en el cual surge el derecho a reclamar una indemnización plena y complementaria a la que surge de la esfera prestacional, bajo el régimen general de la responsabilidad de la administración, con las connotaciones propias en relación con los elementos estructurales y las causas extrañas enervantes del fenómeno jurídico (...) Por consiguiente, la Sala considera que en el presente caso se encuentra comprometida la responsabilidad de Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el demandante, pues lo aquí demostrado fue que el actor ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en perfectas condiciones de salud y durante la prestación del servicio adquirió dichas lesiones con ocasión de diagnóstico de hipoacusia bilateral, lo cual hace que dadas las condiciones en que fue incorporado los daños sufridos le sean imputados a la demandada.

En efecto, en consideración al estado de conscripción en el que se encontraba el demandante, únicamente le asistía el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., sin embargo, se advierte que durante la ejecución de su deber constitucional le sobrevinieron lesiones o afecciones a bienes que tienen protección jurídica como la vida, la integridad personal y la salud, de allí que ellas son la causa de imputación de daño antijurídico al Estado, por cuanto en dicho caso, el soldado conscripto no comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado. • INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS La Sala señala que si bien no se ha practicado Acta de Junta Médico Laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral, no hay lugar a la condena en abstracto, dado que ello sería apremiar la conducta pasiva del accionante quien tiene la carga probatoria, pues, "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".

En ese orden de ideas, y siguiendo la línea de esta Sala en tal sentido[33] la ausencia del Acta de Junta Médico Laboral no permite a esta colegiatura determinar los perjuicios materiales, así como tampoco el reconocimiento del daño a la salud, este último además, por cuanto no existe prueba dentro del plenario en tal sentido, ya que la lesión no implica por sí misma la presunción de la existencia del daño a la salud, quiere decir ello que compete a la parte demandante probar los hechos o situaciones que configuran este perjuició, todo lo anterior es así por cuanto para la liquidación de los valores es necesario determinar el grado de la incapacidad del individuo.

Así las cosas, debe declarar la Sala que, si bien existe un daño causado, como se indicó, no se probaron los perjuicios que de dicho daño se desprendieron, pues no se acreditó el porcentaje de incapacidad causado. Por otro lado, en lo que tiene que ver con el perjuicio moral la Sala considera que debido a las lesiones que sufrió el demandante, le generó una aflicción moral, al habérsele afectado sus condiciones de salud; por lo cual, se presume el dolor padecido por éste, siendo este según las reglas de la experiencia reflejado en mayor grado en la víctima directa, y conforme al daño irrogado a la víctima.

En este punto es preciso señalar que el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en cuanto al reconocimiento de los perjuicios morales a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales, y para tal efecto fijó unos referentes de acuerdo al grado de incapacidad[34], sin embargo, se reitera que como no obra prueba del grado de incapacidad, esta colegiatura no puede dar aplicación a los topes fijados por la jurisprudencia. Pese a ello, lo que sí encuentra la Sala fue que el demandante sufrió una lesión durante la prestación del servicio militar obligatorio, la cual no estaba en la obligación jurídica de soportar y que según las reglas de la experiencia, traen consigo sentimientos de angustia, acongoja y dolor, propio de una lesión de este tipo, motivo el cual la Sala acogerá́ la posición adoptada en casos similares al que nos ocupa[35], reconociendo por concepto de daño moral a favor del señor Yeisson Rodríguez Meriño la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. Por lo anteriormente reseñado, esta Sala de Decisión, condenará a la entidad demandada a la condena antes mencionada a favor de la parte actora, razón por la cual se confirmará parcialmente la decisión de primera instancia, habiendo lugar a modificar la condena ordenada.

XI. CONDENA EN COSTAS La Sala condenará a la parte demandante al pago de las costas, según lo establece el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso-[36]. Condena que se tasará por el equivalente al cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del decreto 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura21, suma que fue reconocida en el equivalente de 2 SMLMV, por lo que corresponde a ocho mil doscientos ochenta y un pesos m/cte ($8.281).

Suma a favor de la entidad demandada.(…) Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B al estudiar el material probatorio allegado al expediente del proceso de reparación directa, evidenció que el juez de primera instancia habia ordenado de manera subsidiaria el dictamen pericial de junta medica, por parte de la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca, siempre que no se contara con el Acta de Junta Médica Laboral emitida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a efecto de determinar el nexo causal en la responsabilidad patrimonial en el caso concreto.

La autoridad judicial accionada también constató que con oficio No. 20183382223071 de 15 de noviembre de 2018 suscrito por el Jefe Medicina Laboral del DISAN - Ejército, para la práctica de la Junta Médico Laboral le fueron solicitadas al actor las órdenes de conceptos médicos por las especialidades y diagnósticos de ORL X perforación timpánica bilateral, ATS x examen auditivo y PEATC estado estable x examen auditivo, que fueron entregadas al apoderado del accionante para programar cita en el Hospital Militar o Establecimiento de Sanidad Militar que él deseare, con la finalidad de cumplir el procedimiento; sin embargo, esto no sucedió, por el contrario, el apoderado de la parte actora manifestó no haber efectuado ningún trámite, pero que contaba con un dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, documento que sirivió para que el Juez de primera instancia estableciera el porcetaje de invalidez y determinara la responsabilidad patrimonial de la parte demandada.

La Corporación accionada resaltó que en el presente asunto, no se dio cumplimiento artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, que establece el que la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional tiene entre sus funciones la de: "1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísíca.4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento." De igual manera el Tribunal accionado advirtitó que el documento idóneo para demostrar las lesiones sufridas por un miembro de las fuerzas militares es el acta de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, donde se registran las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifica la afección y se determina la disminución de capacidad laboral, valoración que fue decretada y a la que la parte actora sin motivación alguna, a pesar de contar con la autorización para ello por parte del Ejército Nacional, no se practicó. Además la autoridad accionada aclaró que de conformidad con artículo 1° del Decreto 1352 de 2013, "se exceptúan de su aplicación el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos.", sin embargo, debió la parte actora adelantar todas las actuaciones pertinentes para la valoración por parte de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, cuestión que no aconteció en el presente caso.

De otra parte la corporación accionada estableció que resultaba contrario al artículo 28 del Decreto 1352 de 2013, qué se haya practicado la Junta Regional de Calificación de Invalidez en Bogotá, cuando el señor Rodríguez prestó su servicio militar en la Guajira, además que el poder se confirió en la ciudad de Riohacha- Guajira, y la audiencia de conciliación fue celebrada ante la Procuraduría 91 Judicial I para asuntos administrativos de Riohacha- Guajira.

A partir de los anteriores elementos probatorios, aportados al proceso de reparación directa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, estimó que el dictamen pericial No 1118839270-4895 del 8 de septiembre de 2017 practicado a Yeisson Rodríguez Meriño por la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca, la cual había determinado la pérdida de la capacidad laboral del demandante en 36.80%, se realizó contraviniendo los postulados del Decreto 1352 de 2013 que rige el funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y de igual manera no fue realizada conforme con el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 que establece las funciones de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional.

Así mismo, el Tribunal destacó que si bien, según al artículo 103 del C.P.A.C.A. el Juez como director del proceso, tiene el deber de realizar un análisis minucioso sobre los elementos probatorios que soliciten las partes, teniendo como fin primordial el esclarecimiento de la verdad, dicha labor no es exclusiva del Juez, pues dentro de los principios que rigen la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se atribuyeron unas cargas a las partes, tales como ceñirse a mandatos de diligencia y colaboración en lo que respecta a la actividad probatoria, por lo que concluyó que la prueba aludida se practicó desconociendo los postulados legales ya referidos.

Seguidamente, el Tribunal pasó a examinar otros elementos probatorios, como la historia clinica del señor Rodriguez Meriño y el informativo por lesiones No. 004 de 21 de septiembre de 2011, suscrito por el Comandante de Batallón Infantería de Marina Mecanizado No. 6 de Cartagena, los cuales dan cuenta que durante la prestación del servicio militar obligatorio adquirió la hipoacusia bilateral, así llegando a la concluisón que no se tiene duda respecto al elemento de la responsabilidad -daño-.

Frente al nexo causal, el Tribunal encontró comprometida la responsabilidad de Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el demandante, pues lo demostrado fue que el actor ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en perfectas condiciones de salud y durante la prestación del servicio adquirió dichas lesiones con ocasión de diagnóstico de hipoacusia bilateral, lo cual hace que dadas las condiciones en que fue incorporado, los daños sufridos le sean imputados a la demandada.

Respecto de la indemnización por perjuicios, se observa que el Tribunal accionado partiendo de la línea sentada por esa corporación[37] estableció que no hay lugar a la condena en abstracto, dado que ello sería premiar la conducta pasiva del accionante quien tiene la carga probatoria, pues, "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen" y ante la ausencia del del Acta de Junta Médico Laboral no le era posible determinar los perjuicios materiales, así como tampoco el reconocimiento del daño a la salud, en este orden concluyó que si bien existe un daño causado, no se probaron los perjuicios que de dicho daño se desprendieron, en la medida que no se acreditó en legal forma el porcentaje de incapacidad causado.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 30 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera– Subsección B, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de modificar la providencia de primera instancia[38], que accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por el señor Yeisson Rodríguez Meriño contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que se habia realizado una tasación de perjuicios basado en un dictamen pericial que no cumplia con los presupuestos legales.

De otro lado, se observa que la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en la jurisprudencia del Consejo de Estado, basada en los lineamientos en torno al régimen de responsabilidad aplicable a los eventos en los cuales se depreca la responsabilidad del Estado como consecuencia de los daños causados a los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio en calidad de conscriptos, por lo que no es de recibo que el accionante pretenda alegar un desconocimiento del precedente, partiendo de la hipotesis que no se tuvo en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado de fecha 14 de septiembre de 2011, que se refieren a la reparación integral de los perjuicios tanto materiales, inmateriales y morales; puesto que no era posible determinar los perjuicios materiales, así como tampoco el reconocimiento del daño a la salud, en la medida que la prueba pertinente para establecerlo no había sido practicada conforme a derecho.

En este sentido, no se evidencia la existencia de un desconocimiento del precedente, pues frente a la sentencia invocada por la parte actora no se logra demostrar que el Tribunal de instancia haya desconocido los lineamientos previstos en el régimen de responsabilidad aplicable por daños cusados a soldados conscriptos. Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandada, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso y obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió la autoridad accionada.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituyan una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 30 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por Yeisson Rodríguez Meriño. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A NEGAR el amparo de tutela invocado por Yeisson Rodríguez Meriño, por intermedio de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia. De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 - 15 [2] Auto admisorio, Samai expediente digital No.11001-03-15-000-2020-01443- 00, Yeisson Rodríguez Meriño [3] Folios 3 – 4 Notificaciones Samai expediente digital No.11001-03-15-000- 2020-01443-00, Yeisson Rodríguez Meriño [4] Folios 5 – 8 Notificaciones Samai expediente digital No.11001-03-15-000- 2020-01443-00, Yeisson Rodríguez Meriño [5] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [6] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [7] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [8] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [9] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [10] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [11] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [12] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [13] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Ver, entre otras, las sentencias T-567/08, T-1019/06, T-1166/05, T- 497/05, T-002/05, T-1311/01 y T-408/95. [15] Ver sentencias T-1103/04, T-993/03 y T-281/02. [16] Ver, entre otras, las sentencias T-723/05, T-396/05, T-1191/04 y T- 1189/03. [17] Ver sentencias T-552/06 y T-526 de 1998 [18] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-560A/07, T-366/07, T-750/05, T-977/04, T-1201/04, T-1101/04, T-534/03, T-252/02, T-787/01, T-236/00, T- 906/99, T-149/96, T-029/93 y T-029/94. [19] Corte Constitucional Sentencia – T – 176 de 14 de marzo de 2011. [20] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [21] Información verificada en la página web de la Rama Judicial, sistema Justicia Siglo XXI, link procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21, para el proceso de reparación directa con radicado Nº. 1100133360320120032602, Demandante: Yeisson Rodríguez Meriño. [22] Acta individual de reparto Expediente digital Samai No.11001-03-15-000- 2020-01443-00, Yeisson Rodríguez Meriño [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero [24] Consejo De Estado.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. SUBSECCION B Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04949- 01(18893). Actor: JAIME ESCOBAR HERRERA Y OTROS. Demandado: Nación - Ministerio De Defensa Nacional - Ejercito Nacional [25] Articulo 13 de la Ley 48 de 1993: Modalidades prestación servicio militar obligatorio.

"El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. "Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: 1. Como soldado regular, de 18 a 24 meses; 2. Como soldado bachiller, durante 12 meses; 3. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; 4.

Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. [26] Entre otras, Sentencia proferida dentro del radicado 12.799. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 25 de febrero de 2009, Radicacion·rn091-28-31-000-1995-05743-01(15793), Autor: WILSON GUZMAN BOCANEGRA y otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

M.P. Myriam Guerrero de Escobar. [28] Sentencia proferida el 23d e abril de 2008 Exp. 15720. [29] Articulo 216 de la Constitución Política. [30] Articulo 3° de la Ley 48 de 1993. [31] Michel Paillet. l a responsabilidad administrativa. Año 2001. Traducción: Jesús María Carrillo Ballesteros. Universidad Externado de Colombia. [32] A este respecto en sentencia de fecha 3 de mayo de 2007.

Radicación 16200, la Sala precisó: " El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo " [33] Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Sección Tercera. Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2016. M.P. Carlos Alberto Vargas Bautista. Rad. 2013-458, providencia del 13 de julio de 2016. M.P. Leonardo Torres Calderón, providencia del 2 de agosto de 2017. M. P Henry Aldemar Barreta Mogollón. Rad. 2013-267 y sentencia del 8 de noviembre de 2017 M.P. Carlos Alberto Vargas Bautista.

Rad. 2014 - 216. [34] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Oiga Mélida Valle de la Hoz. [35] Ver entre otros, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2016, Rad. 110013336037 2013 00384 01, MP.

Carlos Alberto Vargas Bautista, providencia del 9 de agosto de 2017, Rad. 110013336036 2014 00108 01, MP. Carlos Alberto Vargas Bautista. [36] Artículo 365 numeral 4. Del Código General del Proceso (...) "Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias..".

( ) [37] Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera. Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2016. M.P. Carlos Alberto Vargas Bautista. Rad. 2013-458, providencia del 13 de julio de 2016. M.P. Leonardo Torres Calderón, providencia del 2 de agosto de 2017. M. P Henry Aldemar Barreta Mogollón. Rad. 2013-267 y sentencia del 8 de noviembre de 2017 M.P. Carlos Alberto Vargas Bautista.

Rad. 2014 - 216. [38] Sentencia de 26 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Bogotá.