11001-03-15-000-2020-00270-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN – Aquellos objeto de cotización / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que si bien en la sentencia 147 de 10 de octubre de 2019, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, se estableció que el señor [C.P.] trabajó en el INPEC, y al ser del régimen especial, para calcular su pensión se debió acudir a la Ley 32 de 1986 y eso en efecto se hizo, pero como en esta Ley no se establecieron los factores que se debían incluir para calcular la mesada pensional, era dable acudir al decreto 1045 de 1978, sin embargo, el Tribunal no lo hizo y aplicó la Ley 33 de 1985 con su modificación, que es la ley 62 de 1985, en la que se describen los emolumentos que se deben incluir para liquidar las pensiones, pero esa ley no es dable que se aplique a las personas beneficiarias del régimen especial debido que están expresamente excluidas del régimen general.

En este sentido la Sala advierte que si bien la autoridad judicial no aplicó de manera adecuada el régimen, también, es claro que no puede establecerse que el fallo emitido por el Tribunal haya incurrido en vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, en la medida que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandada, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Asimismo al adoptar el criterio fijado por esta Sala, se encuentra justificada la posición del Tribunal en la medida que la resolución y negativa a la reliquidación de la pensión del ahora accionante, se da gracias a su interpretación por vía de analogía respaldado en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, establecidos en la Ley 100 de 1993 artículo 2, entendidos en la aplicación a una de las subreglas contempladas en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, basando el referente jurisprudencial al caso en concreto, que imposibilitaba la reliquidación de la pensión sobre factores sobre los cuales no se hubiese realizado cotizaciones.

De este modo, se colige que el análisis normativo y jurisprudencial desplegado por la autoridad judicial accionada en la providencia acusada, sobre el régimen legal aplicable al tutelante, resulta coherente, sin que se pueda evidenciar la existencia de una actuación que afecte o desconozca el derecho al debido proceso del accionante. FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / DECRETO 407 DE 1994 - ARTÍCULO 185 / LEY 32 DE 1986 – ARTÍCULO 114 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00270-01(AC) Actor: ORLANDO CHACÓN POTE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 12 de marzo de 2020 proferido por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por el señor Orlando Chacón Pote.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Orlando Chacón Pote, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó protección por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la sentencia No. 147 de 10 de octubre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…)" 1. Amparar los derechos fundamentales a la LEGALIDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, LA IGUALDAD, LA SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL Y LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, conculcados a mi representado ORLANDO CHACÓN POTE, por las acciones y omisiones de la SALA QUINTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTlOQUIA.

(Sic) 2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia 147 del 10 de octubre de 2019, proferida por LA SALA QUINTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA. (Sic) 3.Ordenar a la SALA QUINTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTlOQUlA, proferir sentencia de remplazo en donde se reconozca las pretensiones de la demanda y se ordene la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por mi representado en el último año de servicios siendo estos: asignación básica mensual (que comprende la asignación básica y el sobresueldo), subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones de conformidad con el parágrafo transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el artículo 4° de la Ley 4° de 1966, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 185 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994.

(Sic) 4. Disponer que en el fallo de reemplazo se ordene a la entidad demandada COLPENSIONES, a realizar el recobro administrativo al INPEC, por los factores reconocidos al actor en la nueva sentencia y que no fueron objeto de cotización oportuna por parte del INPEC. (…)”[1]. (Sic) 2. Los hechos y las consideraciones del accionante El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[2]: Indicó que el señor Orlando Chacón Pote nació el 12 de enero de 1966 y se desempeñó como funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, en el cargo de dragoneante desde el 20 de diciembre de 1990 por más de 20 años.

Adujo que mediante resolución núm. GNR 321141 del 26 de noviembre de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - reconoció la pensión de vejez en cuantia de $ 1.080.125. A juicio del actor, no fueron incluidos todos los factores devengados y por esa razón interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Informó que por la resolución núm. VPB 66021 del 13 de octubre de 2015 se resolvió el recurso de apelación y se modificó el acto administrativo recurrido en el sentido de fijar una cuantia de $ 1.086.867, sin embargo, afirma, tampoco se tuvo en cuenta los factores devengados.

Relató que el 10 de mayo de 2016, el señor Chacón Pote solicitó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Aseveró que Colpensiones, mediante resolución núm. GNR175249 del 17 de junio de 2016, reliquidó la pensión teniendo en cuenta el promedio devengado en los últimos 10 años de servicios y contra dicho acto el señor Chacón Pote interpuso recurso de apelación; decisión que fue confirmada mediante resolución núm. VPB 35327 del 9 de septiembre de 2016.

Afirmó que acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la resolución que reliquidó la pensión de vejez y, en su lugar, se ordenara la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Expuso que el proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado 34 Administrativo Oral de Medellín que mediante sentencia del 12 de diciembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda.

Dicha providencia fue apelada por Colpensiones; y el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de providencia No. 147 de 10 de octubre de 2019, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3. Trámite procesal Mediante auto del 5 de febrero de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó Notificar a las partes, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- como terceros interesados en los resultados de la presente acción, a quíenes se les remitió copia de la demanda[3]. 4.

Intervenciones 4.1 El Juzgado 34 Administrativo Oral de Medellín decidió relevarse de hacer algún pronunciamiento o valoración respecto del caso concreto, dado que la solicitud de amparo va dirigida contra la providencia proferida por su superior funcional. 4.2 La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se cumplen los requisitos generales y específicos para que proceda la solicitud de amparo contra providencia judicial, más aun cuando no hay presencia de un perjuicio irremediable y la decisión atacada ya hizo tránsito a cosa juzgada. 4.3.

EL Coordinador del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- manifestó que dicha dependencia no es la encargada de dar solución a lo planteado por el actor, razón por la que solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.4. El Tribunal Administrativo de Antioquia no se pronunció sobre los argumentos expuestos por el accionante en la demanda de tutela. 5.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante sentencia de 12 de marzo de 2020[4], negó el amparo de tutela invocado por el señor Orlando Chacón Pote, argumentando lo siguiente: Señaló que Tribunal Administrativo de Antioquia determinó que el actor era beneficiario del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 que regula lo relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de los empleados del INPEC.

Precisó que como el régimen especial del INPEC no contempló los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, lo pertinente era acudir, por remisión expresa del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, a la norma vigente para los empleados públicos nacionales, es decir, a la Ley 33 de 1985 y, por tanto, tuvo en cuenta los factores a los que se refiere dicha normativa en el artículo 3º.

Destacó que la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hace referencia el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, es la Ley 33 de 1985. Sin embargo, la Ley 33 de 1985 no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, como es el caso del actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º inciso segundo, que prevé la exclusión expresa de estos regímenes y, por tanto, en cuanto a los factores, era necesario acudir al Decreto 1045 de 1978, estatuto anterior a la Ley 33 de 1985.

Expresó que lo anterior, condujo al Tribunal a enunciar los factores determinados en la Ley 33 de 1985 para indicar que, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que, según el Tribunal coincidía con la posición de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, a la que acudió como criterio auxiliar para resolver la controversia.

Estuvo de acuerdo en señalar tal y como lo había expresado el Tribunal demandado, en que la determinación legal de que una prestación tenga carácter salarial computable como factor pensional implica que sobre ella se efectúen los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, condición que se sustenta en los artículos 1 y 48 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

Precisó que el argumento que soporta la solicitud de reliquidación del actor se funda en que debió aplicarse el Decreto 1045 de 1978 (articulo 45), el cual, a su juicio, enlista unos factores que no se tuvieron en cuenta. Afirmó que en el estudio del caso concreto, tanto el respectivo fondo pensional como el Tribunal demandado advirtieron que en la liquidación pensional debe tener en cuenta solo los factores frente a los que se efectuaron aportes al sistema general de pensiones y por eso se resolvieron de manera desfavorable las pretensiones del actor.

Concluyó que la simple discrepancia sobre la interpretación que pueda surgir en el debate jurídico e interpretativo en un caso no puede constituir por sí misma una irregularidad o defecto que amerite infirmar la decisión judicial mediante acción de tutela. Ello debido a que, de proceder así, implicaría "admitir la superioridad en el criterio valorativo del juez constitucional respecto del juez ordinario, con clara restricción del principio de autonomía judicial.

Cuando se está frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez del conocimiento debe establecer, siguiendo la sana crítica, cuál es la que mejor se ajusta al caso analizado[5]”. Razón por la cual no advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia, haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo deba reclamarse mediante la acción de tutela. 6.

La impugnación El apoderado del señor Orlando Chacón Pote impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Cuarta, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que el señor Orlando Chacón Pote goza de un régimen pensional especial por haber laborado en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, cuyo fundamento normativo se encuentra en el parágrafo transitorio No 5 del Acto Legislativo 01 del 2005, y la Ley 32 de 1986.

Refirió que es claro, tanto para Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir Sentencia No 147 del 10 de octubre de 2019, y para la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo impugnado, que la Ley 33 de 1985 no le es aplicable al señor Chacón Pote. En tal sentido, si la anterior norma no le es aplicable para efectos de liquidar su pensión, tampoco le es aplicable la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Argumento que resulta contradictorio con la posición de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la motivación de la sentencia objeto de impugnación, por cuanto en dicha sentencia no corrigió el yerro sustancial y constitucional, al haber avalado explícitamente que el Tribunal accionado hubiese tenido en cuenta los factores salariales consignados en la Ley 33 de 1985, a pesar de haber aceptado de manera anticipada que dicha normativa no le era aplicable al señor Chacón Pote.

Adujo que tanto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho como en la presente acción de tutela, se demostró que el accionante devengó los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos: • Asignación básica mensual (Que comprende la asignación básica y el sobresueldo). • Subsidio de alimentación • Auxilio de transporte • Prima de Riesgo • Bonificación por servicios prestados • Prima de servicios. • Prima de navidad • Prima de vacaciones.

Advirtió que está demostrado que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC venia realizando los aportes a pensión por los factores salariales consignados en el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978, tal y como se indica en la Circular 027 del 12 de junio de 2013. Agregó que Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, no liquidó de manera correcta la pensión especial de jubilación de su apoderado, pues no fueron tenidos en cuenta los factores salariales consignados en el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978, razón por la cual el Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, había procedido a conceder las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en sentencia del 12 de diciembre de 2018, sin embargo, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia lo revocó, y con la sentencia de tutela impugnada, el Consejo de Estado – Sección Cuarta, a pesar de reconocer la existencia de un gravísimo error, le dio validez a esa decisión, que considera es violatoria de las normas constitucionales y sustanciales que regulan el régimen pensional de los funcionarios adscritos al cuerpo de custodia y vigilancia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, que negó el amparo de tutela invocado por el señor Orlando Chacón Pote, o si, como lo alega el accionante, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, al proferir la sentencia de de 10 de octubre de 2019, incurrió en vías de hecho por indebida aplicación del precedente judicial y en defecto sustantivo, al negar la reliquidación de la pensión de jubilación del tutelante bajo los parametros del artículo 45 del decreto 1045 de 1978, el artículo 185 del decreto 407 de 1994 y el decreto 446 de 1994. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[6] y el Consejo de Estado[7] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[8]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.[9] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[10].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[11] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[12] (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[13].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”[14]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[15], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [16].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [17]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Orlando Chacón Pote contra Colpensiones y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[18].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia No. 147, fue proferida el 10 de octubre de 2019, y la demanda de tutela se presentó el 27 de enero de 2020[19], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor Orlando Chacón Pote, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, porque considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir la sentencia 147 de 10 de octubre de 2019 incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, al no realizar una interpretación adecuada de la normativa que regula el régimen de pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, y negar la reliquidación de la pensión de jubilación del tutelante bajo los parámetros del artículo 45 del decreto 1045 de 1978, el artículo 185 del decreto 407 de 1994 y el decreto 446 de 1994.

Precisó que para el Tribunal, la pensión del actor debía liquidarse con fundamento en la previsión legal que establece que para que una prestación tenga carácter salarial computable como factor pensional, lo que implica que sobre ella se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, condición que se sustenta en los artículos 1 y 48 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

Agregó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, también incurrió en yerro sustancial y constitucional, al haber avalado explícitamente, con la sentencia de tutela de primera instancia, que el Tribunal accionado hubiese tenido en cuenta los factores salariales consignados en la Ley 33 de 1985, a pesar de haber aceptado de manera anticipada que dicha normativa no le era aplicable al señor Chacón Pote.

Añadió que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 62 de 1985, son aplicables para efectos de liquidar la pensión de su poderdante, y a pesar de ello, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir la Sentencia N° 147 de 10 de octubre de 2019, fundamentó su decisión en las mismas. Lo que per se constituye “un vicio material”, toda vez que se está violentando de manera directa el parágrafo transitorio No 5 del Acto Legislativo 01 del 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Nacional.

Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia 147 de 10 octubre de 2019[20], en el cual consideró lo siguiente: “(…) 2.2 DE LOS FACTORES SALARIALES. Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra: "Normas subsidiarias.

En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicaran las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.". La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal: "NORMAS SUBSIDIARIAS.

En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales." En este sentido; se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a la Ley 33 de 1985, sin embargo, en razón a que dicha norma no estableció los factores que deben tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, deberá tenerse en cuenta lo estipulado en la Ley 62 de 1985 por el cual se modifica el artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985, así: ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya, sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo o suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes" 3.3 DE LA UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES. Al respecto, debe recordarse que una de las novedades de la Ley 1437 de 2011, lo constituyen las sentencias de unificación jurisprudencial, figura consagrada en el artículo 271 al siguiente tenor: "Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar Jurisprudencia. Por razones de Importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público.

En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencia sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso.

Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos." Con ocasión de las múltiples interpretaciones que se le ha dado a la norma anteriormente citada, en principio el H. Consejo de Estado unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1°de la Ley 62 de 1985, no puede considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, deben incluirse todos los factores devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan.

Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-2009[21]: " respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso bese de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3º de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían Incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; entre otras se expresó que sólo podían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes y finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.

De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 nó indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó[22]: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquella enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones".

(Negrilla fuera del texto original). Como se observa, en esa oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones, esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral.

La anterior postura fue recientemente evaluada por la Sala plena del Consejo de Estado, quienes en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), unificaron el criterio frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con lo cual, se analizaron unas subreglas sobre el tema, entre las cuales se evaluó lo referente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del réqimen de transición. Al respecto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En esta oportunidad, el H. Consejo de Estado manifestó lo siguiente: "A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarlos de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema".

(Negrilla de la Sala). Así las cosas, la aplicación de la reciente postura asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado en lo que a la inclusión de los factores salariales únicamente cotizados respecta, cobra valor en la medida que se garantiza la concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este; además, porque de conformidad con el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, para liquidar una pensión únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona haya efectuado las correspondientes cotizaciones.

Al respecto, en la Sentencia de Unificación previamente citada, se indicó: "97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1º de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servido público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley".

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[ ]la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil", 23 expediente: 52001-23-33-000-2012-00143·01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: UGPP 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen, general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones".

De lo anotado, puede concluirse entonces que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización. Con base en lo anterior, esta Sala anuncia que al resolver el problema jurídico planteado acatará integralmente el precedente judicial sentado por la Corte Constitucional y las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

En el expediente está acreditado: - Que el accionante ORLANDO CHACÓN POTE nació el 12 de enero de 1966 (fl. 19), para el 1 de abril de 1994 contaba con 27 años de edad, por lo cual, no es beneficiario del régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993. - Que el accionante trabajó en el sector público por más de 20 años de servicio, cotizando al I.S.S. por 8.927 días que equivalen a 1.275 semanas. - Que el accionante adquirió el status de pensionado y que, en consecuencia, el ISS- ahora Colpensiones, mediante la Resolución 021731 del 30 de julo del 2012, le dejó en suspenso hasta que el actor acreditara el retiro del servicio (fl. 21). - Que posteriormente el demandante interpone los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, frente a la Resolución GNR 321141 del 26 de noviembre de 2013, los cuales son resueltos de la siguiente manera: El de reposición se resolvió mediante Resolución GNR 294048 del 22 de agosto de 2014, (folios 28 y 29vto), el cual confirmó en todas y cada una de sus partes la resolución recurrida, frente al recurso de apelación la entidad accionada a través de Resolución VPB 66021 del 13 de octubre de 2015, el cual resolvió modificar la resolución GNR 321141 del 26 de noviembre de 2013 y ordenó reliquidar la pensión de vejez del demandante.

(Folios 31 a 33) - Que por medio de la Resolución No. GNR 175249 del 17 de junte de 2016, COLPENSIONES ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante aumentando su cuantía mensual a un valor de $1.245.956.00. (Folios 35 a 38). - Que a través de la Resolución No. VPB 35327 del 09 de septiembre de 2016, COLPENSIONES, resolvió un recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la Resolución No. GNR 175249 del 17 de junio de 2016.

(Folios 40 a 44) Tal y como se señaló con anterioridad, la Sala debe en el presente caso determinar si procede la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con la totalidad de los factores salariales durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.

Del material probatorio obrante en el plenario se encuentra demostrado que el señor CHACON POTE, se encuentra beneficiado por el régimen especial toda vez que laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 20 de diciembre de 1990 hasta el 21 de enero de 2009 (fl.65) Por lo que, para el caso particular del demandante, se encuentra que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 – 28 de julio de 2003- se encontraba prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por lo que le era aplicable el régimen especial anterior (Ley 32 de 1986), adquiriendo su status de pensionado el día 19 de diciembre de 2010 (fecha en la que cumplió 20 años de servicios).

Ahora, en razón a que como se explicó en el marco jurídico, la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, deberá atenderse lo dispuesto en el artículo 114 de la mencionada norma que indica que para los temas no previstos se aplicará las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, esto es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, la cual contempla los siguientes factores salariales: • asignación básica, • gastos de representación. • primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; • dominicales y feriados; • horas extras; • bonificación por servicios prestados; • y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de dencanso obligatorio.

Por lo que, deberá indicarse que si bien la sentencia de unificación del Consejo de Estado hace referencia es a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, situación que se advierte no corresponde al caso en comento en tanto el demandante se encuentra es en régimen especial y no en transición, la misma se aplicará vía analogía, dado que los criterios de interpretación allí analizados guardan coherencia con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 en relación a que las pensiones deberán otorgarse según los factores debidamente cotizados, y en este sentido se tendrán en cuenta los parámetros establecidos en dicha sentencia. Por lo que, se tiene que para el último años de servicios (21 de enero de 2012 hasta 21 de enero de 2013, visible a folio 65 del expediente), el demandante devengó, los factores salariales de: prima de riesgo, subsidio de alimentación subsidio de unidad familiar, auxilio de transporté, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios.

(fl.65) Pues bien debe aclarar esta Sala, que, en consonancia con la Ley y Jurisprudencia reseñada, solamente podrán incluirse para efectos de reliquidacíón de pensión, aquellos factores salariales establecidos en la norma en comento sobre los cuales efectúo cotización. En este sentido, no podrán concederse los factores salariales solicitados por la parte actora y devengados por el mismo el último año de servicios como quiera que los mismos no se encuentran establecidos en la Ley 62 de 1985.

Por lo enterior, considera la Sala que no es procedente reconocer las pretensiones de la demanda, en tanto si bien el demandante no es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, al mismo le es aplicable el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 en razón a su calidad de empleado del INPEC, sin que sea posible reliquidar su pensión de jubilación como quiera que los factores salariales sobre los cuales se pretende la misma no se encuentran consagrados en la Ley 62 de 1985, aplicable al actor en virtud de lo expuesto.

Bajo las anteriores consideraciones la Sala REVOCARÁ la sentencia proferida por el A quo y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. (…) Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, al examinar la normativa aplicable al tutelante, comenzó realizando un análisis respecto del régimen pensional de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria, que se encontraba previsto la Ley 32 de 1986, el cual señalaba que: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”.

Seguidamente, también validó que el accionante se encuentra beneficiado por el régimen especial toda vez que laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 20 de diciembre de 1990 hasta el 21 de enero de 2009, sin embargo, no era beneficiario del régimen de transición, y si le era aplicable el Decreto 2090 de 2003, ya que para el momento de la entrada en vigencia, el señor Chacón Pote se encontraba prestando sus servicios al INPEC, por lo que le era aplicable el régimen especial anterior (Ley 32 de 1986).

A partir de lo anterior, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal consideró también que la Ley 32 de 1986 que regula lo relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de los empleados del INPEC no contempló los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, razón por la cual justifica, que se vio en la necesidad de acudir por remisión expresa del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, a la norma vigente para los empleados públicos nacionales, es decir, a la Ley 33 de 1985, haciendo la precisión que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, como es el caso del actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º inciso segundo, de esa norma, que prevé la exclusión expresa de estos regímenes y, por tanto, en cuanto a los factores, era necesario acudir a la Ley 33 de 1985.

Bajo estos presupuestos de interpretación el Tribunal enunció los factores determinados en la Ley 33 de 1985 para indicar que, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que coincide con la posición de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, a la que se acudió como criterio auxiliar para resolver la controversia.

Asimismo, el Tribunal acogió los argumentos de la decisión de unificación como un criterio auxiliar, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la actividad judicial. De igual manera encontró justificada su interpretación por vía de analogía respaldado en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establece la Ley 100 de 1993 en su artículo 2, entendido como la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil, para soportar la necesidad de dar aplicación a una de las subreglas contempladas en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, basando el referente jurisprudencial al caso en concreto, que imposibilitaba la reliquidación de la pensión del señor Chacón Pote sobre factores sobre los cuales no había realizado cotizaciones.

Referido lo anterior, la Sala considera que si bien en la sentencia 147 de 10 de octubre de 2019, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, se estableció que el señor Chacón Pote trabajó en el INPEC, y al ser del régimen especial, para calcular su pensión se debió acudir a la Ley 32 de 1986 y eso en efecto se hizo, pero como en esta Ley no se establecieron los factores que se debían incluir para calcular la mesada pensional, era dable acudir al decreto 1045 de 1978, sin embargo, el Tribunal no lo hizo y aplicó la Ley 33 de 1985 con su modificación, que es la ley 62 de 1985, en la que se describen los emolumentos que se deben incluir para liquidar las pensiones, pero esa ley no es dable que se aplique a las personas beneficiarias del régimen especial debido que están expresamente excluidas del régimen general.

Adicionalmente, es pertinente mencionar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para decidir asuntos respecto de los cuales existen diversas posturas y tomar partido por una de ellas, toda vez para efectos de unificar jurisprudencia, existen instrumentos judiciales especiales diseñados por el legislador para ello. Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el apoderado del accionante en la impugnación, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la Sección Cuarta, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 12 de marzo de 2020 proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que negó el amparo de tutela invocado por el señor Orlando Chacó Pote a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 12 de marzo de 2020 proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que negó el amparo de tutela invocado por el señor Orlando Chacó Pote a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 13 y 14 del expediente de tutela. [2] Folios 1 - 35 [3] Folios 45 - 46 [4] Folios 63 - 71 [5]Sentencia T-008 de 1998, reiterada en la sentencia T-636 de 2006. [6] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [7] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [8] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [9] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [10] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [11] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [12] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [13] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [14] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [15] Sentencia T-538 de 1994. [16] Corte Constitucional.

Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [17] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [18] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [19] Folio 6 de expediente digital cuaderno principal [20] Folios 56 - 72 expediente digital cuaderno principal acción de tutela 2020-00270-00 [21] Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). [22] Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Oca.

Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442