ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]s evidente que sí existe un precedente vinculante para determinar el IBL de los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, como es el caso del accionante.

Y, en consecuencia, es razonable que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogiera la tesis de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 para resolver el sub lite. Lo anterior ya da cuenta de que no existe un vicio en la interpretación del régimen jurídico aplicado por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

No obstante, la Sala considera pertinente precisar que, la Corte Constitucional ha sostenido la posición que acogió la autoridad accionada referente a que, el hecho de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no impide que en los casos en que se adquirió el estatus pensional en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, la pensión se liquide conforme a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 (…) Así las cosas, la posición de la autoridad accionada no solo es una interpretación posible en términos de la aplicación del precedente del Consejo de Estado, sino que, analizada con las particularidades del caso como es el hecho de pertenecer a ambas transiciones, se ajusta al precedente constitucional (…) [L]a Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debía acoger la posición jurisprudencial imperante el 23 de enero de 2020, fecha en la que profirió su providencia y no aquella que regía al momento en que [M.A.M.B] presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho esto, se impone concluir que la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 por parte de la autoridad accionada, obedece a un ejercicio juicioso de aplicación del precedente que resulta vinculante si se toma la interpretación de que el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 no trae ninguna previsión en relación con el IBL.

ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03462-00(AC) Actor: MIGUEL ALONSO MOLANO BENÍTEZ Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de amparo presentada por Miguel Alonso Molano Benítez en contra de la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Miguel Alonso Molano Benítez, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo constitucional[1] de sus derechos a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, además de la protección de los derechos adquiridos y expectativas legítimas y la garantía de los principios de favorabilidad, inescindibilidad y seguridad jurídica, que, en su sentir, fueron vulnerados por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 23 de enero de 2020[2]. 2.

Hechos 2.1. Miguel Alonso Molano Benítez laboró como empleado público desde el 20 de octubre de 1969 hasta el 31 de marzo de 1993 y adquirió su estatus pensional el 31 de enero de 2006[3]. 2.2. La Caja Nacional de Previsión Social —CAJANAL—, hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, en la Resolución 50038 del 25 de septiembre de 2006, reconoció pensión de jubilación a favor del señor Molano Benítez y la liquidó de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para tal efecto, tomó como base de liquidación –IBL– el valor promedio de las sumas de dinero devengadas en el último año de servicio, incluyendo, dentro de los factores salariales, la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios[4]. Inconforme con esta decisión, el beneficiario solicitó a la UGPP que reliquidara su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Frente a estas peticiones, siempre obtuvo una respuesta negativa por parte de la entidad[5]. 2.3. En atención a lo anterior, Miguel Alonso Molano Benítez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con la pretensión de que i) se anularan los actos administrativos en los que la entidad demandada le negó la reliquidación de su pensión; y ii) se ordenara a la referida entidad volver a liquidarla, teniendo como IBL la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo[6]. 2.4.

El Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá, en sentencia del 20 de marzo de 2019[7], accedió a las pretensiones de la demanda y sostuvo que en la medida en que el señor Molano Benítez no era solamente beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino también del de la Ley 33 de 1985 su pensión debía ser reconocida conforme al régimen anterior a esta (Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978).

Sobre el particular, acotó que sin importar los términos en que estuviera planteada la transición de la Ley 33 de 1985, el régimen anterior debía aplicarse en su integridad en virtud de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley. Esta decisión fue apelada por la UGPP. 2.5. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 23 de enero de 2020[8], revocó el fallo de primera instancia. Como sustento de su decisión, manifestó que el alcance que le dio el a quo al parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985[9], en el que aparece contemplado el régimen de transición, desborda la lectura gramatical de la norma, toda vez que la transición únicamente permite la aplicación del régimen anterior para determinar la edad de jubilación. Sobre este punto, acotó que esa disposición no le trajo ningún beneficio al accionante pues entre los regímenes solo cambió la edad de jubilación de las mujeres.

En atención a lo anterior, la autoridad judicial consideró que la pensión del señor Molano Benítez debía liquidarse conforme a la Ley 33 de 1985 que en su artículo 3º establece que se tendrán como factores salariales para calcular el IBL únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes. Además, señaló que esa tesis se ajustaba a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 3.

Pretensiones de tutela Miguel Alonso Molano Benítez incoó acción de tutela, el 30 de julio de 2020[10], con la pretensión de que: (i) se amparen sus derechos fundamentales invocados; (ii) se deje sin efectos la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por la autoridad accionada; y (iii) se ordene a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profiera un nuevo fallo, en el que reliquide la pensión teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela El actor, como fundamento de sus pretensiones, argumentó que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los siguientes defectos: 4.1. Sustantivo, porque las providencias reprochadas se apartaron del marco jurídico del caso, en tanto decidieron con base en la tesis de la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que regula el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no el de la Ley 33 de 1985, del que él era beneficiario.

Bajo esta premisa, sostuvo que su pensión debía liquidarse aplicando, de forma inescindible, el régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es decir, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978[11] y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968[12]. 4.2. Desconocimiento del precedente, toda vez que: (i) se apartó de la tesis que había mantenido el Consejo de Estado[13] sobre la inescindibilidad del régimen anterior a la Ley 33 de 1985, que se aplicaba en su integridad a los beneficiarios de la transición prevista en la referida ley;

(ii) inobservó la sentencia del 4 de agosto de 2010 que permitía la inclusión de la totalidad de los factores devengados y era el precedente jurisprudencial vigente cuando él presentó la demanda; y, por último, (iii) resolvió el caso de conformidad con el fallo del 28 de agosto de 2018, aplicándolo de manera retroactiva sin que la ley o la Constitución lo hubiesen autorizado para ello. 5.

Trámite de tutela e intervenciones El Despacho, en auto del 11 de agosto de 2020[14], admitió la acción y solicitó al abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila que allegara el poder que el señor Molano Benítez le había conferido para actuar en su nombre. Notificadas las partes y vinculados los terceros que participaron en el proceso ordinario atacado, recibió las siguientes respuestas: 5.1.

La UGPP[15], en escrito del 19 de agosto de 2020[16], señaló que el accionante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en ese orden, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, su pensión debía liquidarse tomando el IBL previsto en el artículo 36 de la referida ley. Además, aseveró que el accionante está utilizando la tutela como una instancia adicional y pretendiendo un nuevo pronunciamiento sobre un asunto que ya fue decidido por los jueces naturales de la causa. 5.2.

Jairo Iván Lizarazo Ávila, por su parte, allegó el poder[17] que Miguel Alonso Molano Benítez le confirió para actuar en su nombre y representación en este trámite de tutela. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional[18] ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[19] de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[20].

De conformidad con lo anterior, en el presente apartado se efectuará el examen correspondiente a los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción. 2.1. Miguel Alonso Molano Benítez está legitimado en la causa por activa por cuanto fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirieron las providencias que ataca, y por tanto es titular del derecho al debido proceso que alega como vulnerado.

Asimismo, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo está por pasiva, pues fue la autoridad que profirió la providencia judicial cuestionada. 2.2. El tutelante expresó de manera clara y suficiente los hechos y argumentos por los cuales consideró que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales, relacionados con que liquidaron su pensión teniendo como factores salariales los de la Ley 100 de 1993 (Decreto 1158 de 1994) y no los de la Ley 4 de 1966 (Decretos 1045 de 1978).

Lo anterior, en su criterio, implicaba desconocer el marco jurídico y los pronunciamientos jurisprudenciales que determinaron cuál era la norma aplicable para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Superado el requisito, la Sala se permite precisar[21]que el defecto que se presentó como un desconocimiento del precedente se refiere en realidad a un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente[22], en tanto no censura la inobservancia de los lineamientos de la Corte Constitucional, sino del Consejo de Estado.

Esta adecuación nominativa no impide de forma alguna que se estudien los reproches que sustantivamente expuso el actor. 2.3. El asunto tiene relevancia constitucional, toda vez la correcta aplicación de las normas legales y el precedente vinculante que rigen el caso concreto es determinante al momento de decidir sobre la petición de reliquidación pensional del actor dentro del proceso ordinario y la inobservancia de estos puede acarrear una vulneración al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Además, los reproches que presenta el tutelante están dirigidos a protestar la actuación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en términos de los defectos establecidos por la Corte Constitucional y no a debatir asuntos de mera legalidad. 2.4.

La solicitud cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que los defectos alegados se presentaron en la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y el tutelante no cuenta con un mecanismo idóneo de defensa judicial destinado a controvertir tal decisión. 2.5. El requisito de inmediatez se encuentra satisfecho, porque la sentencia de segunda instancia reprochada fue notificada el 30 de enero de 2020[23], y la acción constitucional se radicó el 30 de julio del mismo año[24], es decir, dentro del término que la Corte Constitucional[25] y esta Corporación[26] han considerado razonable para acudir al juez en ejercicio de funciones constitucionales. 2.6.

Así las cosas, como Miguel Alonso Molano Benítez no protestó la existencia de alguna irregularidad procesal, y la providencia cuestionada no es una sentencia de tutela, la Subsección avanzará al análisis de los requisitos específicos de procedencia. 3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la autoridad accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del marco jurídico legal y jurisprudencial al determinar que la pensión de Miguel Alonso Molano Benítez, debía calcularse teniendo como base de liquidación la prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aun cuando era beneficiario de la transición de la Ley 33 de 1985. 4.

Solución al problema jurídico Para resolver esta cuestión la Sala estudiará los efectos que tienen los regímenes de transición de la Ley 33 de 1985 y de la Ley 100 de 1993 en relación con la determinación del IBL de la pensión de sus beneficiarios. Ello, con el fin de establecer si las conclusiones a las que llegó la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al definir el caso del señor Molano Benítez, que cumple con los requisitos para ser beneficiario de ambos regímenes de transición, resultan razonables o por el contrario se apartan del marco jurídico aplicable. 4.1.

El régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se encuentra fijado en el parágrafo 2 del artículo 1 en los siguientes términos: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley”.

(Resaltado por la Sala). Si bien la disposición es clara en mencionar qué aspectos del régimen anterior son los que deberán tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión de los beneficiarios de esa transición, el accionante afirma que esta regla se ha modificado jurisprudencialmente en aras de proteger el principio de inescindibilidad de la ley, permitiendo que se aplique en su integridad el régimen anterior a la Ley 33 de 1985 y por lo tanto se incluyan los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Sobre esta materia, la Sala encuentra que, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido las dos posiciones que se pasan a exponer: La primera tesis sostiene que, tal como lo enuncia la disposición, el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 solo permite mantener los beneficios del régimen anterior respecto de la edad. Por lo tanto, los demás aspectos deben liquidarse conforme a la norma que se encontraba vigente al momento en que se adquirió el estatus pensional[27].

La segunda tesis consiste en que, a pesar de que el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no señaló nada sobre la forma de la liquidación, esta también deberá efectuarse de acuerdo al régimen anterior por ser más favorable al trabajador y para garantizar el principio de inescindibilidad de la ley[28]. Así las cosas, se evidencia que no existe un criterio unificado, y por tanto un precedente vinculante sobre el régimen aplicable al momento de liquidar la pensión de los beneficiarios de la transición de la Ley 33 de 1985.

Ello, conduce a entender que es razonable que el tribunal haya estimado que en los aspectos distintos a la edad debía aplicarse la Ley 33 de 1985 y que tal previsión no contraviene ningún precedente. 4.2. Ahora bien, después de aclarar que la autoridad accionada no incurrió en defecto alguno al estimar que el IBL no está contenido dentro de la transición de la Ley 33 de 1985, corresponde entonces verificar qué establece la norma que regula la transición de la Ley 100 de 1993 en términos del ingreso base de liquidación. Sobre este punto, la Corte Constitucional[29] y el Consejo de Estado[30] ya unificaron su jurisprudencia en el sentido de afirmar que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se encuentra referido exclusivamente a los requisitos de edad, monto y tiempo de cotización[31] y que, por ello, el IBL debe liquidarse de acuerdo a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley ejusdem.

En ese sentido el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 fijó las siguientes subreglas: “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:   - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.   - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Visto esto, es evidente que sí existe un precedente vinculante para determinar el IBL de los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, como es el caso del accionante. Y, en consecuencia, es razonable que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogiera la tesis de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 para resolver el sub lite.

Lo anterior ya da cuenta de que no existe un vicio en la interpretación del régimen jurídico aplicado por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No obstante, la Sala considera pertinente precisar que, la Corte Constitucional ha sostenido la posición que acogió la autoridad accionada referente a que, el hecho de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no impide que en los casos en que se adquirió el estatus pensional en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, la pensión se liquide conforme a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, el máximo tribunal constitucional, en la sentencia SU- 230 de 2015, estableció que debían aplicarse las reglas del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para determinar la base de liquidación sin importar el régimen anterior al que perteneciera el causante. Aunado a esto, en la sentencia de unificación SU-395 de 2017 resolvió un caso similar[32] al del señor Molano Benítez, por tratarse de un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, en el que consideró que la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[33] y en violación directa de la Constitución, al haber reconocido la pensión con un IBL distinto al previsto en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la posición de la autoridad accionada no solo es una interpretación posible en términos de la aplicación del precedente del Consejo de Estado, sino que, analizada con las particularidades del caso como es el hecho de pertenecer a ambas transiciones, se ajusta al precedente constitucional. 4.3. Finalmente, para resolver el reproche referido a que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no era aplicable al caso, por haber sido proferida con posterioridad a la presentación de la demanda, la Sala estima pertinente aclarar los efectos en el tiempo del precedente judicial.

La Corte Constitucional ha determinado que la regla general es que el cambio en la posición jurisprudencial por parte del respectivo órgano de cierre es de aplicación inmediata y vincula a los demás operadores judiciales al momento de decidir sobre el asunto[34], sin que haya tránsito legislativo, sino meramente hermenéutico. Lo anterior tiene sentido en la medida en que es la interpretación por parte de los órganos autorizados la que permite entender el “significado viviente de las normas”[35], es decir, que hace compatible el derecho contenido en los textos con las dinámicas sociales.

Así, la jurisprudencia que debe tener en cuenta el juez para tomar una decisión no es la que se encontraba vigente al momento en que ocurrieron los hechos o que se presentó la demanda, pues esta en muchos casos refleja el pensamiento de otra época con otro contexto, sino la posición imperante al momento en que se va a proferir el fallo. Esto permite que el derecho avance y se adapte conforme cambian los tiempos, sin requerir la modificación constante de la ley.

Por lo tanto, cuando existe una variación del precedente judicial la nueva interpretación define la norma aplicable, incluso, para los procesos que se encuentren en trámite. En ese orden, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debía acoger la posición jurisprudencial imperante el 23 de enero de 2020, fecha en la que profirió su providencia y no aquella que regía al momento en que Miguel Alfonso Molano Benítez presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho esto, se impone concluir que la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 por parte de la autoridad accionada, obedece a un ejercicio juicioso de aplicación del precedente que resulta vinculante si se toma la interpretación de que el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 no trae ninguna previsión en relación con el IBL.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por Miguel Alonso Molano Benítez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Rad. 11001-03- 15-000-2018-03386-01 ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Procede de manera excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000- 2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Archivo electrónico con certificado 62D961B56E94E904 92B848559FF03A5A BBD1580A8C713ED1 9A369E6F755E387C en el expediente digital. [2] Providencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 11001-33-35-028-2016-00360-03. [3] Información obtenida de la sentencia de segunda instancia contenida en el archivo electrónico con certificado 8680DBE2AC4066FA C45B2B5E181FD037 0A37F7B922756F3C BCBA32A553F5BDA0 en el expediente digital. [4] Ibídem. [5] Ibídem. [6] Ibídem. [7] Páginas 11 a 44 del archivo electrónico con certificado 8680DBE2AC4066FA C45B2B5E181FD037 0A37F7B922756F3C BCBA32A553F5BDA0 en el expediente digital. [8] Páginas 1 a 10 ibídem. [9] “PARÁGRAFO 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley”. [10] Archivo electrónico identificado con certificado BE4DF3574481989E 1E58BB670B48A59C 8D0320525B02568E 71BAE44F2D468DAC en el expediente digital. [11] “Artículo 45 de los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  a. La asignación básica mensual;  b. Los gastos de representación y la prima técnica;  c. Los dominicales y feriados;  d. Las horas extras;  e. Los auxilios de alimentación y transporte;   f. La prima de Navidad;  g. La bonificación por servicios prestados;  h. La prima de servicios;  i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;    j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;  k. La prima de vacaciones;    l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;  ll.Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”. [12] “Artículo 27.

Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio […]”. [13]  Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 31 de Enero de 2019.

Radicado: 41001-23-31-000-2012-00101-01 (1145-2016); Sección Tercera, Subsección B, sentencia de tutela del 10 de junio de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01662-00; Sección Segunda, sentencia de 5 de mayo de 2019, Radicado: 25000-23-42-000-2012-02011-01 (0298-14) y Sección Segunda, Subsección “B” sentencia del 9 de julio de 2009 Radicado: 25000-23- 25-000-2004-04442-01 (0208-07). [14] Archivo electrónico identificado con el certificado FFA9474C674C1874 29B59684AF923958 7FD6DAAEFA432722 E70E06033D86F7E5 en el expediente digital. [15] Archivo electrónico identificado con el certificado 8346C57D07B41580 DF9F5FA7DDD6F1C7 609A8EC23CEDB6F2 509508B05E4AFC60 en el expediente digital. [16] Archivo electrónico identificado con el certificado 01E4AC2EE30A37B6 FC8DE622A0F18778 F5B0A4BAB017F650 6F2FBF92845A3132 en el expediente digital. [17] Archivo electrónico identificado con el certificado 74CA4259C8E1B50E 160BD827BACB2322 A0773D01BE57929E 0EF265D6ABC1282A en el expediente digital. [18] Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. [19]Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [20] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [21] Esta prerrogativa la toma la Sala con base en que la Corte Constitucional en la sentencia SU-585 de 2017 aclaró que si bien es menester que en las acciones de tutela contra providencia judicial “[e]l accionante cumpla con unas cargas argumentativas y explicativas mínimas, al identificar los derechos fundamentales afectados y precisar los hechos que generan la vulneración. No se trata de convertir la acción de tutela, de por sí informal, en un mecanismo ritualista, sino de exigir unas cargas procesales razonables para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial.

En esto, resulta fundamental que el juez interprete adecuadamente la demanda, con el fin de evitar que imprecisiones intrascendentes sean utilizadas como argumento para declarar la improcedencia del amparo, lo que contrariaría la esencia misma y rol constitucional de la acción de tutela”. [22] Cfr. la Corte Constitucional en las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007, T-086 de 2007 y SU – 567 de 2015 ha considerado que se configura un defecto sustantivo “[cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente”. [23] Información obtenida del sistema de gestión judicial “Justicia Siglo XXI”. [24] Archivo electrónico identificado con certificado BE4DF3574481989E 1E58BB670B48A59C 8D0320525B02568E 71BAE44F2D468DAC en el expediente digital. [25] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [26] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014 identificada con número de radicación 11001-03-15-000-2012- 02201-01. [27] Léase en las siguientes providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 23 de febrero de 2006 con número de radicación 25000-23-25-000-2000-01230-01(6137-03), sentencia del 21 de junio de 2007 con numero de radicación 47001-23-31-000-2002-00334-02(817-06), sentencia del 21 de junio de 2007 con número de radicación 200725000-23-25-000-2004- 03752-01(0950-06), entre otras. [28] Léase en las siguientes providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 26 de febrero de 2009 con número de radicación 25000-23-25-000-2003-08992-01 y sentencia del 18 de junio de 2009 con número de radicación 25000-23-25-000-2003-08254-01. [29] Cfr. SU-230 de 2015, SU-427 del 2016 y SU-395 de 2017 entre otras. [30] Cfr. Sentencia del 28 de agosto de 2018 con número de radicación 52001- 23-33-000-2012-00143-01. [31] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [32] Expediente T-3.358.979.  [33] “[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [34] Sentencia SU-406 de 2016 de la Corte Constitucional. [35] Sentencia C-418 de 2014 de la Corte Constitucional.