ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES - Se negó / PRIMA DE RIESGO DEL DAS COMO FACTOR SALARIAL - Pendiente de unificación jurisprudencial / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL - Aplicación / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ese a que el legislador señaló que la prima de riesgo reconocida en favor de los trabajadores del extinto DAS, no constituye factor salarial en los términos del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, siendo la posición adoptada por una parte de la jurisdicción contenciosa, la otra, bajo el amparo de la sentencia de unificación del 1° de octubre de 2013, consideran que dicha normativa resulta inaplicable bajo los disposiciones constitucionales que definen qué constituye salario; razón por la cual, no es posible al Juez de tutela determinar cuál es la posición aceptable en los términos del artículo 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, pues la sección segunda del Consejo de Estado no ha definido tal divergencia a través de una sentencia de unificación que resulte exigible de manera uniforme para todos los operadores judiciales contenciosos.
Así las cosas, la Sala advierte que la corporación judicial acusada no incurrió en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraviniente a derecho en tal sentido, pues analizó la normativa aplicable a la situación del demandante (…) En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por el accionante, la Sala considera que la sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección E, no incurrió en defectos sustantivo o desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, que ordenó tener la prima de riesgo como factor salarial y en consecuencia, reliquidar las prestaciones causadas a su favor, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto (…) En ese orden de ideas, es claro que el supuesto de hecho en el que se encuentra el señor [B.B.M.L] no ha sido objeto de un pronunciamiento cierto por parte de esta Sala, como maxima autoridad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la materia, luego no resulta dable exigirle a la autoridad judicial accionada acoger el plantemianto jurídico - procesal contenido en el escrito de tutela.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03139-00(AC) Actor: BYRON BLADIMIR MUÑOZ LOZANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Byron Bladimir Muñoz Lozano, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Byron Bladimir Muñoz Lozano, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, como consecuencia de los presuntos errores sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, en que incurrió al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.
En amparo de los derechos invocados, solicita: “Primera. Se tutelen las garantías iusfundamentales de la igualdad, el debido proceso y los principios constitucionales favorabilidad laboral y seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. Segunda. En consecuencia, se deje sin efeco la sentencia de segunda instancia de fecha (sic) 11/12/2019/ (sic), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, notificado por correo electrónico del 12/02/2020 (sic), radicado Nro.
(sic) 11001-3335-017-2014-00289-02, cursado por Byron Bladimir Muñoz Lozano C.C. 98.378.647, contra la Nación – DAS en supresión y en su reemplazo en un término perentorio se emita sentencia que reemplazará a la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia SU – 995 de 1999 y el Consejo de Estado – Sección Segunda en la (sic) SU del 10/08/2013 (sic), del MP.
Gerardo Arenas Monsalve, Rad. (sic) 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), dose se esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario y fallos emitidos en consideración al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones”. 2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: El accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS en liquidación), en la que solicitó que se declarara nula la Resolución E2310-2013,18-20132403 de 21 de diciembre de 2013, mediante el cual se negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en consecuencia pidió que ese emolumento fuera tenido como tal, para efectos no pensionales.
El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito de Bogotá, que con sentencia de 24 de noviembre 2019 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, mediante providencia de 11 de diciembre de 2019 revocó la decisión apelada, en su lugar desestimó las pretensiones de la demanda, al considerar que la prima de riesgo no tiene efectos salariales y acorde con la jurisprudencia, únicamente puede ser tomada como factor para efectos de liquidar la pensión de vejez.
El accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, incurrió en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. Adujo que acorde con el precedente judicial trazado por la Corte Constitucional en sentencia SU – 995 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y por la esta Sección en providencia de 1º de agosto de 2013 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve)[1], el salario debe ser entendido en sentido amplio, como toda remuneración habitualmente recibida por el empleado, en contraprestación directa por los servicios prestados.
Asimismo, informó que la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado que la prima de riesgo debe ser tomada como un factor salarial, en casos análogos al expuesto. Sostuvo que en ausencia de un criterio de unificación, sobre la naturaleza salarial de la prima de riesgo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, estaba en la obligación de convalidar el estudio realizado por el a quo, en atención al principio de favorabilidad.
Expresó que el Tribunal accionado debió sustentar su decisión con base en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 del Consejo de Estado (C.P. Gerardo Arenas Monsalve), en la medida que esta hace referencia expresa a cómo debía entenderse la prima de riesgo de los empleados del DAS. 3. Trámite Mediante auto de 16 de julio de 2020 se admitió la tutela y se ordenó notificar a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
Asimismo, se vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Patrimonio Autónomo Fiduprevisora S.A, representante del extinto DAS, por tener interés directo en las resultas del proceso. 4. Intervenciones La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pidió desestimar las pretensiones de la tutela. Aseveró que la decisión cuestionada se profirió conforme a Derecho y no causó los daños planteados en la tutela.
Sostuvo que acorde con la jurisprudencia actual, la prima de riesgo solo debe ser tenida para liquidar la mesada pensional de los ex miembros del DAS y no para otros efectos salariales y prestacionales. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[2]. 2.
Problema jurídico La Sala debe resolver si la entidad accionada incurrió en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, y en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales, frente a los cuales el actor pretende su protección y si es del caso, amparar los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración judicial, o por el contrario negar las pretensiones. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[3] y el Consejo de Estado[4] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C- 590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[5]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. Los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”[6].
En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”[7]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”[8], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]” [9].
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] [10]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto[11].
Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance;
(iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[12].
La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[13].
Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.
(Destacado de la Sala). Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental.
No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 5.
Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia que constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, dictó la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia el 11 de diciembre de 2019 y se notificó electrónicamente el 12 de febrero de 2020; por su parte la acción de tutela se presentó el 14 de julio de 2020, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Análisis del caso concreto. Sea lo primero advertir que la Sala estudiará en forma conjunta los defectos alegados por el señor Byron Bladimir Muñoz Lozano, comoquiera que están estrechamente relacionados. El señor Muñoz Lozano solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección E, por la presunta configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial en que incurrió al dictar la sentencia de 11 de diciembre de 2019, dentro de la demanda por él interpuesta, contra el extinto DAS.
Sostuvo que la prima de riesgo constituye un factor salarial para efectos diferentes a los pensionales, por razón a que era un rubro percibido habitualmente como contraprestación directa a los servicios prestados a la entidad, concepto que se asimila al contenido en la sentencia SU – 995 de 1999 proferida por la Corte Constitucional (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
De otro lado, resaltó que esta Corporación mediante sentencia de 1º de agosto de 2013 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve) dispuso que la prima de riesgo constituía un factor salarial, por lo que debía tenerse como tal. Así las cosas, la Sala advierte en primer término que revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en préstamo, se observa que las pretensiones del señor Muñoz Lozano estaban encaminadas al reconocimiento de la prima de riesgo, como un factor salarial con fines diferentes a la determinación del quantum de la mesada pensional.
En ese contexto, se resalta que la sentencia de 1º de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda (C.P. Gerardo Arenas Monsalve), se pronuncia respecto al concepto de salario y hace una mención de la prima de riesgo en ese evento. Sin embargo, se advierte que algunos Tribunales Administrativos modificaron su percepción y estudio frente al tema debatido, amparados en el principio de libertad de configuración legislativa del Gobierno Nacional, en los términos de la sentencias C-279 de 1996 y C-424 de 2006, concluyendo que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales en atención a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, y en que la sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013, definió el asunto en materia de reliquidaciones pensionales únicamente; oportunidad en la que esta Sala de decisión en sentencia de tutela del 11 de febrero de 2020[14], consideró: “ En este punto, se observa que el actor alega como desconocidas múltiples sentencias de tutela de esta Corporación, incluidas algunas de esta Sala de decisión[15], en las que NO se cuestionó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales de ex funcionarios del DAS, que en su momento hicieran algunos Tribunales Administrativos del país, bajo el único argumento de la definición extensiva de “salario”, entendido este, como toda contraprestación económica reconocida y pagada al trabajador de manera habitual, por la contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad.
Sin embargo, la Sala hoy recoge tal concepción, en el entendido que no solo se debe tener en cuenta la definición de salario para establecer si la prima de riesgo tiene la connotación de servir de base de liquidación prestacional, sino también las disposiciones normativas que la regulan y la voluntad del legislador al momento de definir tales situaciones de cara a cualquier relación laboral legal y reglamentaria; razón por la cual, resulta pertinente, conducente y jurídicamente correcto, que cualquier autoridad judicial verifique, previo a decidir, acerca de los antecedentes y disposiciones legales que regulan el respectivo asunto.
Como se observa, pese a que el legislador señaló que la prima de riesgo reconocida en favor de los trabajadores del extinto DAS, no constituye factor salarial en los términos del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994[16], siendo la posición adoptada por una parte de la jurisdicción contenciosa, la otra, bajo el amparo de la sentencia de unificación del 1° de octubre de 2013, consideran que dicha normativa resulta inaplicable bajo los disposiciones constitucionales que definen qué constituye salario; razón por la cual, no es posible al Juez de tutela determinar cuál es la posición aceptable en los términos del artículo 10[17] y 102[18] de la Ley 1437 de 2011, pues la sección segunda del Consejo de Estado no ha definido tal divergencia a través de una sentencia de unificación que resulte exigible de manera uniforme para todos los operadores judiciales contenciosos.
Así las cosas, la Sala advierte que la corporación judicial acusada no incurrió en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraviniente a derecho en tal sentido, pues analizó la normativa aplicable a la situación del demandante.
Ahora bien, en relación con la sentencia de la Corte Constitucional citada por la tutelante, se encuentra que ella únicamente aborda el concepto general y abstracto de salario, sin detenerse en las particularidades de los ítems específicos que lo componen, ni de las especificidades de los regímenes especiales como el del extinto DAS. En ese sentido, es de destacar que la controversia suscitada entre el actor y el DAS – liquidado, no giraba en torno a la definición de salario propiamente tal, sino de sus componentes.
En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por el accionante, la Sala considera que la sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, no incurrió en defectos sustantivo o desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, que ordenó tener la prima de riesgo como factor salarial y en consecuencia, reliquidar las prestaciones causadas a su favor, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.
En efecto, la sentencia cuestionada dispuso: “Para descender en el fondo del asunto, es del caso precisar que en el marco normativo de la prima de riesgo para empleados del DAS, es claro en despojar de efectos salariales a dicho emolumento, habida consideración a que el Gobierno Nacional negó de manera expresa que tenga la condición de factor salarial.
La anterior constituye una restricción que la Sala no puede pasar por alto, en la medida que la definición del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y por ende de los conceptos que deben integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales de los ismos, es de competencia privativa del Gobierno Nacional, conforme al numeral 18, literales e) y f) del artículo 150 superior.
De igual forma, conviene anotar que si bien a partir de las previsiones de la Ley 860 de2003 la prima de riesgo se tuvo como parte integrante del ingreso base de cotización pensional de los servidores enunciados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y posteriormente, con la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se le reconoció el carácter de salario, ello solo fue para efectos pensionales.
(…)”. En ese orden de ideas, es claro que el supuesto de hecho en el que se encuentra el señor Byaron Bladimir Muñoz Lozano no ha sido objeto de un pronunciamiento cierto por parte de esta Sala, como maxima autoridad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la materia, luego no resulta dable exigirle a la autoridad judicial accionada acoger el plantemianto jurídico – procesal contenido en el escrito de tutela.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.
Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.
En síntesis, la Sala considera que no existen elementos de juicio que lleven a la convicción de la existencia de los yerros alegados por el tutelante. III. DECISIÓN. Así las cosas, la Sala no encuentra argumentos para acreditar la existencia de los yerros alegado por la parte actora, por lo cual denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA NEGAR el amparo invocado por el señor Byron Bladimir Muñoz Lozano, por las razones expuestas en esta providencia. De no ser impugnada la presente providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Radicado: 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011). [2] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.
Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [3] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [4] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [5] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [6] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [7] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [8] Sentencia T-538 de 1994. [9] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [10] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [11] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [12] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [13] Sentencia T-284 de 2006.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [14] CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente de tutela 11001-03-15-000- 2020-00185-00. Actor: Jaime Rodríguez Prieto Vs. Tribunal Administrativo de Antioquia. [15] Expedientes constitucionales 2019-03431-01, 2019-02448-01,1019-02009- 01. [16] ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. [17]
ARTÍCULO
10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. [18]
ARTÍCULO 102. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES. […] Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.