11001-03-15-000-2020-01099-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-01099-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22Sentencia2020-08-28

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Viceministro De Energía·Demandado: Circular No. 4007 Del 25 De Marzo De 2020

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala analizará dos aspectos previos, que fueron puestos de presente por el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, que tienen que ver con la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, a saber, si el acto demandado: a) constituye un acto administrativo en cuanto contiene consideraciones relacionadas con la aplicación en el sector de energía de las excepciones al aislamiento preventivo obligatorio, contempladas en el artículo 3, numerales 13 y 25 del Decreto 457 de 2020 y b) si dicha manifestación de voluntad contenida en la referida circular, desarrolla un decreto legislativo dictado en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020. Este estudio resulta determinante en la medida que de llegar a prosperar algunas de estas objeciones planteadas por los sujetos procesales anteriormente señalados, quienes coinciden en sostener que no se configuran estos requisitos de procedibilidad para efectuar el actual control inmediato de legalidad, la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la resolución objeto de examen. (…). Ahora bien, llegada esta etapa final del proceso y habiéndose recopilado el material probatorio e intervenciones allegadas en su curso, dentro de las oportunidades previstas en el artículo 185 del CPACA, se tiene que el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público presentaron sendos escritos en los que retomaron el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del artículo 136 ejúsdem, destacando como objeto de controversia lo relacionado con la naturaleza jurídica de la Circular No. 4007 de 2020 y que la misma no se fundamenta en la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el gobierno nacional, por lo que estiman que esta corporación debe inhibirse para fallar este asunto. (…). En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la «voluntad», como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo. Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrativo» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la «decisión ejecutoria». (…). [A] pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues, con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate. A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno. (…). De [la] definición acogida por la Corte se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados. Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos -o, por lo menos, no los menciona-: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. (…). [L]a definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica» ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Instrucciones o circulares de servicio / CIRCULARES - Son enjuiciables si producen efectos jurídicos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El acto enjuiciado no desarrolla un decreto legislativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Declaratoria de improcedenciaEn punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado (…) para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial. (…). Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos. Sin embargo, en una línea de tiempo, la tesis que mayor vigencia y reiteración ha sido la de sostener que estos pronunciamientos de la administración solo son enjuiciables si tienen la virtud de producir efectos jurídicos. Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, emitida por el Viceministro de Energía, si bien, contiene unas instrucciones que se rotulan como «consideraciones» respecto de la aplicación del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en relación con las medidas de aislamiento preventivo y obligatorio, en realidad contiene unas órdenes con carácter perentorio dirigidas a actores y usuarios de la cadena logística y productiva del Sector de Energía, autoridades territoriales civiles, administrativas, de policía, y ciudadanía en general, con el fin de asegurar la continuidad de los servicios indispensables del sector de energía, (incluyendo hidrocarburos, biocombustibles y energía eléctrica). (…). De lo expuesto puede inferirse que la Circular 4007 del 25 de marzo de 2020, expedida por el Viceministro de energía, constituye un acto administrativo de contenido general, susceptible de ser enjuiciado por vía del control inmediato de legalidad, en tanto impone cargas, deberes y obligaciones a los integrantes de la cadena productiva del servicio de energía, a fin de asegurar su continua prestación, dado su carácter esencial, en todo el territorio nacional. (…). [L]a Circular 4007 de 2020, es un acto administrativo que no desarrolla un Decreto Legislativo sino un decreto ordinario del Gobierno Nacional, expedido al amparo del poder de policía para el mantenimiento ordinario del orden público, dado que sobre la naturaleza del Decreto 457 de 2020, esta Corporación, como la honorable Corte Constitucional, ya se ha pronunciado al respecto. (…). Así las cosas, se concluye que la Circular No. 4007 de 2020, no es susceptible de este medio de control inmediato de legalidad, en la medida que, como se expuso precedentemente, fue proferida con fundamento y desarrollo del Decreto 457 de 2020, cuya naturaleza ha sido definida como ordinaria, por lo que se impone declarar improcedente este medio de control.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de acto administrativo, ver, entre otras: Corte Constitucional, sentencia C - 487 de 1996, C-037 de 2000, C-1436 de 2000. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo 1995, M.P. Delio Gómez Leyva, radicado 5761; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de febrero de 2011, M.P. Marco Antonio Velilla, Radicado 2009-00080-01; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 2011, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 25 de octubre de 2019, M.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-26-000-2011-00035-00. Sobre las circulares de servicio demandables ante la jurisdicción cuando contienen decisiones, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez, radicado 11001-03-26-000-2000-08345-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de octubre de 2008, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Radicación 07001-23-31-000-2008-00011-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 11001-03-26-000-2006-00016-00.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad / ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO – Elementos [L]a Sala analizará dos aspectos previos, que fueron puestos de presente por el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, que tienen que ver con la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, a saber, si el acto demandado: a) constituye un acto administrativo en cuanto contiene consideraciones relacionadas con la aplicación en el sector de energía de las excepciones al aislamiento preventivo obligatorio, contempladas en el artículo 3, numerales 13 y 25 del Decreto 457 de 2020 y b) si dicha manifestación de voluntad contenida en la referida circular, desarrolla un decreto legislativo dictado en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020.

Este estudio resulta determinante en la medida que de llegar a prosperar algunas de estas objeciones planteadas por los sujetos procesales anteriormente señalados, quienes coinciden en sostener que no se configuran estos requisitos de procedibilidad para efectuar el actual control inmediato de legalidad, la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la resolución objeto de examen.

(…). Ahora bien, llegada esta etapa final del proceso y habiéndose recopilado el material probatorio e intervenciones allegadas en su curso, dentro de las oportunidades previstas en el artículo 185 del CPACA, se tiene que el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público presentaron sendos escritos en los que retomaron el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del artículo 136 ejúsdem, destacando como objeto de controversia lo relacionado con la naturaleza jurídica de la Circular No. 4007 de 2020 y que la misma no se fundamenta en la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el gobierno nacional, por lo que estiman que esta corporación debe inhibirse para fallar este asunto.

(…). En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la «voluntad», como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo.

Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrativo» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la «decisión ejecutoria». (…). [A] pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues, con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate.

A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno. (…). De [la] definición acogida por la Corte se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados.

Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos –o, por lo menos, no los menciona–: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. (…). [L]a definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica» ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Instrucciones o circulares de servicio / CIRCULARES – Son enjuiciables si producen efectos jurídicos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto enjuiciado no desarrolla un decreto legislativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Declaratoria de improcedencia En punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado (…) para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial.

(…). Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos.

Sin embargo, en una línea de tiempo, la tesis que mayor vigencia y reiteración ha sido la de sostener que estos pronunciamientos de la administración solo son enjuiciables si tienen la virtud de producir efectos jurídicos. Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, emitida por el Viceministro de Energía, si bien, contiene unas instrucciones que se rotulan como «consideraciones» respecto de la aplicación del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en relación con las medidas de aislamiento preventivo y obligatorio, en realidad contiene unas órdenes con carácter perentorio dirigidas a actores y usuarios de la cadena logística y productiva del Sector de Energía, autoridades territoriales civiles, administrativas, de policía, y ciudadanía en general, con el fin de asegurar la continuidad de los servicios indispensables del sector de energía, (incluyendo hidrocarburos, biocombustibles y energía eléctrica).

(…). De lo expuesto puede inferirse que la Circular 4007 del 25 de marzo de 2020, expedida por el Viceministro de energía, constituye un acto administrativo de contenido general, susceptible de ser enjuiciado por vía del control inmediato de legalidad, en tanto impone cargas, deberes y obligaciones a los integrantes de la cadena productiva del servicio de energía, a fin de asegurar su continua prestación, dado su carácter esencial, en todo el territorio nacional.

(…). [L]a Circular 4007 de 2020, es un acto administrativo que no desarrolla un Decreto Legislativo sino un decreto ordinario del Gobierno Nacional, expedido al amparo del poder de policía para el mantenimiento ordinario del orden público, dado que sobre la naturaleza del Decreto 457 de 2020, esta Corporación, como la honorable Corte Constitucional, ya se ha pronunciado al respecto.

(…). Así las cosas, se concluye que la Circular No. 4007 de 2020, no es susceptible de este medio de control inmediato de legalidad, en la medida que, como se expuso precedentemente, fue proferida con fundamento y desarrollo del Decreto 457 de 2020, cuya naturaleza ha sido definida como ordinaria, por lo que se impone declarar improcedente este medio de control.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de acto administrativo, ver, entre otras: Corte Constitucional, sentencia C-487 de 1996, C-037 de 2000, C-1436 de 2000. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo 1995, M.P. Delio Gómez Leyva, radicado 5761; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de febrero de 2011, M.P. Marco Antonio Velilla, Radicado 2009-00080-01;

Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 2011, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 25 de octubre de 2019, M.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-26-000-2011-00035-00. Sobre las circulares de servicio demandables ante la jurisdicción cuando contienen decisiones, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez, radicado 11001-03-26-000-2000-08345-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de octubre de 2008, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Radicación 07001-23-31-000-2008-00011-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 11001-03-26-000-2006-00016-00.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 457 DE 2020 – ARTÍCULO 3 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR No. 4007 DE 2020 (25 de marzo) VICEMINISTRO DE ENERGÍA (Improcedente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintiocho (28) agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01099-00 Actor: VICEMINISTRO DE ENERGÍA Demandado: CIRCULAR No. 4007 DEL 25 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Consideraciones sobre la aplicación del artículo 3, numerales 13 y 25, del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 en el sector de energía. FALLO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, en concordancia con los artículos 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala Especial de Decisión a dictar sentencia de única instancia en el marco del control inmediato de legalidad de la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, proferida por el Viceministerio de Energía, a través de la cual se realizaron «Consideraciones respecto de la aplicación del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en relación con las medidas preventivas y de mitigación, en el marco de las competencias del Viceministro de Energía, respecto de la afectación del COVID-19 a la cadena logística y de producción de los servicios públicos y las actividades requeridas para garantizar su continuidad y los servicios indispensables del Sector de Energía», teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES

1.1. ACTO OBJETO DE CONTROL En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el Ministerio de Minas y Energía remitió al Consejo de Estado copia de la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, para efectos de su control inmediato de legalidad. El texto de este acto es del siguiente tenor: “Circular No. 4007 de 2020 DE: VICEMINISTRO DE ENERGÍA PARA: Actores y usuarios de la cadena logística y productiva del Sector de Energía, autoridades territoriales civiles, administrativas, de policía, y ciudadanía en general.

ASUNTO: Consideraciones respecto de la aplicación del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en relación con las medidas preventivas y de mitigación, en el marco de las competencias del Viceministro de Energía, respecto de la afectación del COVID-19 a la cadena logística y de producción de los servicios públicos y las actividades requeridas para garantizar su continuidad y los servicios indispensables del Sector de Energía Se hacen las siguientes consideraciones sobre la aplicación de las excepciones a la restricción a la libre circulación para el Sector de Energía (incluido lo relativo a, hidrocarburos, biocombustibles y energía eléctrica) establecidas en el artículo 3 del Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, el cual “(…) imparte instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por el Coronavirus COVID-19 y se establecen medidas para el mantenimiento del orden público”.

Se aclara que las consideraciones acá plasmadas, se refieren a las actividades y al personal estrictamente necesario para el desarrollo de lo contemplado en la presente circular. Adicionalmente, se resalta que estas actividades deben desarrollarse en estricto cumplimiento de las medidas sanitarias, de higiene, preventivas y de mitigación de riesgo, expedidas por el Gobierno nacional (sic) y por el Ministerio de Salud y Protección Social. 1.

Funciones del Ministerio de Minas y Energía en el marco de esta situación En el marco de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico, este viceministerio expone su entendimiento sobre algunos numerales del artículo enunciado con anterioridad en virtud de lo dispuesto por el Decreto 381 de 2012, el cual establece que este ministerio tiene por objetivo “(…) formular, adoptar, dirigir y coordinar las políticas, planes y programas del Sector de Minas y Energía” y que, así mismo, tiene entre otras las siguientes funciones: (…) Así las cosas, la presente circular expone las consideraciones de este Viceministerio en relación con lo dispuesto en los numerales 13 y 25, artículo 3, del Decreto 457 de 2020, en lo relacionado con el Sector de Energía. 2.

Consideraciones en relación con las normas en comento Los numerales arriba citados establecen como excepciones a las restricciones a la libre circulación, durante el término de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, lo siguiente: Artículo 3. Garantías para la medida de aislamiento obligatorio. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades: (…) 13.

Las actividades de los servidores públicos y contratistas del Estado que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19 y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado. (…) 25. Las actividades necesarias para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento y abastecimiento de la prestación de (i) servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, aseo (recolección, transporte, aprovechamiento y disposición final, incluyendo los residuos biológicos o sanitarios);

(ii) de la cadena logística de insumos, suministros, para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de hidrocarburos, combustibles líquidos, biocombustibles, gas natural, Gas Licuado de Petróleo GLP-; (iii) de la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de minerales;

(iv) el servicio de internet y telefonía. 2.1. Consideraciones sobre el numeral 13. Se entienden incluidos como funcionamiento de servicios indispensables del Estado, los servicios de emergencia, de prevención de desastres y de monitoreo de fenómenos naturales a nivel nacional, entre los que se incluyen: a. Monitoreo de la actividad volcánica del Servicio Geológico Colombiano y de los Observatorios Vulcanológicos y Sismológicos de Manizales, Popayán y Pasto. b. Monitoreo de la actividad sísmica del Servicio Geológico Colombiano y de la Red Sismológica Nacional de Colombia. c. Apoyo, atención y/o transporte del personal vinculado, o que preste servicios en lo relacionado con las actividades de seguimiento y monitoreo geológico, sismológico y vulcanológico, especialmente en la atención de un evento de gran magnitud (sismo, actividad volcánica, avenida torrencial, entre otros), del Servicio Geológico Colombiano. d. Mantenimiento del Reactor Nuclear IAN-R1 y la Planta de Irradiación Gamma en condiciones de operatividad. e. El traslado y transporte de insumos, personal y equipos para la atención de emergencias del Sector de Energía en todo el territorio nacional. f. Las actividades necesarias para adelantar la fiscalización de las actividades de hidrocarburos establecidas en el Decreto 457 de 2020 y consideradas en esta circular. 2.2.

Consideraciones sobre el numeral 25. Se consideran incluidas todas la actividades y personal relacionado con la continuidad en la prestación de los servicios públicos asociados al Sector de Energía, incluida la cadena de producción necesaria para su debida prestación, así como la cadena de insumos y suministros, entre los que se entienden incluidos: a. El traslado, y todo equipo de transporte incluyendo el aéreo, de insumos, equipos de empalme, personal operativo y administrativo, materiales, residuos y equipos, así como la importación de insumos, materias primas, infraestructura, repuestos, insumos químicos, equipos y, en general, todo tipo de carga y material que sea indispensable para garantizar la generación, interconexión, transformación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, y de todas las actividades que permitan la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. b. El traslado y todo tipo de transporte, incluyendo el aéreo, de insumos, personal y equipos, así como la importación de insumos, materias primas, infraestructura, repuestos, equipos y, en general todo tipo de carga y material que sea indispensable para garantizar la seguridad e higiene de las operaciones eléctricas. c. La ejecución de cualquier actividad que sea indispensable para garantizar la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, especialmente, las actividades de generación, interconexión, transformación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, así como el mantenimiento a electrodomésticos, gasodomésticos y el mantenimiento y operación de soluciones de autogeneración. d. Monitoreo de la actividad de generación, interconexión, transformación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica cuando ello sea necesario o requerido para la operación correcta de dichas actividades, y para garantizar de forma correcta la prestación del servicio. e. Apoyo, atención y/o transporte del personal vinculado, o que preste servicios en lo relacionado con las actividades de generación, interconexión, transformación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica. f. El traslado y transporte de personal que sea indispensable para mantener la operación continua de la infraestructura asociada a los proyectos eléctricos que, por su naturaleza e importancia para la operación, no puede ser detenido durante la medida, o las actividades que sean indispensables para mantener la integridad y la normal continuidad de la prestación del servicio público en mención. g. El traslado de todo tipo de carga y material necesario (incluidos, pero sin limitarse a: insumos, materias primas, infraestructura, repuestos y residuos), para garantizar la continuidad en la operación de los servicios asociados al sector de hidrocarburos.

En este numeral se considera incluido el tránsito de los vehículos cuando están cargados del material necesario, así como cuando están descargados; entre ellos, pero sin limitarse a los carro-tanques y vehículos repartidores de cilindros GLP; vehículos de gas natural comprimido; carro-tanque y vehículos distribuidores de combustibles líquidos, así como de biocombustibles; todos ellos llenos o vacíos. h. El traslado, y todo tipo de transporte incluido el aéreo, y la operación del personal requerido para garantizar la prestación de los servicios asociados al sector de hidrocarburos, incluyendo proveedores, equipo gerencial, equipos de empalme, trabajadores directos, contratistas, personas de los puestos de control para inspección de carro-tanques, y demás personal necesario para la continuidad en el suministro de tales servicios. i. La atención y prestación de servicios para el cargue, descargue y transporte de mercancías e insumos para el desarrollo de las actividades a las que se refiere esta circular, en los puestos, aeropuertos, ferrocarriles y demás centros o plataformas logísticas.

También se considera incluida la presencia del personal necesario para la operación y mantenimiento de dichos centros, plataformas logísticas y medios de transporte, siempre que sean necesarios para la movilización, almacenamiento y distribución de las mercancías e insumos asociados a las actividades descritas en esta circular. j. Las actividades necesarias para mantener la infraestructura de los agentes de la cadena logística, de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de hidrocarburos, combustibles, gas natural y gas licuado de petróleo – GLP. k. Para efectos de esta circular, se considera incluido dentro de los servicios asociados al sector de hidrocarburos, los siguientes: i. Servicio de Gas Natural ii.

Servicio de Gas Natural Comprimido (GNC) iii. Servicios de Gas Natural Licuado (GNL), iv. Servicio de Gas Licuado de Petróleo (GLP) v. La refinación y distribución de combustibles líquidos, biocombustibles y sus mezclas, esto es, Diésel, Gasolina Jet, Avgas, GLP, Nafta diluyente, alcohol carburante y biodiesel. vi. El traslado y transporte de empleados y contratistas de empresas prestadoras de servicios al sector de hidrocarburos. vii.

El transporte de crudo y diluyentes. viii. El transporte y distribución de materias primas para producción de biocombustibles, como las glicerinas. ix. El transporte y distribución de lubricantes. x. El transporte y distribución de productos petroquímicos como: i) disolventes aromáticos: Benceno, Tolueno, Xileno y PGR y; ii) Disolventes alifáticos: Disolventes 1, 2 y 3 y Varsol (Disolvente 4). xi.

El transporte y distribución de productos industriales como Asfalto, Azufre, Ácido sulfúrico, Combustóleo (Fuel Oíl) y Coque de Petróleo. 3. Preferencia de las disposiciones del Presidente de la República sobre aquellas de autoridades territoriales Adicional a lo ya indicado, es necesario recordar que los decretos expedidos por los diferentes entes territoriales además de adoptar medidas que busquen mitigar el riesgo al que se encuentra expuesta la ciudadanía actualmente por la propagación del virus COVID-19, deben propender igualmente por garantizar la prestación de los servicios públicos de manera continua.

El Decreto 418 de 2020 expedido por el Gobierno nacional (sic), dispone en su artículo 2º que deberán aplicarse de manera inmediata y preferente, las instrucciones y medidas que sean adoptadas por el Presidente de la República, incluso sobre lo dispuesto por las autoridades territoriales. Con base en lo anterior, se considera que de ninguna manera las decisiones adoptadas en los decretos que sean emitidos por gobernadores y alcaldes pueden ir en contravía de lo dispuesto por el Gobierno nacional.

Se considera en ese sentido que las entidades territoriales deben abstenerse de adoptar decisiones que incumplan lo dispuesto en los decretos expedidos por el Presidente de la República o sin previa coordinación con el Gobierno nacional (sic), tal y como lo establece el parágrafo 6, artículo 3 del Decreto 457 de 2020. 4. Consideraciones adicionales Para el desarrollo de las actividades enumeradas en esta circular, teniendo en cuenta lo dispuesto en los numerales 13 y 25, artículo 3, del Decreto 457 del 22 de 2020 (sic), se considera que están incluidos los desplazamientos estrictamente necesarios a través de medios terrestres, marítimos, ferroviarios, fluviales, y aéreos.

En ese mismo sentido, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 5 del mismo decreto, se considera que los desplazamientos aéreos en desarrollo de lo anterior, deben adelantarse en charters o vuelos privados, y no en vuelos comerciales. En relación con las excepciones establecidas en el artículo 3 del Decreto 457 del 22 de 2020 (sic), y que esta circular expone respecto del Sector Energía, es necesario que las entidades estatales, contratistas, empresas, personal asociado y particulares, tomen las medidas necesarias y suficientes para atender las directrices dadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, y que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia sanitaria en el país por causa del COVID-19, a través de la Resolución 385 de 2020, así como la declaratoria por parte del Gobierno nacional (sic) del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por medio del Decreto 417 de 2020, so pena de la imposición de las sanciones a que haya lugar.

Por lo tanto, todas las entidades, instituciones, empresas y personas naturales y jurídicas, que estén relacionadas con las actividades aquí establecidas, tienen el deber de cumplir con las normas que han sido expedidas a nivel nacional y territorial en relación con la aparición y propagación del COVID-19. Adicionalmente, tiene la obligación de tomar todas las precauciones sanitarias y de higiene necesarias para evitar el contagio del personal estrictamente necesario para adelantar las actividades específicas descritas en esta circular, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 457 de 2020.

En ese orden, es deber y responsabilidad de los agentes descritos, adelantar las acciones necesarias para evitar todos los riesgos asociados a la emergencia asociada al COVID- 19. Teniendo en cuenta lo anterior, también se considera necesario permitir la movilización de aquel personal que no se considere estrictamente necesario para el desarrollo de las actividades descritas en esta circular, con el fin de que regresen a sus lugares de residencia, para el cumplimiento del aislamiento preventivo obligatorio dispuesto por el Decreto 457 de 2020.

Igualmente, se considera que todo el personal de entidades estatales o empresas que esté relacionado con las actividades descritas con anterioridad, deberán portar la respectiva identificación que valide que está relacionado con alguno de los entes que tengan algún tipo de función en el cumplimiento de los fines que aquí se buscan cumplir, y sólo cuando el traslado se refiera al desarrollo de una de las actividades referenciadas.

El Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades de policía, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, continuarán ejecutando las funciones correspondientes, con el fin de que se cumpla lo dispuesto por el Decreto 457 de 2020 y demás normas expedidas en relación con la emergencia generada por el COVID-19, en relación con el Sector de Energía. Este ministerio está a disposición del público en general, para resolver toda inquietud que surja en relación con lo contenido en esta circular.

Atentamente, Diego Mesa Puyo Viceministro de Energía”

1.2. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 22 de abril de 2020, el Magistrado Ponente avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, por encontrar satisfechos desde la perspectiva formal, los requisitos de que trata el artículo 136 del CPACA. El 24 de abril de 2020, la Secretaría General del Consejo de Estado envió las notificaciones y comunicaciones procedentes, corrió traslado al Ministerio de Minas y Energía para que allegara los antecedentes administrativos del acto y demás pruebas que pretendiera hacer valer en el proceso y, el 27 del mismo mes y año, fijó aviso a la comunidad en la página de internet de la corporación, por el término de diez (10) días, de conformidad con el trámite establecido en el artículo 185, numerales 1-4.

El 12 de mayo de 2020, el expediente pasó al despacho para resolver el recurso de reposición interpuesto, por la Procuradora Séptima delegada ante el Consejo de Estado contra la decisión de avocar conocimiento del presente medio de control, el cual fue resuelto por auto del 26 de mayo siguiente, en el sentido de no reponer el referido auto del 22 de abril.

Una vez ejecutoriada dicha providencia, la Secretaría General reanudó el término de traslado a las entidades vinculadas y a la comunidad en general por nueve (9) días, que transcurrieron entre el 9 y el 23 de junio de 2020, vencido el cual se corrió traslado al Ministerio Público por diez (10) días para que rindiera concepto sobre la legalidad del acto, según el numeral 5 ejusdem.

Finalmente, el 13 de julio de 2020 el expediente electrónico pasó al despacho para proferir la sentencia.

1.3. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA El 8 de mayo de 2020, el Coordinador del Grupo de Defensa Judicial y Extrajudicial de la Oficina Asesora Jurídica[1] del Ministerio de Minas y Energía remitió memorial a la Secretaría de esta corporación, por vía de correo electrónico, en el que solicitó «(…) rechazar por improcedente el mecanismo de Legalidad sobre la mencionada circular proferida por el Viceministro de Energía el 25 de marzo pasado, como consideraciones del Decreto Ordinario 457 de 2020».

Como fundamento de lo anterior, señaló que: (i) Si bien el Gobierno nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, para conjurar la crisis por la propagación masiva en el país del brote epidemiológico del coronavirus Covid-19 e impedir la extensión de sus efectos, «(…) el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, del cual el ministerio hizo una interpretación a través de la Circular 4007 de 2020, no fue expedido en desarrollo del Decreto 417 de 2020 (…) sino que fue expedido en función de la autoridad de policía que ostenta el Presidente de la República (…).

Por lo tanto, el Decreto 457 de 2020 corresponde a un decreto ordinario y no a un decreto legislativo» y en ese orden, el acto objeto de control no se fundamenta ni configura un desarrollo de dicho estado de excepción. (ii) La Circular No. 4007 de 2020 no es un acto administrativo sujeto a control inmediato de legalidad, por cuanto contiene «(…) simples consideraciones e interpretaciones» del viceministro del ramo, para cumplir en condiciones de bioseguridad con las excepciones contempladas en los numerales 13 y 25 del artículo 3º del Decreto 457 de 2020 y así garantizar la continuidad de los servicios públicos relacionados con el sector energía, incluidos los procesos de producción y abastecimiento correspondientes; en consecuencia, destaca que no tiene carácter vinculante, en cuanto se limita a señalar algunas instrucciones operativas o logísticas que, lejos de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, orientan sobre «(…) las condiciones, actividades y funcionarios necesarios y estrictamente requeridos a fin de suministrar eficazmente los servicios esenciales correspondientes al sector del cual este Ministerio es cabeza, enfatizando que la Circular 4007 de 2020 en ningún momento contraría norma alguna, siendo la misma plenamente legal (…)».

Ahora bien, estando en curso el término de traslado correspondiente, dicha cartera allegó un nuevo memorial de intervención con el propósito de aportar copia del Auto del 20 de mayo de 2020[2], en el que se resolvió no avocar conocimiento del medio de control inmediato de legalidad de la Circular No. 4009 del 12 de abril de 2020, cuyo asunto y contenido estimó asimilable al que aquí se analiza, en cuanto su propósito «(..) fue establecer lineamientos para la aplicación del Decreto Ordinario 531 de 8 de abril de 2020, “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público¨», que prorrogó el aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Decreto 457 de 2020, reproduciendo las excepciones de su artículo 3, numerales 13 y 25, -ampliando el alcance de este último-.

Al respecto, destacó que la decisión estuvo motivada en que el referido acto «( ) no tiene relación con el desarrollo o reglamentación de un decreto legislativo expedido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por medio del Decreto 417 de 2020» y, por ende, no cumple con este requisito de procedibilidad, en los términos de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, ratio decidendi que solicita aplicar en este caso.

1.4. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO – ANDJE El 11 de mayo de 2020, el Director de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[3] presentó un escrito ante la Secretaría General de esta corporación, por vía de correo electrónico, en el que pidió « (…) rechazar por improcedente el mecanismo de Legalidad sobre la mencionada circular (…)», con base en los siguientes argumentos principales: (i) La Circular 4007 del 25 de marzo de 2020 no es un acto administrativo, habida cuenta que en ella no se adoptan decisiones ni se crean, modifican o extinguen derechos u obligaciones, sino que su objeto se circunscribe a unas consideraciones del Viceministro de Energía sobre el alcance práctico que debía darse a las situaciones y acciones propias del sector de su competencia, que fueron exceptuadas de la medida de confinamiento obligatorio ordenada por el Presidente de la República.

En ese sentido, su finalidad no fue otra que «(…) dar claridad, delimitar y determinar certeramente quienes (sic) son los funcionarios, personas y actividades esenciales en la cadena de suministro de los servicios esenciales que respectan a las excepciones establecidas en los artículos 13 y 25 del numeral tercero del Decreto 457 del 22 de marzo (…)».

(ii) El Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 no tiene la naturaleza jurídica de decreto legislativo, en cuanto no configura un desarrollo de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada en el decreto 417 de 2020, sino que se expidió por el primer mandatario, «(…) en ejercicio de las funciones de máxima autoridad administrativa y de policía del país, con el fin de coordinar con los gobernadores y alcaldes del país las medidas de preservación del orden público».

En este sentido, se trata de un acto ordinario por el que se fijan algunas orientaciones internas, para efectos de mantener en funcionamiento los servicios propios del sector de energía, sin que se puedan calificar como vinculantes.

1.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El 2 de julio de 2020, la Procuradora Séptima delegada ante esta corporación rindió el Concepto No. 125[4], en el que requirió «INHIBIRSE de estudiar la Circular 4007 de 25 de marzo de 2020, (…) por la improcedencia del medio de control automático de legalidad», invocando como sustento que: (i) La Circular 4007 de 25 de marzo de 2020 no es un acto administrativo, debido a que carece de uno de sus elementos esenciales, cual es, «(…) el poder decisorio de la manifestación de voluntad que se concreta en la potencialidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas a partir de su contenido», por cuanto de su contenido se advierte que «(…) no puede catalogarse como una manifestación unilateral de la voluntad de la administración… por cuanto con ella el Viceministro se limita a plasmar unas consideraciones pero no adopta ninguna decisión, no hay ejercicio o atribución de poder para generar obligaciones a los administrados.» (ii) La llegada al país del brote pandémico por Coronavirus Covid-19 dio lugar a dos situaciones jurídicas distintas con fundamentos, consecuencias y controles propios, que corrieron simultáneamente en el tiempo; por una parte, la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, con base en la Ley 9 de 1979 y el Decreto 780 de 2016, situación dentro de la cual fue expedido el Decreto 457 de 2020, a través del cual se dispuso la medida de aislamiento social obligatorio; y por otra, la emergencia económica, social y ecológica decretada por el Gobierno Nacional en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, en virtud del artículo 215 superior.

(iii) El Decreto 457 de 2020 no fue expedido con ocasión o como desarrollo de la declaratoria del estado de excepción por parte del Gobierno Nacional, lo que conlleva a concluir que «no tiene la naturaleza de legislativo, razón por la que el Ministerio Público considera que el acto administrativo de la referencia no pueden (sic) ser objeto de control inmediato de legalidad, en tanto fue expedido con fundamento en las medidas ordinarias de policía que tienen las diversas autoridades para restablecer el orden público sanitario, y sin lugar a dudas, el Presidente de la República, como la primera autoridad de policía (…)».

En este orden, concluyó que el acto bajo examen, lejos de imponer medidas o disposiciones imperativas, exponen algunas orientaciones de carácter informativo e interpretativo, con el fin de garantizar la continuidad del servicio público en cabeza de la entidad, así como la logística y su proceso de producción, en el marco de las excepciones previstas al aislamiento preventivo obligatorio en el artículo 3, numerales 13 y 25 del Decreto 457 de 2020 2.

CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA La Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[5], en concordancia con los artículos 136[6] y 111, numeral 8º[7] de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado; y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, en la cual se acordó asignar a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.

3. ESTUDIO DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Previo a efectuar el juicio de legalidad de la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, la Sala analizará dos aspectos previos, que fueron puestos de presente por el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, que tienen que ver con la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, a saber, si el acto demandado: a) constituye un acto administrativo en cuanto contiene consideraciones relacionadas con la aplicación en el sector de energía de las excepciones al aislamiento preventivo obligatorio, contempladas en el artículo 3, numerales 13 y 25 del Decreto 457 de 2020 y b) si dicha manifestación de voluntad contenida en la referida circular, desarrolla un decreto legislativo dictado en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020.

Al respecto, se advierte que a través de auto del 22 de abril de 2020, el Magistrado Ponente avocó conocimiento de la Circular Nº 4007 de 2020, en sede de control inmediato de legalidad, por encontrar que: i) corresponde al ejercicio de la función administrativa a cargo del Ministerio de Minas y Energía, en cumplimiento de sus competencias consagradas en el artículo 3 del referido decreto y el artículo 59 de la Ley 489 de 1998.;

(ii) es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, adopta medidas para la debida implementación del artículo 3 del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, dirigido a «los actores y usuarios de la cadena logística y productiva del sector de Energía, autoridades territoriales civiles, administrativas, de policía y ciudadanía en general»;

(iii) emana de una autoridad del orden nacional, dado que el Ministerio de Minas y Energía es un organismo que integra el sector central de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo dispone el artículo 38 de la ley 489 de 1998, e integra la administración pública, como organismo principal, según las voces del artículo 39 de la ley ibídem; y (iv) se expidió con fundamento y como desarrollo del Decreto 457 de 2020, el cual, si bien invoca como sustento normativo el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, el despacho estimó “necesario avocar el conocimiento del mismo, justamente para establecer si la fuente de la circular debe entenderse en ejercicio del poder ordinario de policía, pues, de no ser así, el acto remitido debe ser estudiado desde el punto de vista de su contenido material, lo cual debe reservarse para el estudio de fondo del presente asunto el cual si bien invoca como sustento en el decreto del Decreto Legislativo 417 de 2020».

Esta decisión fue objeto de recurso de reposición por parte de la Procuradora Séptima Delegada ante esta corporación, quien reiteró que este último requisito para avocar conocimiento no se encontraba satisfecho; sin embargo se resolvió desfavorablemente por auto del 26 de mayo de 2020, en el que se reiteró que: (…) corresponde al análisis de fondo, propio de la sentencia, definir si las medidas adoptadas en ella, se enmarcan en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020 o uno de sus decretos legislativos que le dan desarrollo, o si bien son propios del poder de policía ordinario o de ambos, que superan una verificación de los requisitos meramente formales del artículo 136 ejusdem, «relacionados con el factor subjetivo o de autoría según el cual la autoridad que expidió el acto a controlar sea del nivel nacional, factor de objeto que el acto sea de carácter general y el factor de motivación o causa», por las particularidades del caso.

En consecuencia, no hay lugar a reponer la decisión recurrida. Ahora bien, llegada esta etapa final del proceso y habiéndose recopilado el material probatorio e intervenciones allegadas en su curso, dentro de las oportunidades previstas en el artículo 185 del CPACA, se tiene que el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público presentaron sendos escritos en los que retomaron el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del artículo 136 ejúsdem, destacando como objeto de controversia lo relacionado con la naturaleza jurídica de la Circular No. 4007 de 2020 y que la misma no se fundamenta en la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el gobierno nacional, por lo que estiman que esta corporación debe inhibirse para fallar este asunto. 3.1.

PRIMER PROBLEMA: NATURALEZA DEL ACTO OBJETO DE EXAMEN Así las cosas, debe la Sala retomar el examen de estas exigencias, a la luz del artículo 136 ejusdem, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia sobre la materia. Para resolver el primer problema jurídico que se plantea relacionado con la naturaleza y contenido de la Circular Nº 4007 de 2020, esto es, determinar si constituye un acto administrativo, la Sala se ocupará de abordar tres tópicos preliminares: i) Las distintas teorías para conceptualizar el acto administrativo ii) El concepto de acto administrativo a la luz de la doctrina colombiana, iii) Los elementos que la jurisprudencia ha identificado en la definición del acto administrativo, especialmente de las denominadas “circulares de servicio”.

Posteriormente, se abordará el análisis del segundo problema jurídico, consistente en si el acto bajo estudio desarrolla el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica declarado en el Decreto 417 de 2020, o algún Decreto Legislativo expedido bajo su amparo, para lo cual se deberá establecer, conforme con los pronunciamientos judiciales pertinentes, si el Decreto 457 de 2020, que se invoca en la circular objeto de examen, el cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio en el territorio nacional, es de carácter legislativo o si, por el contrario, se trata de un decreto ordinario, expedido por el Presidente de la República en el ámbito de sus competencias como titular del poder de policía para el mantenimiento del orden público en el país.

3.1.1. TEORÍAS PARA CONCEPTUALIZAR EL ACTO ADMINISTRATIVO En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la «voluntad», como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo.

Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrativo» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la «decisión ejecutoria». Veamos estas teorías, brevemente. 3.1.1.1. Teoría de la voluntad En esta doctrina podemos ubicar a Zanobini y García de Enterría, para quienes la manifestación de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas, se constituye en el núcleo central del fenómeno jurídico denominado acto administrativo.

En efecto, señalan Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández[8], que «el acto administrativo, ha sido definido como la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria»[9], por lo que no solo deben tenerse como actos administrativos los que formalmente se presentan como decisiones, sino las distintas manifestaciones del intelecto humano o de la conciencia del hombre, distintas de la «potestad reglamentaria», dado que en la doctrina española, el acto administrativo está circunscrito al acto particular y concreto en la medida que al acto reglamentario o general se le da un tratamiento distinto. 3.1.1.2.

Teoría declaracionista de la mera manifestación. Los argentinos Juan Carlos Cassagne y Agustín Gordillo, sostienen que el acto administrativo es cualquier declaración productora de efectos jurídicos, como es el común de los casos, incluyendo también aquellas declaraciones que no tienen como finalidad la producción de los mismos. En efecto, señala Cassagne: (…) por declaración debe entenderse los actos que traducen una actividad de conocimiento y de atestación, tal como acontece cuando la administración procede a registrar hechos o actos a los que les otorga autenticidad (vr. gr., nacimientos, inscripción de derechos reales en el registro de propiedad inmueble), o bien, cuando procede por ejemplo a certificar hechos que han llegado a su conocimiento (ej. certificado del cual surge la traba de un embargo sobre un bien mueble o inmueble) como así mismo, toda “declaración” de juicio o de opinión (vr. gr., expedición de un certificado de conducta).

En definitiva, creemos que el término “declaración” es suficiente para indicar por sí solo ese conjunto de expresiones intelectuales (de volición, cognición, juicio u opinión). (…)[10] Por las razones expuestas, concluye el autor «que estamos de acuerdo en que no cabe hablar de “declaración” de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, sino que lo realmente significativo de destacar es si el acto produce o no efectos jurídicos»[11]. 3.1.1.3.

Teoría de Alessi. Acuerdo administrativo. El italiano Renato Alessi, propone la teoría del «acuerdo administrativo», la que equivale a la manifestación de un poder soberano que corresponde a una autoridad administrativa para satisfacción de intereses públicos concretos confinados a la misma[12]. Así, señala Alessi: (…) es necesario, con el fin de construir una teoría orgánica que resulte útil, aislar una categoría homogénea de actos a los que pueda aplicarse el mayor número posible de principios, pero que sea suficientemente amplia para evitar excesivos fraccionamientos y que se presente como la más significativa e importante entre las distintas categorías de los actos administrativos, de manera que se pueda construir lo que podría ser una teoría principal entre las teorías parciales de los actos administrativos, de forma que las teorías menores que se refieren a categorías menores se presenten como meras teorías complementarias referidas a categorías meramente accesorias y complementarias de la actividad[13] Explica Jaime Orlando Santofimio[14], que Alessi llega a la conclusión de que la suma de todos los actos constituye lo que generalmente podría considerarse como actos de la administración, pero que tan sólo un sector de esos actos cumplen las condiciones antes señaladas, a los cuales se les debe denominar «acuerdos administrativos» –término que en estricto sentido es el acto administrativo entre nosotros–.

La teoría del acuerdo administrativo contempla como elemento básico y esencial el de la voluntad del órgano encargado de generar el poder soberano, precisamente bajo la condición de que sea «la voluntad de ejercer un poder». El proceso de formación del acuerdo comprende un doble momento: «Por un lado, el de la valoración compartida del interés a satisfacer y del medio idóneo; de otro lado, el momento de la volición, con respecto a la realización del interés valorado, mediante la adopción del medio elegido». 3.1.1.4.

Teoría de Vedel y Rivero. Decisión ejecutoria. George Vedel sostiene que «entre las prerrogativas de potestad pública de que dispone la administración, la más característica es, sin duda, la de poder adoptar decisiones ejecutorias, es decir, hacer nacer unilateralmente obligaciones y, eventualmente, derechos en beneficio o a cargo de terceros, sin el consentimientos de estos» [15].

Agrega el iuspublicista francés que este privilegio del derecho común, llamado en Francia «prerrogativa de acción de oficio», permite a la administración actuar mediante actos administrativos que ella misma ejecuta. Así entonces, para este autor francés el acto administrativo, es, ante todo, la decisión ejecutoria de un acto jurídico emitido unilateralmente por la administración con el objeto de modificar el ordenamiento jurídico mediante las obligaciones que impone o por los derechos que confiere.

En la misma línea conceptual, ubicamos a Jean Rivero, para quien el acto administrativo es la manifestación unilateral más relevante derivada de la soberanía estatal con carácter ejecutorio, que en sus propias palabras ilustra, cuando afirma que «el acto unilateral ocupa en el derecho administrativo un lugar mucho más importante que en el derecho privado: bajo la forma de “decisión ejecutoria”, que no es otra cosa que “el poder de modificación unilateral de las situaciones jurídicas”»[16]

3.1.2. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA COLOMBIANA Hechas estas breves consideraciones a partir de la teoría general del acto administrativo, seguidamente examinaremos algunos conceptos que los diferentes autores colombianos han expuesto en torno a este mecanismo de actuación de la administración. En el ámbito colombiano, LUIS ENRIQUE BERROCAL, define el acto administrativo como «toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa y produce efectos jurídicos directos o definitivos»[17].

Este autor recoge algunos elementos tratados anteriormente por la doctrina extranjera, como por ejemplo la variedad de los estados intelectuales (voluntad, juicio, cognición o deseo), que pueden provocar el surgimiento de derechos y obligaciones. Se destaca en su definición los efectos que debe producir, esto es «efectos directos o definitivos», lo cual excluiría los actos meramente preparatorios o de trámite o mera ejecución. El Exconsejero de Estado, LIBARDO RODRÍGUEZ, por su parte, propone una noción según la cual, los actos administrativos son aquellas «manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos»[18].

Es de anotar, que el profesor Rodríguez, precisa que no siempre el acto de la administración es acto administrativo pues a veces tiene naturaleza jurisdiccional o legislativa. Finalmente precisa que esta definición comprende las manifestaciones de voluntad de contenido general y particular, a diferencia de algunas definiciones de la doctrina extranjera que solo consideran acto administrativo los de contenido particular, como quedó explicado anteriormente.

Por su parte, LUIS ALFONSO RICO PUERTA, define el acto administrativo, como «la manifestación de voluntad unilateral de un agente público en ejercicio de funciones administrativas orientado a producir consecuencias jurídicas externas a la propia administración que interviene en su formación o creación»[19]. De la anterior definición podemos destacar el carácter unilateral que se predica de los actos administrativos y de otro lado, el de sus efectos, que también ha sido tratado por la doctrina extranjera.

Este autor se ubica en la posición que toman algunos doctrinantes que parten de la base de diferenciar los efectos jurídicos del acto, esto es, si son internos o externos, para circunscribir su definición a los actos que producen «consecuencias jurídicas externas». Por lo tanto, a partir de esta definición quedarían excluidos los actos administrativos internos, (ad intra), como las circulares, directivas de servicio o los memorandos internos dirigidos a producir efectos dentro de la propia administración. Otro doctrinante, LIBARDO ORLANDO RIASCOS GÓMEZ, define el acto administrativo en los siguientes términos: «i) Es una decisión jurídico- administrativa de un servidor del Estado o de un particular con función administrativa, ii) de carácter unilateral y obligatorio iii) de contenido objetivo o subjetivo iv) que produce efectos jurídicos v) sometida al derecho administrativo y a una jurisdicción especializada»[20].

Esta definición también recoge los rasgos distintivos de la teoría del acto administrativo, conforme a la doctrina extranjera citada y tiene la particularidad de incorporar en su noción un elemento poco común, el del régimen jurídico aplicable y su control jurisdiccional, al afirmar que es aquel cuyo conocimiento está «sometido al derecho administrativo y los jueces especializados de la jurisdicción contenciosa administrativa».

Por su parte, CARLOS ARIEL SÁNCHEZ, define el acto administrativo como «declaraciones de voluntad destinadas a producir efectos jurídicos, que determinan el nacimiento, la modificación o la extinción de derechos y obligaciones. Cuando se involucran con otras manifestaciones de voluntad de otra administración o de un particular, producen contratos, convenciones»[21].

Se destaca de esta definición, la exclusión explicita de los «contratos o convenios», que son una categoría jurídica distinta, que no puede ser tratada como acto administrativo en nuestro medio por el origen bilateral y su singular régimen contenido en la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007, ley 1474 de 2011 y el Decreto 1082 de 2015, este último que constituye el reglamento único de la contratación. También destaca el autor, que «no todos los actos dictados en ejercicio de la función administrativa pueden considerarse actos jurídicos-administrativos, pues la administración dicta también actos, decisiones, declaraciones de voluntad, de juicio, de conocimiento que no producen efecto jurídico alguno, escapando por ende, de esa esfera jurídica»[22].

Conclusión. Como se puede advertir, a pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues, con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate. A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno.

3.1.3. LOS ELEMENTOS QUE LA JURISPRUDENCIA HA IDENTIFICADO EN LA DEFINICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – LAS CIRCULARES DE SERVICIO Ante la ausencia de una definición de acto administrativo en la legislación colombiana[23], es necesario acudir a los pronunciamientos que sobre esta institución han efectuado los altos tribunales de justicia para perfilar una noción que nos permita solucionar el caso puesto a consideración. Veamos algunos fallos proferidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en donde se han ocupado de esbozar una definición de acto administrativo, para luego examinar la jurisprudencia puntual sobre las denominadas «Circulares de servicio». 3.1.3.1.

Sentencias de la Corte Constitucional Sentencia C-487/1996: las declaraciones de juicio, de conocimiento o de deseo, no son actos administrativos, pero en algunos casos sí. Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, podemos encontrar en sus primeros pronunciamientos, la Sentencia C-487 de 1996, la cual se produjo en el marco de una demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, por la cual se expidieron «normas sobre racionalización tributaria» y se dictaron otras disposiciones, en donde se declaró exequible una expresión relacionada con que los conceptos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanadas Nacionales son vinculantes.

A este respecto indicó la Corte: El acto administrativo, constituye el modo de actuación jurídica ordinaria de la administración, y se manifiesta a través de las declaraciones unilaterales, creadoras de situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas, o subjetivas particulares y concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados.

Agregó el alto tribunal que para poder considerar una declaración como acto administrativo, esta debía expresar la decisión de producir efectos jurídicos, es decir, la intención de crear (hacer surgir), modificar (variar) o extinguir (finiquitar) un derecho o una obligación (de dar, hacer o no hacer). En consecuencia, la Corte sostuvo, citando a George Vedel, que no son actos administrativos aquellos que solo expresan juicio, deseo o querer, que no contienen, materialmente, una decisión, como sucede con los dictámenes o informes que sirven de fundamento para resolver un caso, al igual que los conceptos.

Con base en estas precisiones concluyó que si bien, en principio, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no son actos administrativos −porque solo expresan la manifestación de juicio o conocimiento sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias, aduaneras o cambiarias; es decir, no tienen un carácter decisorio−, podrían convertirse en verdaderos actos administrativos de tipo reglamentario, cuando revistan fuerza vinculante para las autoridades o los administrados.

Sentencia C-037/2000: los reglamentos son actos administrativos, pero no todo acto administrativo es un reglamento. Este pronunciamiento se produjo con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano en contra de los artículos 240 de la Ley 4ª de 1913 y 12 de la Ley 153 de 1887, que disponían que si se presentaba contradicción entre los actos normativos, tanto a nivel nacional como territorial, había un orden de preferencia, en virtud de la prevalencia de la ley sobre el reglamento y de este sobre las demás órdenes de los superiores, de donde se derivaba la posibilidad de inaplicar los actos que vulneraran las normas superiores y la «doctrina legal más probable».

Dentro de sus razonamientos sostuvo que en la Constitución Política se advierte un sistema de jerarquía normativa, que se puede evidenciar, en la distinción entre derechos fundamentales de aplicación inmediata y los demás derechos, las distintas clases de leyes, y la supremacía constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. En este fallo la Corte Constitucional aunque no adopta una definición de acto administrativo, utiliza dicho concepto en varios apartados, haciendo una precisión terminológica, para indicar que las expresiones «orden del superior» u «órdenes de los superiores», «reglamento ejecutivo», «reglamentos del gobernador» y «reglamentos del alcalde», contenidas en el artículo 240 de la Ley 4ª de 1913, resultan ambiguas y confusas, porque no abarcaban todos los actos administrativos que pueden expedir dichas autoridades.

Esto le permite a la Corte Constitucional concluir «que la terminología empleada por la norma en comento no se adecúa al sistema de fuentes que consagra la Constitución Política y que ha sido objeto de análisis a lo largo de esta Sentencia, por lo cual debe declararla inexequible». Algo similar concluyó en relación con el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, cuya terminología también la consideró desactualizada.

En tal sentido, planteó que no puede afirmarse que solo los actos ejecutivos o expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria están supeditados a la ley, pues esta es una exigencia de todos los actos administrativos. En suma, si bien no abordó un concepto de «acto administrativo», indicó que todos los reglamentos, órdenes de gobierno o de los órganos superiores de la administración y los actos ejecutivos, son especies de actos administrativos, en la medida que esta es una categoría más amplia, que abarca otras manifestaciones, y que siempre debe sujetarse al principio de jerarquía normativa, emanado de la Constitución. Dicho de otro modo, todos los reglamentos son actos administrativos, pero no todos los actos administrativos son reglamentos.

Sentencia C-1436/2000: el acto administrativo es una institución delimitadora de competencia jurisdiccional, En la Sentencia C-1436 /2000 la Corte Constitucional resolvió la demanda formulada contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, declarando su exequibilidad condicionada bajo el entendido de que los tribunales de arbitramento constituidos para resolver las controversias derivadas de un contrato estatal no tienen competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos proferidos en ejercicio de poderes excepcionales.

Para resolver el problema jurídico, la Corte definió el acto administrativo, siendo una de las primeras sentencias en las que el alto tribunal optó por una definición explícita. En efecto, el máximo tribunal expresa que el acto administrativo puede definirse como «la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos».

De esta definición acogida por la Corte se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados.

Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos –o, por lo menos, no los menciona–: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. 3.1.3.2. Sentencias del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado también ha indicado cuáles son los rasgos distintivos de este mecanismo de actuación administrativa, destacando los elementos que la doctrina suele identificar.

Consejo estado, sección cuarta, Sentencia del 26 de mayo 1995, radicado 5761[24]: Las meras opiniones no son demandables. El acto acusado no tiene el carácter de acto administrativo, entendido éste como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración por medio de la cual se crea en forma obligatoria una situación jurídica de carácter general o particular, pues solo constituye la expresión de una opinión, que aún cuando tiene alcance general de conformidad con el artículo 58 del Decreto 2117 de 1992, no está creando situación jurídica alguna ni produciendo efectos jurídicos concretos.

Consejo de estado, sección primera sentencia del 17 de febrero de 2011, radicado 2009-0008001-01[25]: es de la esencia del acto administrativo que produzca efectos jurídicos. El Consejo de Estado en esta sentencia adoptó la noción clásica de tener como acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad administrativa destinada a producir efectos jurídicos, esto es, que con él nace, se modifica o se extingue un derecho o una situación jurídica, noción que recoge toda una tradición secular en la identificación de esta institución jurídica.

Indicó el alto tribunal: En este orden de ideas, en el proceso objeto de estudio, como quiera que los actos acusados no modifican, extinguen o crean una nueva situación jurídica a la parte actora, no pueden ser considerados como actos administrativos definitivos, y en consecuencia, no son enjuiciables ante esta jurisdicción. En efecto, según se infiere de los actos acusados, la Administración por medio de los mismos, está explicando a la parte actora el procedimiento que se surtió para la notificación de los verdaderos actos definitivos, sin que por medio de las respuestas, se cree, modifique o extinga alguna situación de la actora que ya se había consolidado.

Así, la definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica»[26] ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas[27].

La jurisprudencia en torno a las Instrucciones o Circulares de Servicio En punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado puntualmente en vigencia del Código Contencioso Administrativo, como del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial.

Consejo estado, sección tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2005, radicado 2016-00027-00[28]: las circulares de servicio son demandables si tienen la potencialidad de producir efectos jurídicos. En cuanto a la naturaleza del acto demandado cabe precisar, en primer lugar, que las CIRCULARES DE SERVICIO son demandables ante esta jurisdicción siempre y cuando se constituyan en actos administrativos, como así lo dispone el inciso 3º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, al señalar que también se puede pedir la nulidad, a través de la acción de simple nulidad, de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Y es que independientemente de la forma a través de la cual se exprese la voluntad en función administrativa, lo que hace que ella revista la condición de acto administrativo, es que se trate de manifestación en dicha función con la potencialidad de producir efectos jurídicos (creación, modificación o extinción). Las circulares generalmente se constituyen en un medio por el cual la Administración Pública en sus diferentes niveles dirige la acción de los inferiores jerárquicos, con el fin de cumplir con los cometidos estatales y lograr una adecuada prestación de los servicios públicos, con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad (arts 2 y 3 C. C. A).

Consejo de Estado, sección quinta, Sentencia del 30 de octubre de 2008, radicado 2008-00011-01[29]. Sobre la naturaleza jurídica de las circulares, se ha establecido que el término genérico circular de la Administración, tiene dos usos: “como orden que una autoridad superior dirige a todos o gran parte de sus subalternos, y como cada una de las cartas o avisos dirigidos a diversas personas para darles conocimiento de alguna cosa”.

Correspondiendo la primera de estas acepciones a la circular de servicio, que reviste el carácter de acto administrativo, cuando contiene “una manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica”. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados.

Consejo de estado, sección tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, radicado 2005-00044-00[30]. Con toda razón, la Corporación ha dejado en claro que las Circulares pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción, cuando quiera que contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, esto es, constituyan verdaderos actos administrativos.

Consejo de estado, sección tercera Sentencia del 24 de marzo de 2011, radicado 2006-00016-00[31]: las circulares son simples medidas de orden interno. Las llamadas circulares pueden o no revestir el carácter de acto administrativo, tal circunstancia dependerá siempre de su contenido y de la virtualidad que tengan para afectar situaciones jurídicas.

Dos son las acepciones que la jurisprudencia ha identificado para precisar el alcance del vocablo jurídico circular: 1. Un mandato que una autoridad dirige a sus inferiores jerárquicos, el cual puede en algunas ocasiones extenderse a particulares, cuando la entidad de carácter administrativo tiene como competencia la vigilancia de actividades privadas y que se ha denominado circular de servicio, y; 2. avisos dirigidos a un determinado grupo de personas jurídicas públicas o privadas interesadas en el asunto objeto de información y que se ha denominado circular informativa.

De lo expuesto puede inferirse que las circulares, en principio, son “simples medidas de orden interno, en cuanto a través de las mismas la administración puede pretender imponer su interpretación de la ley o de una manera más amplia del ordenamiento jurídico”; no obstante, cuando con esta labor impone nuevas obligaciones o deberes, en el fondo se está ante un verdadero “ejercicio de una potestad reglamentaria” y por ende ante auténticos actos administrativos.

La posibilidad de emitir pronunciamientos internos que guíen la actividad de aquellos funcionarios públicos que hacen posible el ejercicio de las competencias de un ente u organismo administrativo es un reflejo de la capacidad de auto-organización que se radica en cabeza de la administración, es decir: la posibilidad de ordenación de sus servicios y dependencias internas, sobre todo si de lo que se trata es de determinar parámetros comunes para la toma de decisiones a través de instrucciones que pueden contener aspectos procedimentales o de precisión del cómo se deben entender las normas en el momento de su aplicación. Lo normal de esta clase de actos de la administración es que su relevancia sea interna, que sus efectos se agoten en el interior de la administración. (…) Es necesario advertir, que en el derecho administrativo colombiano el concepto de acto administrativo no se vincula a la adopción de una forma concreta, es decir que aunque denominaciones como decreto, resolución, acuerdo, etc. se identifican generalmente con verdaderas decisiones de la administración, éstas no dependen del nombre utilizado al momento de su adopción sino de la aplicación conjunta de los criterios subjetivo y material.

En efecto, el operador jurídico debe observar el cumplimiento de dos condiciones para concluir que está frente a una manifestación de la voluntad susceptible de control judicial: 1. Que provenga de una autoridad o particular que cumpla funciones administrativas, y; 2. Que se observe un contenido decisorio, o lo que es igual, que produzca efectos.

(Subrayado fuera del original) Consejo de estado, sección segunda Sentencia del 20 de marzo de 2013, radicado 2010-00135-01[32]: las circulares solo son susceptibles de ser demandadas si producen efectos jurídicos. Las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.

Igualmente se ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.

No obstante puede ocurrir que, por extralimitación de funciones o por invadir el ejercicio de las mismas o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se tomen decisiones que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, sin duda alguna, pueden ser demandables por vicios en su formación ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.

(Subrayado fuera del original) Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia del 31 de marzo de 2014, radicado 2013-1383-00[33]: Las circulares administrativas no tienen control judicial si solo reproducen otras normas, Esta Corporación, con base en una línea jurisprudencial definida, ha señalado que las circulares administrativas no tienen control judicial ante la Jurisdicción Contenciosa cuando reproducen el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o cuando solo brindan orientaciones o instrucciones a sus subalternos, ni las que tienen por objeto dar a conocer conceptos del superior jerárquico sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas.

Siguiendo la misma orientación jurisprudencial son demandables conforme a la teoría del acto administrativo las circulares de servicio que contengan una decisión capaz de producir efectos jurídicos, expresada en la voluntad unilateral de la Administración, en la cual vincule a los administrados por una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o por una situación de carácter subjetivo, individual y concreta.

Consejo estado, sección cuarta, sentencia del 26 de septiembre de 2018, radicado 2016-00027-00[34]: las instrucciones o circulares son demandables si contienen decisión. En criterio reiterado, la Sala ha sostenido que «las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.» Conforme a la anterior perspectiva jurisprudencial, el debate judicial de las circulares de servicio depende de que posean el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, de modo que cuando aquellas carecen de ese contenido y sólo tienen un alcance instructivo o meramente orientador, quedan excluidas de dicho control judicial.

(Subrayado fuera del original) Sentencia del 18 de junio de 2015, radicado 2011-00271-00[35]: Las normas de derecho blando, también son actos administrativos. En esta sentencia el problema jurídico a resolver era establecer si la «Alerta Sanitaria núm. 001 de 2010», expedida por el INVIMA, reunía las condiciones para ser considerada como acto administrativo susceptible de control judicial para así determinar su legalidad o ilegalidad, de conformidad con los cargos planteados en la demanda.

Por la importancia de este pronunciamiento es importante transcribir su contenido: ALERTA SANITARIA 001 - 2010 INVIMA ADVIERTE QUE NO HA EXPEDIDO REGISTROS SANITARIOS PARA PRODUCTOS QUE CONTENGAN HOJA DE COCA. Bogotá D.C., 23 de febrero de 2010. El INVIMA hace un llamado de prevención a los ciudadanos para que se abstengan de consumir y comercializar productos como té, aromáticas, galletas o cualquier alimento que contenga entre sus ingredientes hoja de coca.

Estos productos no cuentan con Registro Sanitario y los beneficios de tipo medicinal, preventivo, curativo o terapéutico que se anuncian por su consumo, no se encuentran autorizados ni avalados por el INVIMA. El cultivo y uso de plantas como la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivados de su tradición y cultura, están restringidos a sus resguardos y no se ha autorizado la producción ni el consumo de estos productos para el resto del territorio nacional.

Se advierte a la población en general que productos como té, aromáticas galletas o cualquier alimento que contenga entre sus ingredientes hoja de coca y que incluya en su etiquetado la referencia de un Registro Sanitario INVIMA, son fraudulentos. Se solicita a las Secretarías de Salud de todo el país intensificar las acciones de vigilancia y control en almacenes de cadena, hipermercados, tiendas naturistas y demás establecimientos de la cadena de distribución y comercialización de productos alimenticios, para retirar del mercado este tipo de productos.

Se indicó en este fallo que como se había entendido que, en atención a que en cumplimiento de sus funciones, la Administración puede expedir actos que por tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, pueden carecer de efectos jurídicos directos sobre las situaciones jurídicas de los particulares y, en consecuencia, no resultaría procedente el control judicial a cargo del Contencioso Administrativo, era necesario hacer un viraje en su tradicional posición respecto al punto en cuestión. Para tal efecto, citó la Sentencia del 27 de noviembre de 2014, M.P. Guillermo Vargas Ayala, que inauguró esta tesis cuyos razonamientos son los siguientes: Pese a la validez de la interpretación tradicional, la Sala estima que a la vista del cambio operado en el orden contencioso administrativo a partir de la entrada en vigor del CPACA y de las visibles transformaciones en los modos de actuación de la Administración, cada vez más proclive al uso de instrumentos blandos o atípicos (desde la perspectiva clásica del acto administrativo), resulta procedente replantearse esta postura.

El alcance restrictivo del control judicial a cargo de los jueces de la Administración prohijado por la línea jurisprudencial en cuestión, así como el efecto de crear una suerte de inmunidad jurisdiccional a favor de actos que pese a ser expresión de la función administrativa presentan solo efectos orientativos, instructivos o informativos al interior de la Administración (ad intra) o hacia los particulares (ad extra), (…) le llevan a la Sala al convencimiento de que es preciso replantearse dicha posición y entender que en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial.

Las razones de este viraje frente a la tradicional postura, según se lee en la providencia, radica en la interpretación de algunas disposiciones del CPACA, de la cual se deriva la ampliación del objeto del control contencioso. Así continua la providencia: En efecto, y en relación con el primero de los argumentos expuestos en precedencia, encuentra la Sección que como resultado de la línea jurisprudencial comentada resulta un recorte injustificado del ámbito de control de la justicia administrativa, que desconoce que conforme al artículo 103 del CPACA, en línea con lo previsto por el artículo 89 de la Constitución, “los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”.

Lo anterior, a más que al definir el ámbito de la jurisdicción el artículo 104 del CPACA lo hace en términos más amplios que lo previsto al respecto por el artículo 83 CCA, pues mientras que éste último precepto alude al control contencioso sobre “los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas”, aquél hace referencia a “las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

De modo que al prescindir de la alusión concreta a los actos administrativos para hacer mención al género “actos (…) sujetos al derecho administrativo”, más amplio y omnicomprensivo que la categoría empleada por el legislador anterior, es manifiesta la voluntad del legislador de alargar el radio de cobertura del control a cargo de la justicia administrativa más allá de las simples manifestaciones unilaterales de la Administración capaces de producir efectos jurídicos directos.

En este orden, se concluyó que toda clase de circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la función administrativa a cargo de las autoridades que la expiden, se encuentra sujeta al control de los jueces de la Administración. Por lo tanto, procedió a efectuar el estudio de fondo de la «Alerta Sanitaria 001 de 2010», anteriormente transcrita, declarando la nulidad de la misma, por encontrarla contraria a derecho.

Conclusión Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos.

3.1.4. NATURALEZA JURIDICA Y FUNDAMENTO DE LA CIRCULAR Nº 4007 DE 2020 Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, emitida por el Viceministro de Energía, si bien, contiene unas instrucciones que se rotulan como «consideraciones» respecto de la aplicación del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en relación con las medidas de aislamiento preventivo y obligatorio, en realidad contiene unas órdenes con carácter perentorio dirigidas a actores y usuarios de la cadena logística y productiva del Sector de Energía, autoridades territoriales civiles, administrativas, de policía, y ciudadanía en general, con el fin de asegurar la continuidad de los servicios indispensables del sector de energía, (incluyendo hidrocarburos, biocombustibles y energía eléctrica).

Como quedó ampliamente explicado, según la jurisprudencia más estable, el carácter justiciable de las «circulares de servicio» depende de que posean contenido decisorio propio de los actos administrativos, dado que si son meras instrucciones, orientaciones u opiniones, carentes de vinculatoriedad, no son actos administrativos y, por lo tanto, no son pasibles de control judicial.

En el presente caso, las órdenes que se expiden por parte del Viceministerio de Energía, tanto para los servidores públicos como para los agentes que intervienen en la cadena productiva vinculada a la prestación del servicio de energía, autoridades civiles, administrativas y de policía y ciudadanía general, tienen carácter obligatorio, lo cual deviene de las siguientes consideraciones: a) En la Circular 4007 del 25 de marzo de 2020, se adopta la decisión de incluir como excepción, en el Art. 3º del Decreto 457 de 2020, por el cual, el Gobierno Nacional dispuso el confinamiento obligatorio, algunas actividades relacionadas con el sector, para permitir la libre circulación de los sujetos involucrados en esta actividad, en orden a garantizar este servicio público esencial, incluido lo relativo a hidrocarburos, biocombustibles y energía eléctrica.

Así, lo dispone la Circular, en relación con el artículo 3º Numeral 13 del Decreto 457, al ampliar el espectro de las actividades exceptuadas: 2.1. Consideraciones sobre el numeral 13. Se entienden incluidos como funcionamiento de servicios indispensables del Estado, los servicios de emergencia, de prevención de desastres y de monitoreo de fenómenos naturales a nivel nacional, entre los que se incluyen: 5.

Monitoreo de la actividad volcánica del Servicio Geológico Colombiano y de los Observatorios Vulcanológicos y Sismológicos de Manizales, Popayán y Pasto. 6. Monitoreo de la actividad sísmica del Servicio Geológico Colombiano y de la Red Sismológica Nacional de Colombia. 7. Apoyo, atención y/o transporte del personal vinculado, o que preste servicios en lo relacionado con las actividades de seguimiento y monitoreo geológico, sismológico y vulcanológico, especialmente en la atención de un evento de gran magnitud (sismo, actividad volcánica, avenida torrencial, entre otros), del Servicio Geológico Colombiano. 8.

Mantenimiento del Reactor Nuclear IAN-R1 y la Planta de Irradiación Gamma en condiciones de operatividad. 9. El traslado y transporte de insumos, personal y equipos para la atención de emergencias del Sector de Energía en todo el territorio nacional. 10. Las actividades necesarias para adelantar la fiscalización de las actividades de hidrocarburos establecidas en el Decreto 457 de 2020 y consideradas en esta circular.

(Subrayado fuera del original) Lo propio se advierte respecto del Numeral 25 del artículo 3º del Decreto 457 de 2020, en el cual se incluyen otras actividades para ser excluidas del confinamiento obligatorio: 2.2. Consideraciones sobre el numeral 25. Se consideran incluidas todas la actividades y personal relacionado con la continuidad en la prestación de los servicios públicos asociados al Sector de Energía, incluida la cadena de producción necesaria para su debida prestación, así como la cadena de insumos y suministros, entre los que se entienden incluidos: l. El traslado, y todo equipo de transporte incluyendo el aéreo, de insumos, equipos de empalme, personal operativo y administrativo, materiales, residuos y equipos, así como la importación de insumos, materias primas, infraestructura, repuestos, insumos químicos, equipos y, en general, todo tipo de carga y material que sea indispensable para garantizar la generación, interconexión, transformación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, y de todas las actividades que permitan la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. m. El traslado y todo tipo de transporte, incluyendo el aéreo, de insumos, personal y equipos, así como la importación de insumos, materias primas, infraestructura, repuestos, equipos y, en general todo tipo de carga y material que sea indispensable para garantizar la seguridad e higiene de las operaciones eléctricas. n. La ejecución de cualquier actividad que sea indispensable para garantizar la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, especialmente, las actividades de generación, interconexión, transformación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, así como el mantenimiento a electrodomésticos, gasodomésticos y el mantenimiento y operación de soluciones de autogeneración. o. Monitoreo de la actividad de generación, interconexión, transformación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica cuando ello sea necesario o requerido para la operación correcta de dichas actividades, y para garantizar de forma correcta la prestación del servicio. p. Apoyo, atención y/o transporte del personal vinculado, o que preste servicios en lo relacionado con las actividades de generación, interconexión, transformación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica. q. El traslado y transporte de personal que sea indispensable para mantener la operación continua de la infraestructura asociada a los proyectos eléctricos que, por su naturaleza e importancia para la operación, no puede ser detenido durante la medida, o las actividades que sean indispensables para mantener la integridad y la normal continuidad de la prestación del servicio público en mención. r. El traslado de todo tipo de carga y material necesario (incluidos, pero sin limitarse a: insumos, materias primas, infraestructura, repuestos y residuos), para garantizar la continuidad en la operación de los servicios asociados al sector de hidrocarburos.

En este numeral se considera incluido el tránsito de los vehículos cuando están cargados del material necesario, así como cuando están descargados; entre ellos, pero sin limitarse a los carro-tanques y vehículos repartidores de cilindros GLP; vehículos de gas natural comprimido; carro-tanque y vehículos distribuidores de combustibles líquidos, así como de biocombustibles; todos ellos llenos o vacíos. s. El traslado, y todo tipo de transporte incluido el aéreo, y la operación del personal requerido para garantizar la prestación de los servicios asociados al sector de hidrocarburos, incluyendo proveedores, equipo gerencial, equipos de empalme, trabajadores directos, contratistas, personas de los puestos de control para inspección de carro-tanques, y demás personal necesario para la continuidad en el suministro de tales servicios. t. La atención y prestación de servicios para el cargue, descargue y transporte de mercancías e insumos para el desarrollo de las actividades a las que se refiere esta circular, en los puestos, aeropuertos, ferrocarriles y demás centros o plataformas logísticas.

También se considera incluida la presencia del personal necesario para la operación y mantenimiento de dichos centros, plataformas logísticas y medios de transporte, siempre que sean necesarios para la movilización, almacenamiento y distribución de las mercancías e insumos asociados a las actividades descritas en esta circular. u. Las actividades necesarias para mantener la infraestructura de los agentes de la cadena logística, de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de hidrocarburos, combustibles, gas natural y gas licuado de petróleo – GLP. v. Para efectos de esta circular, se considera incluido dentro de los servicios asociados al sector de hidrocarburos, los siguientes: i. Servicio de Gas Natural ii.

El transporte y distribución de productos industriales como Asfalto, Azufre, Ácido sulfúrico, Combustóleo (Fuel Oíl) y Coque de Petróleo. (Subrayado fuera del original) b) Así las cosas, no se trata de una simple interpretación del Decreto 457 de 2020, sino del establecimiento de unas excepciones a la restricción ordenada por el Gobierno Nacional de aislamiento preventivo obligatorio, lo cual, crea unas situaciones jurídicas impersonales y abstractas, totalmente nuevas, que imponen a las autoridades a quienes van dirigidas, entre otras, a los alcaldes y gobernadores, a las autoridades, civiles, administrativas y de policía, atender y acatar dichas órdenes, al punto que se anuncian sanciones, en caso de su desacato.

En efecto, en unos de los apartados de la Circular se dice: En relación con las excepciones establecidas en el artículo 3 del Decreto 457 del 22 de 2020 (sic), y que esta circular expone respecto del Sector Energía, es necesario que las entidades estatales, contratistas, empresas, personal asociado y particulares, tomen las medidas necesarias y suficientes para atender las directrices dadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, y que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia sanitaria en el país por causa del COVID-19, a través de la Resolución 385 de 2020, así como la declaratoria por parte del Gobierno nacional (sic) del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por medio del Decreto 417 de 2020, so pena de la imposición de las sanciones a que haya lugar.

(Subrayado fuera del original) a. En este orden, no es el anuncio que se hace en la circular, en el sentido de que se van a hacer algunas «consideraciones sobre la aplicación de las excepciones a la restricción a la libre circulación para el Sector de Energía» contenidas en el artículo 3º del Decreto 457, la que debe guiar el juicio del operador judicial para determinar si estamos frente a un acto administrativo, sino el contenido del mismo, lo cual, en el presente caso, refiere al establecimiento de nuevas excepciones a la restricción de la libre circulación de los agentes, usuarios, operadores, contratistas, servidores públicos y ciudadanía en general que tienen a su cargo el servicio público de energía, incluido lo relativo a hidrocarburos y biocombustibles. energía eléctrica. b. Así mismo, el carácter obligatorio de estas «instrucciones», deviene de la terminología que utiliza la circular al ordenar a las autoridades y demás agentes, el acatamiento de dichas determinaciones: Por lo tanto, todas las entidades, instituciones, empresas y personas naturales y jurídicas, que estén relacionadas con las actividades aquí establecidas, tienen el deber de cumplir con las normas que han sido expedidas a nivel nacional y territorial en relación con la aparición y propagación del COVID-19.

Adicionalmente, tiene la obligación de tomar todas las precauciones sanitarias y de higiene necesarias para evitar el contagio del personal estrictamente necesario para adelantar las actividades específicas descritas en esta circular, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 457 de 2020. En ese orden, es deber y responsabilidad de los agentes descritos, adelantar las acciones necesarias para evitar todos los riesgos asociados a la emergencia asociada al COVID-19.

(Subrayado fuera del original) De lo expuesto puede inferirse que la Circular 4007 del 25 de marzo de 2020, expedida por el Viceministro de energía, constituye un acto administrativo de contenido general, susceptible de ser enjuiciado por vía del control inmediato de legalidad, en tanto impone cargas, deberes y obligaciones a los integrantes de la cadena productiva del servicio de energía, a fin de asegurar su continua prestación, dado su carácter esencial, en todo el territorio nacional.

3.2. LA CIRCULAR No. 4007 DE 2020 NO DESARROLLA UN DECRETO LEGISLATIVO Seguidamente, procede la Sala a analizar el segundo problema propuesto por el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público en relación con los requisitos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 4007 de 2020, cual es, determinar si deviene o no de un Decreto Legislativo.

Sea lo primero señalar que la referida circular, es un acto administrativo que tiene como fundamento el artículo 3, numerales 13 y 25, del Decreto 457 de 2020, por el cual, se adoptaron las medidas de aislamiento obligatorio, en el marco de las directrices sanitarias expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social -en virtud de su Resolución 385 de 2020-, pues, como se pudo advertir, esta circular, so pretexto de una mera interpretación, tuvo por objeto ordenar la inclusión de algunas actividades que se entienden exceptuadas de la restricción de circulación, relativa al sector de energía. Ello se evidencia del «asunto», a que refiere la circular: “ASUNTO: Consideraciones respecto de la aplicación del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en relación con las medidas preventivas y de mitigación, en el marco de las competencias del Viceministro de Energía, respecto de la afectación del COVID-19 a la cadena logística y de producción de los servicios públicos y las actividades requeridas para garantizar su continuidad y los servicios indispensables del Sector de Energía”.

Además, en los apartes previos se dice con claridad, que se hacen unas «consideraciones» a los numerales 13 y 25 del artículo 3º del Decreto 457 de 2020 y se trascriben estas disposiciones, para luego incorporar las actividades que a juicio del Viceministerio de Energía, deben entenderse «incluidas» en estas normas. Así las cosas, no hay duda que la Circular 4007 de 2020, es un acto administrativo que no desarrolla un Decreto Legislativo sino un decreto ordinario del Gobierno Nacional, expedido al amparo del poder de policía para el mantenimiento ordinario del orden público, dado que sobre la naturaleza del Decreto 457 de 2020, esta Corporación, como la honorable Corte Constitucional, ya se ha pronunciado al respecto.

En punto a este asunto, es preciso mencionar que el 15 de mayo de 2020, esta corporación aprehendió oficiosamente el estudio de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad del referido acto administrativo, a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-145 de 2020, que declaró exequible el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020[36], en cuyo fundamento jurídico No. 129, dicho tribunal se pronunció sobre el conocimiento de los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio, en los siguientes términos: 129.

Sobre el conocimiento de los decretos de aislamiento preventivo obligatorio (457, 531, 536, 593 y 636 de 2020), basta con señalar que en esta oportunidad se revisa el Decreto 417 de 2020 que declaró el estado de emergencia económica y social por grave calamidad sanitaria, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución. De igual modo, entiende esta Corporación que tales decretos vienen siendo objeto de control por la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mecanismo que en principio se ha dispuesto por el ordenamiento constitucional y legal para su control (art. 237.2 superior).

Además, se prevé el control inmediato de legalidad ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo respecto de las medidas dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción (art. 20, Ley 137 de 1994). (Subrayado fuera del original). Sin embargo, mediante auto del 26 de junio de 2020[37], el despacho sustanciador del proceso resolvió abstenerse de avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad del Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, expedido por la Nación-Ministerio del Interior, por estimar que este decreto al invocar como fundamento el artículo 189 Numeral 11, referido a la potestad reglamentaria, no tenía como fuente ni desarrollaba de un decreto legislativo.

Así, en esta providencia se indicó: 5. Aunque el Consejo de Estado tiene competencia para fiscalizar el Decreto n°. 457 de 2020 vía una demanda de cualquier persona, este acto no es susceptible del control inmediato de legalidad, porque no se expidió como una medida de carácter general, en cumplimiento de la función administrativa y como desarrollo de un decreto legislativo.

Como se trata de un decreto ordinario, frente al que procede el medio de control de simple nulidad, de conformidad con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona puede cuestionar su legalidad. (…) 6. Solo el legislador, si así lo estima conveniente -por ejemplo en una reforma al CPACA-, podría atribuir a la jurisdicción una nueva modalidad de control automático respecto de los actos administrativos de carácter general dictados durante un estado de emergencia sanitaria.

En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables. 7. Como el Decreto n°. 457 de 2020 constituye un acto de carácter general, dictado en ejercicio de función administrativa, no fue expedido en desarrollo de un decreto legislativo, no procede el control inmediato de legalidad prescrito en el artículo 20 de la ley 137 de 1994.

(Destacado fuera del original) Así las cosas, se concluye que la Circular No. 4007 de 2020, no es susceptible de este medio de control inmediato de legalidad, en la medida que, como se expuso precedentemente, fue proferida con fundamento y desarrollo del Decreto 457 de 2020, cuya naturaleza ha sido definida como ordinaria, por lo que se impone declarar improcedente este medio de control.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, a través de la Sala Especial de Decisión Veintidós (22), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, proferida por el Viceministro de Energía, por la cual se adoptan «Consideraciones respecto de la aplicación del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en relación con las medidas preventivas y de mitigación, en el marco de las competencias del Viceministro de Energía, respecto de la afectación del COVID-19 a la cadena logística y de producción de los servicios públicos y las actividades requeridas para garantizar su continuidad y los servicios indispensables del Sector de Energía», de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente (Firmado electrónicamente con salvamento de voto) con aclaración de voto) MILTON CHAVES GARCÍA HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrado Magistrada Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La circular estudiada no adopta medidas destinadas a producir efectos jurídicos Comparto el proyecto en cuanto declara improcedente el control inmediato de legalidad de la Circular. No obstante, considero que, atendiendo a que la misma contiene “[…] consideraciones sobre la aplicación de las excepciones a la restricción a la libre circulación para el Sector de Energía (incluido lo relativo a, hidrocarburos, biocombustibles y energía eléctrica) establecidas en el artículo 3 del Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020 […]”, no adopta medidas destinadas a producir efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas.

En este sentido, considero que la Circular no “[…] impone cargas, deberes y obligaciones a los integrantes de la cadena productiva del servicio de energía […]”, como se indicó en la providencia, en la medida en que contiene consideraciones respecto de las excepciones que se establecieron para el aislamiento preventivo obligatorio, ordenado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, que reafirman su naturaleza informativa.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 ACLARACIÓN DE VOTO DE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01099-00 Actor: VICEMINISTRO DE ENERGÍA Demandado: CIRCULAR No. 4007 DEL 25 DE MARZO DE 2020 Referencia: Medio de control inmediato de legalidad - Aclaración de voto a la sentencia proferida el 28 de agosto de 2020 por la Sala Especial de Decisión núm. 22 del Consejo de Estado.

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Especial, en el asunto de la referencia, manifiesto que, aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2020, aclaro mi voto en los siguientes términos. Para efectos de explicar las razones de disenso, la aclaración de voto se divide en las siguientes partes: i) la sentencia de 28 de agosto de 2020; y ii) la aclaración de voto y sus fundamentos: las cuales se desarrollarán a continuación. La sentencia proferida el 28 de agosto de 2020 1.

La Sala Especial núm. 22 de esta Corporación, en la sentencia proferida, resolvió: “[…]

SEGUNDO: En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”. […]”. 2. La sentencia realiza un estudio, por un lado, sobre: i) la naturaleza jurídica de la Circular con el fin de determinar si constituye un acto administrativo y, en ese sentido, analiza a) las teorías para contextualizar el acto administrativo; b) el concepto de acto administrativo en la doctrina; c) los elementos que la jurisprudencia ha identificado en la definición del acto administrativo; y d) la naturaleza jurídica y fundamento de la Circular.

Y, por el otro, sobre si desarrolla o no un decreto legislativo. 3. En relación con “[…] la naturaleza jurídica y fundamentos de la Circular […]”, consideró que “[…] constituye un acto administrativo de contenido general, susceptible de ser enjuiciado por vía del control inmediato de legalidad, en tanto impone cargas, deberes y obligaciones a los integrantes de la cadena productiva del servicio de energía, a fin de asegurar su continua prestación, dado su carácter esencial, en todo el territorio nacional […]”. 4.

En relación con la procedibilidad concluyó que “[…] no es susceptible de este medio de control inmediato de legalidad, en la medida que, como se expuso precedentemente, fue proferida con fundamento y desarrollo del Decreto 457 de 2020, cuya naturaleza ha sido definida como ordinaria, por lo que se impone declarar improcedente este medio de control […]”.

La aclaración de voto y sus fundamentos 5. Comparto el proyecto en cuanto declara improcedente el control inmediato de legalidad de la Circular. No obstante, considero que, atendiendo a que la misma contiene “[…] consideraciones sobre la aplicación de las excepciones a la restricción a la libre circulación para el Sector de Energía (incluido lo relativo a, hidrocarburos, biocombustibles y energía eléctrica) establecidas en el artículo 3 del Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020 […]”, no adopta medidas destinadas a producir efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas. 6.

Así las cosas, considero que, atendiendo a que se trata de una Circular informativa, no era necesario analizarse si desarrollaba o no un decreto legislativo. En estos términos dejo expuesto mi aclaración de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Debió analizarse la legalidad de la circular estudiada / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El estudio del acto no requiere que se cite en sus fundamentos un decreto legislativo Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala porque considero que la Sala debió estudiar y resolver sobre la legalidad de la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, proferida por el Viceministro de Energía, a través del medio de control inmediato de legalidad.

(…). [E]l control automático de legalidad se ejerce en primer lugar frente a actos administrativos, entendidos como aquellas manifestaciones de la administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas; esto es, derechos, obligaciones o facultades. Es importante destacar dentro de ese ámbito las resoluciones, circulares o instrucciones que expide la administración para dar a conocer el pensamiento o política del Gobierno Nacional, sobre determinada materia, que ilustran a funcionarios públicos o a los administrados sobre una determinada gestión. Cuando se advierta que las decisiones contenidas en ellas afectan a los administrados en sus derechos sustantivos o procedimentales, constituyen verdaderos actos administrativos que no pueden ser excluidos del control de legalidad.

(…). [L]a mayoría de la sala decidió abstenerse de ejercer el control inmediato de legalidad bajo el argumento que fue proferida con fundamento en el Decreto 457 de 2020, cuya naturaleza no es la de un decreto legislativo. Al contrario de la decisión mayoritaria, la Sala Plena del Consejo de Estado debe ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados “con fundamento y durante los estados de excepción”, según dispone el artículo 111-8 del CPACA.

(…). Buena parte de los actos dictados en ejercicio de la función administrativa, después de haber sido declarado el estado de emergencia, no se sustentan en decretos legislativos, sino en la Resolución 385 de 2020 del ministro de salud o bien en otras disposiciones, como en este caso, el Decreto 457 de 2020. Sin embargo, tanto las medidas dictadas en desarrollo del estado de emergencia, como las demás disposiciones administrativas proferidas con sustento en otras normas, han tenido el mismo fundamento fáctico de prevenir la propagación del Covid-19 y mitigar sus efectos.

(…). El ejercicio de esta competencia no puede depender de las normas que invoque la administración. De tal manera que, como en este caso, no pueda continuar el control automático de legalidad bajo el argumento de que no se citó un decreto legislativo. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los presupuestos de procedibilidad para el ejercicio del control automático de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 2009–00549–00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1753 DE 2015 – ARTÍCULO 69 / DECRETO 457 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 SALVAMENTO DE VOTO DE MILTON CHAVES GARCÍA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01099-00 Actor: VICEMINISTRO DE ENERGÍA Demandado: CIRCULAR No. 4007 DEL 25 DE MARZO DE 2020 SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DEL 28 DE AGOSTO DE 2020, C.P. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala porque considero que la Sala debió estudiar y resolver sobre la legalidad de la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, proferida por el Viceministro de Energía, a través del medio de control inmediato de legalidad.

De conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA–, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer un control automático, inmediato, de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y “como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción”.

Si estos actos emanan de autoridades nacionales, el control le corresponde al Consejo de Estado. Mediante sentencia del 20 de octubre de 2009[38] la Sala Plena del Consejo de Estado precisó los presupuestos de procedibilidad para el ejercicio del control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción a saber: “1.

Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción”. De acuerdo con lo anterior, el control automático de legalidad se ejerce en primer lugar frente a actos administrativos, entendidos como aquellas manifestaciones de la administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas; esto es, derechos, obligaciones o facultades.

Es importante destacar dentro de ese ámbito las resoluciones, circulares o instrucciones que expide la administración para dar a conocer el pensamiento o política del Gobierno Nacional, sobre determinada materia, que ilustran a funcionarios públicos o a los administrados sobre una determinada gestión. Cuando se advierta que las decisiones contenidas en ellas afectan a los administrados en sus derechos sustantivos o procedimentales, constituyen verdaderos actos administrativos que no pueden ser excluidos del control de legalidad.

En el presente caso, como reconoce la Sentencia, “la Circular 4007 del 25 de marzo de 2020, expedida por el Viceministro de energía, constituye un acto administrativo de contenido general, susceptible de ser enjuiciado por vía del control inmediato de legalidad, en tanto impone cargas, deberes y obligaciones a los integrantes de la cadena productiva del servicio de energía, a fin de asegurar su continua prestación, dado su carácter esencial, en todo el territorio nacional”.

Sin embargo, en seguida, la mayoría de la sala decidió abstenerse de ejercer el control inmediato de legalidad bajo el argumento que fue proferida con fundamento en el Decreto 457 de 2020, cuya naturaleza no es la de un decreto legislativo. Al contrario de la decisión mayoritaria, la Sala Plena del Consejo de Estado debe ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados “con fundamento y durante los estados de excepción”, según dispone el artículo 111-8 del CPACA.

El texto literal de esta disposición indica que el ejercicio del control automático de legalidad no solo se dirige a aquellos actos dictados con fundamento en los decretos legislativos, sino también de aquellas medidas tomadas durante los estados de excepción. No podemos dejar de lado que la finalidad de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA es precisamente controlar el ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno durante los estados de excepción y garantizar la protección de los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.

Los estados de excepción no permiten medidas arbitrarias. El principio de legalidad se mantiene y, como lo señaló la Corte Constitucional, el control automático de legalidad “constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”. De lo anterior, resulta forzoso concluir que el control inmediato de legalidad cobija todos los actos administrativos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, relacionados directa o indirectamente con el estado de anormalidad, y que se dicten con fundamento en los decretos legislativos o durante los estados de excepción. El Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, en el que en sus considerandos se precisa que es “con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad generado por el mismo, el pánico por la propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación”.

Previamente, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de salud y protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de esta, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID- 19 y mitigar sus efectos.

Buena parte de los actos dictados en ejercicio de la función administrativa, después de haber sido declarado el estado de emergencia, no se sustentan en decretos legislativos, sino en la Resolución 385 de 2020 del ministro de salud o bien en otras disposiciones, como en este caso, el Decreto 457 de 2020. Sin embargo, tanto las medidas dictadas en desarrollo del estado de emergencia, como las demás disposiciones administrativas proferidas con sustento en otras normas, han tenido el mismo fundamento fáctico de prevenir la propagación del Covid-19 y mitigar sus efectos.

Con la misma finalidad de mitigación y contención de la pandemia se dictaron disposiciones que principalmente limitan la movilidad de las personas y afectan derechos fundamentales consagrados en la constitución: El derecho al libre desarrollo de la personalidad, a profesar libremente su religión, al trabajo, libertad de enseñanza, de aprendizaje, de reunión. Al igual que la Corte Constitucional cuando controla los decretos legislativos, al Consejo de Estado le corresponde también verificar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, particularmente el artículo 214 superior.

Así mismo, verificar el acatamiento de la Ley 137 de 1994 y las limitaciones que se impone al ejecutivo en los estados de excepción. Constatar que no se afecte el núcleo esencial de los derechos fundamentales a pesar de su restricción. El ejercicio de esta competencia no puede depender de las normas que invoque la administración. De tal manera que, como en este caso, no pueda continuar el control automático de legalidad bajo el argumento de que no se citó un decreto legislativo.

El control inmediato de legalidad cobija todos los actos administrativos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, relacionados directa o indirectamente con la situación generada por la pandemia del Covid 19 y que se dicten con fundamento en los decretos legislativos o durante los estados de excepción. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto.

(Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA ----------------------- [1] Conforme a la Resolución No. 4-0644 del 6 de agosto de 2019, obrante a folios 23 al 26, del archivo contenido en la actuación registrada el 11 de mayo de 2020 en el aplicativo SAMAI, correspondiente al consecutivo No. 13. [2] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 11.

Auto del 2º de mayo de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-01819-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [3] Conforme a la Resoluciones No. 421 de 2014, 631 de 2018, y Acta de Posesión No. 69 del 12 de diciembre de 2018. [4] Contenido en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI, registro correspondiente al No. 28 del índice del historial de las actuaciones. [5] ART. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

(…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…). [6] ART. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.

(Subrayado fuera del original) [7] ART. 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…). [8] Garcia de Enterría y Fernández Ramón. Ob.Cit. Pag. 550-551. [9] García de Enterría Eduardo y Tomás Ramón Fernandez.

Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Duodécima edición. 2004. Ob. Cit. Pag. 550. [10] Cassagne Juan Carlos. Ob cit. Pag. 110 [11] Cassagne Juan Carlos. Ob cit. Pag. 110 [12] Alessi Renato. Instituciones. Tomo I, pag. 256 [13] Ob cit. 249 [14] Revista Gestión Pública. Revista de la Procuraduría General de Panamá. Edición No. 10. Agosto de 2012.

Pag. 25 [15] Georges Vedel. Derecho Administrativo. Edición española. Sexta Edición 1980. Pag. 139. [16] Rivero Jean. Ob Cit. Pag. 98 y 100 [17] Berrocal Luis Enrique Ob.cit. pag. 114 [18] RODRÍGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Duodécima edición. Editorial Temis S.A., Bogotá, 2001, Pág 307. [19] Rico Puerta, Luis Alfonso.

El acto administrativo. Universidad de Medellín. 2013. Pag 17 [20] Riascos Gómez, Libardo Orlando. El acto administrativo. Editorial Ibañez. 2013. Pag. 223-224. [21] Sánchez Carlos Ariel. Acto administrativo, Teoría General. Legis. 2004, pg. 26 [22] Sánchez Torres, Carlos Ariel. Ob cit. Pag. 26 [23] Debe precisarse que en el CPACA, no se trajo una definición legal de acto administrativo, a diferencia del CCA, cuyo texto original se dijo “Art. 83.

Son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen en modo directo e inmediato, la voluntad o la inteligencia” [24] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de mayo de 1995. Radicación No. 5761, M.P. Delio Gómez Leyva. [25] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2011, Radicado 2009-0008001.

M.P. Marco Antonio Velilla. [26] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 5 de diciembre de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [27] Bástenos señalar otra sentencia reciente, la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. del 25 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-03-26-000-2011-00035-00, M.P. María Adriana Marín, en la que se indicó: “La típica manifestación del ejercicio de la función administrativa, como uno de los medios a través de los cuales el Estado realiza sus cometidos, señalados en el artículo 2º de la Constitución Política, está dada por la facultad que tienen las autoridades estatales –y excepcionalmente, los particulares, cuando pueden ejercer esta clase de funciones- de tomar decisiones unilaterales obligatorias, mediante la expedición de actos administrativos, que corresponden, precisamente, a una manifestación de voluntad unilateral, en ejercicio de función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter general o de carácter particular o concreto, investida de la presunción de legalidad y que goza de ejecutividad y ejecutoriedad”. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2005. Radicación No. 11001-03-26-000-2000-08345-01, M.P. María Elena Giraldo Gómez. [29] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 30 de octubre de 2008. Radicación No. 07001-23-31-000-2008-00011-01, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010.

Radicación No. 11001-03-26-000-2005-00044-00, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de marzo de 2011. Radicación No. 11001-03-26-000-2006-00016-00, M.P. Enrique Gil Botero. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2013. Radicación No. 08001-23-31-000-2010-00135-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 31 de marzo de 2014.

Radicación No. 11001-03-25-000-2013-01383-00, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [34] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de septiembre de 2018. Radicación No. 11001-03-27-000-2016-00027-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [35] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de junio de 2015. Radicación No. 2011-00-271-01, M.P. María Elizabeth García. [36] Corte Constitucional.

Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas [37] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 26. Auto del 26 de junio de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-02611-00, M. P. Guillermo Sánchez Luque [38] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de octubre de 2009. Exp nro. 2009 – 00549 – 00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez.