Micelio
11001-03-15-000-2020-03508-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2020-10-02

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Unión Temporal Ptap Sopó 2011·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección B Y Otro

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / FALTA DE INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS ORDINARIOS [La actora] no agotó todos los medios judiciales que tenía a su disposición para defender sus derechos fundamentales y exponer los argumentos que esgrimió en la acción de tutela ante el juez del medio de control de controversias contractuales.

Se reitera que, la acción de tutela no puede ser utilizada para corregir los errores en los que incurrió la demandante en el proceso ordinario, pues, la incuria en el ejercicio de los mecanismos procesales que tenía a su disposición excluye la posibilidad que el mecanismo constitucional pueda operar. ( ). La acción de tutela que presentó la [actora] no cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, comoquiera que la parte actora no agotó todos los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para defender sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 – INCISO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03508-00(AC) Actor: UNIÓN TEMPORAL PTAP SOPÓ 2011 Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad[1] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 31 de julio de 2020[2], al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá[3], la Unión Temporal PTAP Sopó 2011, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B y la Empresa de Servicios Públicos de Sopó –EMSERSOPÓ-, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso. 2.

La accionante consideró vulnerada la referida garantía constitucional, con ocasión del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B el 3 de junio de 2020, mediante el cual se negó el incidente de nulidad que interpuso la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 contra la decisión adoptada en la continuación de la audiencia de pruebas celebrada el 24 de octubre de 2019, en el trámite del medio de control de controversias contractuales que promovió contra la Empresa de Servicios Públicos de Sopó –EMSERSOPÓ-. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo del derecho fundamental invocado y, en consecuencia, pidió: “(…)

SEGUNDO: REVOCAR el auto del pasado 3 de junio de 2020, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B – DESPACHO DEL MAGISTRADO FRANKLIN PÉREZ CAMARGO, por medio del cual se resolvió denegar el incidente de nulidad propuesto en el proceso con radicado No. 25000233600020150121200.

TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B – DESPACHO DEL MAGISTRADO FRANKLIN PÉREZ CAMARGO que declare la nulidad y deje sin valor la audiencia de pruebas realizada el 24 de octubre de 2019 a las 3:00 p.m., en el proceso con radicado No. 25000233600020150121200 y, en consecuencia, se programe nuevamente fecha y hora para la audiencia de pruebas”[4]. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La Unión Temporal PTAP Sopó 2011 presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Empresa de Servicios Públicos de Sopó –EMSERSOPÓ-, con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato N° 026 del 27 de mayo de 2011 que tuvo como objeto “la construcción de las obras de captación, construcción, tratamiento, almacenamiento y distribución del nuevo sistema de acueducto del río Teusacá para el beneficio del casco urbano y centros poblados del municipio de Sopó Cundinamarca fase II, de conformidad con el convenio interadministrativo No. 013 de 2011, celebrado entre EMSERSOPÓ y Empresas Públicas de Cundinamarca”, por un valor de $2.145.052.371, con un plazo inicial de 6 meses, luego de la expedición del registro presupuestal, las correspondientes pólizas y la suscripción del acta de inicio, que ocurrió el 27 de julio de 2011. 5.

El proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B. 6. El 9 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, y durante la diligencia decretó la práctica de un dictamen pericial que debía ser allegado por la parte demandante. 7.

El 1° de agosto de 2019, se celebró la audiencia de pruebas y el apoderado de la parte demandante solicitó que se aplazara la diligencia, debido a que la perito estaba incapacitada. 8. El 21 de agosto de 2019, se tenía previsto adelantar la continuación de la audiencia de pruebas, sin embargo, se reprogramó con el fin de que la perito “preparara la sustentación del dictamen”. 9.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante auto del 21 de agosto de 2019[5], dispuso: “PRIMERO: FIJAR el día jueves 24 de octubre de 2019, hora 3:00 pm para continuar con la AUDIENCIA {DE} PRUEBAS en la Sala No. 4. (…)” 10. El 26 de agosto de 2019, en el sistema de gestión judicial Siglo XXI – que alimenta la página de Consulta Procesos de la Rama Judicial-, se hizo el siguiente registro: [pic] 11.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, el 24 de octubre de 2019 a las 3:00 p.m.[6], continuó con la audiencia de pruebas, sin la presencia del apoderado de la Unión Temporal PTAP Sopó 2011, razón por la cual declaró desistido el dictamen pericial que debía aportar la parte demandante y corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. 12.

La Unión Temporal PTAP Sopó 2011, mediante memorial presentado el 8 de noviembre de 2019[7], interpuso incidente de nulidad, amparado en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, pretendiendo: “PRIMERO: De manera respetuosa solicito Señor Magistrado se declare la nulidad del auto emitido en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 24 de octubre de 2019, mediante el cual se declaró desierto (sic) el dictamen pericial decretado y debidamente aportado, se cerró el debate probatorio y de igual manera se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se procede a correr traslado del dictamen pericial debidamente aportado en el despacho judicial y se proceda a fijar fecha para llevar a cabo la continuación de la audiencia de pruebas”. 13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección, mediante auto del 3 de junio de 2020, negó el incidente de nulidad interpuesto, al considerar, entre otras cosas, lo siguiente: “El mismo artículo 181 de (sic) CPACA establece que las pruebas se deben practicar en desarrollo de la audiencia de pruebas, razón por la que no resulta válido la afirmación del demandante que le (sic) dictamen fue radicado minutos antes de la audiencia que fue a las 2:51 de la tarde cuando la audiencia era a las 3:00, el cual en todo caso debía ser sustentado en la audiencia para que fuera incorporado al proceso.

Los demás argumentos relacionados con la hora de la audiencia que se registró en el sistema Siglo XXI fue diferente al auto del expediente, hecho que no está enlistado en las causales taxativas del artículo 133 del CGP, sin embargo, se recuerda al apoderado de la parte demandante que ese sistema de registro es informativo y que le asiste su deber como apoderado de verificar las decisiones que se adoptan por auto en el expediente, en todo caso la audiencia se llevo (sic) a cabo con la presencia de la apoderada de la parte demandada quien se hizo presente a la hora que fue indicada, esto fue a las 3:00 de la tarde según el auto visible a folio 436 del cuaderno principal.

Lo manifestado con el traslado del dictamen pericial previo a la audiencia, no tiene fundamento jurídico, ya que tampoco es una actuación taxativa del artículo 133 del CGP, máxime cuando las normas procesales establecen que el traslado y la sustentación se harán en audiencia de pruebas y que el dictamen se radicó en la secretaría a las 2:51 de la tarde del mismo día de la audiencia de pruebas.

En Conclusión, los argumentos expresados por el apoderado no se ajustan a la nulidad taxativa prevista en el numeral 5 del artículo 133 del CGP, por que (sic) la prueba pericial se decretó y se ordenó su practica (sic), sin embargo, no se allegó dentro de la oportunidad prevista en el artículo 181 del CPACA lo que hizo imposible al despacho incorporarla”. 14.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia del 11 de junio de 2020[8], negó las pretensiones de la demanda[9]. 15. Inconforme con lo anterior, la Unión Temporal PTAP Sopó 2011, mediante memorial presentado el 14 de julio de 2020, interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, a través de auto del 5 de agosto de 2020, concedió la alzada. 1.3.

Fundamentos de la solicitud 16. La parte actora aseguró que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B al proferir el auto del 3 de junio de 2020 vulneró su derecho fundamental, por las razones que se exponen a continuación: 17. De manera preliminar, aseguró que la acción de tutela cumplía con todos los requisitos de procedibilidad adjetiva y, en relación con el de subsidiariedad, afirmó que “por disposición de la ley” contra el auto del 3 de junio de 2020 no procedía ningún recurso, ello, a su juicio, de conformidad con los artículos 243 y 248 de la Ley 1437 de 2011. 18.

Al sustentar el fondo de la vulneración, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: - Desconocimiento del precedente 19. Indicó que, se incurrió en este defecto, por cuanto al negar el incidente de nulidad que interpuso la Unión Temporal PTAP Sopó 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B desconoció la sentencia de tutela proferida el 20 de mayo de 2020 por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en el proceso N° 52001- 22-13-000-2020-00023-01. - Violación directa de la Constitución 20.

Señaló que, se incurrió en este yerro, toda vez que la “discordancia” entre la hora consignada en la providencia y la registrada en el sistema de gestión judicial Siglo XXI, produjo que no pudiera asistir a la continuación de la audiencia de pruebas en la que se iba a practicar el dictamen pericial que decretó la autoridad judicial accionada, lo que conllevó a que se desconociera su derecho fundamental al debido proceso y se le privara de ejercer la defensa de sus intereses. 21.

Por otra parte, expuso en que consistían los requisitos “señalados por la doctrina” para que se configurara una nulidad procesal y, en ese sentido, aseguró que en el medio de control de controversias contractuales se presentó una, debido a que no se practicó una prueba que solicitó la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 y que decretó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B. 22.

Finalmente, puso de presente que era necesario que la información consignada en las providencias judiciales fuera idéntica a la que se registrara en el sistema de gestión judicial Siglo XXI, pues, de lo contrario se atentaría contra la “confianza legítima” de las partes de un proceso. Ello, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional T- 686 de 2007. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 23. La Magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 6 de agosto de 2020, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B y a la Empresa de Servicios Públicos de Sopó -EMSERSOPÓ-, en calidad de autoridades accionadas. 24.

Igualmente, ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, para que allegara copia digital, íntegra, del expediente del medio de control de controversias contractuales con radicado N° 25000-23-36-000-2015-01212-00. 1.5. Intervenciones 25. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B y la Empresa de Servicios Públicos de Sopó –EMSERSOPÓ-, a pesar de haber sido notificados en debida forma[10], guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 26. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la Unión Temporal PTAP Sopó 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. Relativa a los actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional y el Consejo Superior de la Judicatura en el marco de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica 27. El Gobierno nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19.

Ello trajo como consecuencia, que la misma autoridad ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictara otras disposiciones. 28. En ese contexto, el Gobierno nacional, a través del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, dispuso en su artículo 1° que se implementara el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, con el objeto de agilizar el trámite de los procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo, jurisdicción constitucional y disciplinaria, así como, las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos arbitrales, durante el término de vigencia del decreto[11]. 29.

Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus.

Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20-11567 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, levantar la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramitará todas las acciones que le sean presentadas. 2.2.2. Relativa al marco de análisis del juez constitucional en el sub lite 30.

En el encabezado de la demanda de tutela, la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 señaló que las entidades accionadas eran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B y la Empresa de Servicios Públicos de Sopó –EMSERSOPÓ-. 31. No obstante, todos los cargos que formuló se dirigieron a controvertir el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B el 3 de junio de 2020, por lo que en realidad la acción de tutela no se dirige contra la Empresa de Servicios Públicos de Sopó –EMSERSOPÓ-. 32.

En ese orden de ideas, el análisis que se hará recaerá únicamente sobre la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B. 2.3. Legitimación en la causa 33. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 34.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 35.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[12], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 36.

En la sentencia T-086 de 2010[13], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 37.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[14], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 38.

En la sentencia T-435 de 2016[15], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[16], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda[17]. 39.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[18], la Sala advierte que la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 es la titular del derecho fundamental que reclama, en consideración a que fue el demandante en el proceso de controversias contractuales en el que se dictó la providencia censurada. 40. En consecuencia, la accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial del derecho vulnerado. 41.

En relación con la autoridad judicial, se advierte que la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró su derecho fundamental, por lo que se encuentra legitimado por pasiva. 2.4. Problema jurídico 42. De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 43.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, por presuntamente incurrir en un desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución, al proferir el auto del 3 de junio de 2020 mediante el cual negó el incidente de nulidad que interpuso la tutelante contra la decisión adoptada en la continuación de la audiencia de pruebas celebrada el 24 de octubre de 2020, en el trámite del medio de control de controversias contractuales que promovió la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 contra la Empresa de Servicios Públicos de Sopó –EMSERSOPÓ-? 44.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de esta cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; (iii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iv) análisis del caso concreto. 2.5.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 45. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[19] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[20] y declaró su procedencia.[21] 46.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 47. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 48.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de esta cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 49.

En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 50.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 51. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[22]. 52.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 53. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 54.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que la “exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”[23] 55.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que, junto con los demás requisitos de procedibilidad, se exige que el actor “haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.”[24] 2.7.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1. Relevancia constitucional[25] 56. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 3 de junio de 2020, como quiera que, a su juicio, se incurrió en un desconocimiento de la sentencia de tutela proferida el 20 de mayo de 2020 por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en el proceso N° 52001-22-13-000-2020-00023-01, y en violación directa de la Constitución porque se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 57.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada negó el incidente de nulidad que interpuso contra la decisión adoptada en la audiencia de pruebas del 24 de octubre de 2020, lo privó de allegar el dictamen pericial que solicitó y se decretó en el medio de control de controversias contractuales. 58.

En ese sentido, el argumento que a juicio de la parte actora era irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico, concretamente, no declarar la nulidad de la decisión adoptada en la audiencia de pruebas del 24 de octubre de 2019, habría transgredido el alcance y aplicación de su derecho fundamental, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 59.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al desconocer la sentencia tutela proferida el 20 de mayo de 2020 por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en el proceso 52001-22-13-000-2020-00023-01, y considerar que no se configuró una nulidad en la audiencia del 24 de octubre de 2019; vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 60.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 61.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.7.2. Tutela contra tutela[26] 62.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de controversias contractuales instaurado por la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 contra la Empresa de Servicios Públicos de Sopó –EMSERSOPÓ-. 2.7.3.

Inmediatez[27] 63. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B el 3 de junio de 2020 y la acción de tutela se presentó el 31 de julio de 2020, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 2.7.4.

Subsidiariedad[28] 64. En consideración al requisito de subsidiariedad, la Sala advierte que la acción de tutela no lo supera, por las razones que pasan a explicarse: 65. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante el auto del 3 de junio de 2020, negó el incidente de nulidad interpuesto por la Unión Temporal PTAP Sopó 2011, al considerar que (i) de conformidad con el artículo 181 de la Ley 1437, el dictamen pericial debía practicarse en el desarrollo de la audiencia y (ii) la inconsistencia entre la hora indicada en el auto del 21 de agosto de 2019 y la señalada en el registro en el sistema de gestión judicial Siglo XXI, no constituía una causal de las enlistadas taxativamente en el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, además, que le correspondía al apoderado de la parte demandada verificar las decisiones que se adoptaban mediante providencia y no simplemente consultar la página de Consulta Procesos de la Rama judicial. 66.

Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 67. En la demanda de tutela, la parte actora aseguró que “por disposición expresa de la ley” contra el auto del 3 de junio de 2020 no procedían recursos, de conformidad con los artículos 243 y 248 de la Ley 1437 de 2011. 68. Al respecto, el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, establece: “ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6. El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9.

El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil” (Negrita y subrayado fuera del texto). 69. En efecto, la apelación sólo procede contra el auto que decreta una nulidad procesal y no contra el que la niega. 70. No obstante, el artículo 242 de la Ley 1437, dispone: “ARTÍCULO 242.

REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil” (Negrita y subrayado fuera del texto). 71. Resulta entonces que, contra el auto que niega el incidente de nulidad procede el recurso de reposición, comoquiera que por expresa disposición de la ley no es susceptible de apelación. 72.

Ahora bien, la parte actora también aseguró que la solicitud de amparo superaba el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad con fundamento en el artículo 284 de la 1437 de 2011, que determina: “ARTÍCULO 284. NULIDADES. Las nulidades de carácter procesal se regirán por lo dispuesto en el artículo 207 de este Código. La formulación extemporánea de nulidades se rechazará de plano y se tendrá como conducta dilatoria del proceso.

Contra el auto que rechaza de plano una nulidad procesal no habrá recursos” (Subrayado y negrita fuera del texto). 73. Sin embargo, este argumento tampoco es válido, por cuanto (i) el artículo 284 hace parte del título VIII de la Ley 1437 de 2011, es decir, de las “Disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral” por lo que no puede ser aplicable al medio de control de controversias contractuales y (ii) en todo caso, el auto del 3 de junio de 2020 no rechazó de plano el incidente de nulidad propuesto, sino que lo negó. 74.

En ese orden de ideas, la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 no agotó todos los medios judiciales que tenía a su disposición para defender sus derechos fundamentales y exponer los argumentos que esgrimió en la acción de tutela ante el juez del medio de control de controversias contractuales. 75. Se reitera que, la acción de tutela no puede ser utilizada para corregir los errores en los que incurrió la demandante en el proceso ordinario, pues, la incuria en el ejercicio de los mecanismos procesales que tenía a su disposición excluye la posibilidad que el mecanismo constitucional pueda operar.

Ello, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992, en la que se indicó: “Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”  (Negrita y subrayado fuera del texto). 76.

Así las cosas, habrá que declararse improcedente la acción de tutela por no haberse superado el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad. 2.8. Conclusión 77. La acción de tutela que presentó la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 no cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, comoquiera que la parte actora no agotó todos los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para defender sus derechos fundamentales Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Unión Temporal PTAP Sopó 2011, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.7.4. de la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991 TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 10.09.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00869-01;

Sentencia 10.09.20, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 25000-23-15-000-2020-02433-01; Sentencia 03.09.20, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-01476- 00; Sentencia 13.08.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15- 000-2020-01729-01; Sentencia 06.08.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-02885-00;

Sentencia 06.08.20, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-02916-00; Sentencia 30.07.20, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 15001-23-33-000-2019-00024- 01. [2] Folio 1 del expediente digital de tutela. [3] La acción de tutela fue enviada al buzón web tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co [4] Folio 3 del expediente digital de tutela. [5] Esta decisión se notificó por estado el 27 de agosto de 2019. [6] A las 2:51 p.m. del 24 de octubre de 2019, la contadora pública Flor Edyd Suárez González presentó el dictamen pericial ante el despacho del Magistrado instructor del medio de control de controversias contractuales. [7] En esa misma fecha el apoderado de la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 presentó alegatos de conclusión. [8] La sentencia de primera instancia se notificó por correo electrónico enviado el 1° de julio de 2020. [9] En los hechos que expuso el accionante en la demanda de tutela, no se indicó que ya se había proferido sentencia de primera instancia en el medio de control de controversias contractuales. [10] De conformidad con las notificaciones obrantes en el expediente digital de la acción de tutela. [11] El decreto legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos (2) años siguientes a partir de su expedición. [12] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [13] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [15] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [16] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [18] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [20] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [21] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [22] En sentencia T-313 de 2005, M.P.Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [23] Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17.10.13.

M.P. Alberto Rojas Ríos [24] Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20.02.12. M.P. María Victoria Calle Correa. [25] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [26] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00. [27] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [28] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01.