ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / DECRETO POR EL CUAL SE ESTABLECE EL SISTEMA ESPECÍFICO DE CARRERA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Pretensión controvierte su legalidad no su cumplimiento [L]a Sala anticipa que, la acción de cumplimiento deviene improcedente, toda vez que para resolver las pretensiones del actor no basta con entrar a verificar si el artículo 7º de la Ley 411 de 1997 y las Circulares Externas Nos. XXXXXXXXXXX, y 11 de 2017, están vigentes, son actualmente exigibles por no estar derogados o suspendidos, si implica o no el establecimiento de gastos, por el contrario, requiere que previó al análisis de esas exigencias, se concluya si su contenido debe ser o no aplicado al trámite de los actos preparatorios del Decreto 071 del 24 de enero de 2020.

Se observa del material probatorio que obra en el expediente que la DIAN, adelantó con todas las organizaciones sindicales de la Entidad, incluida la parte actora, escenarios de diálogo y construcción conjunta de propuestas, tendientes a la estructuración del proyecto de decreto del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, para posteriormente ser sometido a las diferentes instancias competentes del Gobierno Nacional como son el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública que dio lugar a la expedición del Decreto 1144 de 2019.

No obstante, con la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1943 de 2019 mediante sentencia C 481 de 2019 de la Corte Constitucional, se solicitó dentro del trámite de la Ley de Crecimiento Económico, el otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la República únicamente por el término de un mes y sólo para efectos de volver a reproducir el contenido del Decreto 1144 de 2019, lo anterior con el fin de honrar los compromisos alcanzados en los espacios de diálogo adelantados con las organizaciones sindicales, para lo cual se expidió el Decreto 071 de 2020.

A pesar de lo anterior, la parte actora manifestó que en el trámite previo a la expedición del Decreto 071 de 2020, “no se nos dejó participar. El gobierno nacional estaba obligado a observar el principio constitucional de debido proceso administrativo a promover y adelantar un nuevo trámite para el estudio del proyecto que culminó en el decreto 071 pues de entendía que el decreto 1144 de 2019 había decaído y se encontraba fuera del ordenamiento.

(…)” En este orden, se evidencia que aunque la parte actora de manera expresa no lo indica, lo que se cuestiona en realidad es la legalidad del Decreto 071 de 2020, y con sus reproches pretende que este juez constitucional concluya que a pesar de la existencia de la norma en cuestión, se ordene el cumplimiento de los preceptos invocados. Así, en efecto, la discusión que se presenta escapa a la órbita de este juez constitucional, que a la hora de pronunciarse respecto del incumplimiento de un mandato debe tener establecido que se trata de una obligación clara, expresa y exigible contenida en norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente no de la realización de un juicio de legalidad, que podrá someterse al análisis del juez de lo contencioso administrativo en atención al medio de control que considere la interesada se ajusta a sus pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00084-01(ACU) Actor: SINDICATO NACIONAL DE EMPLEADOS DE LA DIAN – SIUNEDIAN Y OTROS Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Temas: Improcedencia de la acción por existencia de otro mecanismo judicial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra el fallo del 14 de mayo de 2020, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” denegó las pretensiones del medio de control de cumplimiento. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito presentado el 13 de enero de 2020, ante el Juzgado 57 Administrativo, Sección Segunda Oral de Bogotá, los señores Pedro Giovanni Caro Estupiñán, Jhon Fredy Toro Restrepo, Ramiro Torres Luquerna, Nelly Montoya Castillo, Tulio Roberto Vargas Pedroza, Ventura Ortiz Murillo, Juan Carlos Quintero, Henry Moreno Castro, como representantes de los sindicatos de la DIAN, ejercieron acción de cumplimiento contra el Presidente de la República, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 7º de la Ley 411 de 1997[1] y las circulares externas Nos. XXXXXXXXXXX y 11 de 2017 proferidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública. 2.

Pretensiones “Que se ordene a la Presidencia de la República el cumplimiento de lo establecido en la Ley 411 de 1997 y Circulares externas del DAFP haciendo posible la participación eficaz en la definición de las condiciones de empleo en la DIAN derivadas de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 2010 de 2019.”. 3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2. El artículo 122 de la Ley 2010 de 2019 revistió al Presidente de la República “…-por el término de un (1) mes contado a partir de la fecha de promulgación de la presente ley de facultades extraordinarias, para expedir decretos con fuerza de ley mediante los cuales se establezca y regule en su integridad el Sistema Específico de Carrera Administrativa de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - UAE DIAN – denominado carrera administrativa, de administración y control tributario, aduanero y cambiario, regulando la gestión y administración del talento humano de esa entidad, así como desarrollando todo lo concerniente al ingreso, permanencia, situaciones administrativas, movilidad, causales de retiro entre otros el voluntario a fin de garantizar la profesionalización y la excelencia de sus empleados, para cumplir su misión y objetivos, ofreciendo igualdad de oportunidades, posibilidad de movilidad en la carrera sobre la base del mérito, con observancia de los principios que orientan el ejercicio de la función pública de conformidad con lo establecido por el artículo 209 de la Constitución Política”. 3.

Con fundamento en lo anterior, los accionantes solicitaron el 20 de diciembre de 2019 al Presidente “…el cumplimiento del artículo 2 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 411 de 1997, así como el cumplimiento de la Circular Externa No. XXXXXXXXXXX, reiterada por la Circular Externa No. 11 de 2017 y proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública (…) De tal forma que es apenas lógico y en ejercicio de nuestros derechos fundamentales participar en la discusión y construcción de los Decretos con fuerza de Ley que regirán nuestros destinos laborales al servicio de la entidad”. 4.

La Asesora Jefe de Gabinete Presidencial con oficio OF19-00149874/IDM 1202000 del 27 de diciembre de 2019, respondió a los actores que la petición “…ha sido remitida a los Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público, así como al Departamento Administrativo de la Función Pública, para su consideración y fines pertinentes dentro del marco de sus competencias”. 5.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a su vez remitió la comunicación a la DIAN, que mediante oficio 100000202-000001 del 3 de enero de 2020, informó a los accionantes lo siguiente: “A través del artículo 104 de la ley 1943 de 2019, el Congreso de la República revistió al Presidente de la República por el termino de seis (6) meses, con facultades extraordinarias para expedir decretos con fuerza de ley con el objetivo de establecer y regular en su integridad el Sistema Específico de Carrera Administrativa de los servidores públicos de la DIAN.

La DIAN, en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, adelantó con todas las organizaciones sindicales de la Entidad, incluidas las que ustedes representan, escenarios de diálogo y construcción conjunta de propuestas, tendientes a la estructuración del proyecto de decreto del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, para posteriormente ser sometido a las diferentes instancias competentes del Gobierno Nacional como son el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Los escenarios de diálogo, en los cuales participaron las organizaciones sindicales que ustedes representan, fueron adelantados en las siguientes fechas: 5 de febrero de 2019, los días 5 y 11 de marzo de 2019, los días 1,2,9.10,15 y 23 de abril de 2019, los días 8, 28 y 29 de mayo de 2019 y los días 4 y 14 de junio de 2019. Adicionalmente, es de resaltar que cumpliendo con lo acordado en la mesa de negociación nacional, el día 4 de junio de 2019, con el acompañamiento de todas las organizaciones sindicales coexistentes en la DIAN, se llevó a cabo la socialización del proyecto de decreto del Sistema Específico de Carrera Administrativa, socialización en la que participó el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública Doctor Fernando Antonio Grillo Rubiano, la Subdirectora del Departamento Administrativo de la Función Pública Doctora Claudia Patricia Hernández León y el Director de Empleo Público Doctor Francisco Camargo Salas.

Ahora bien, con la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1943 de 2018 mediante sentencia C 481 de 2019 de la Corte Constitucional, se solicitó dentro del trámite de la Ley de Crecimiento Económico, el otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la República únicamente por el término de un mes y sólo para efectos de volver a reproducir el contenido del decreto 1144 de 2019, lo anterior con el fin de honrar los compromisos alcanzados en los espacios de diálogo adelantados con las organizaciones sindicales.

Así las cosas, podemos concluir que el decreto del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, fue construido con la participación activa de las organizaciones sindicales, haciendo uso de los espacios de diálogo dispuestos por la Administración de la DIAN, y en tal sentido el texto del decreto 1144 de 2019 no sufrirá ninguna modificación”. 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 6. Con auto del 14 de enero de 2020, el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró la falta de competencia para tramitar y decidir la presente acción de cumplimento y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 7. En proveído del 23 de enero de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” inadmitió la demanda y concedió a la parte actora el término de dos días para que subsanara en el sentido de aportar la prueba que los acredita como representantes de los referidos sindicatos y las facultades con las que cuentan para ejercerla, so pena de rechazar la demanda. 8.

En providencia del 5 de febrero de 2020, el Tribunal resolvió (i) rechazar la demanda del medio de control de cumplimiento presentada por los señores Pedro Giovanni Caro Estupiñan, Jhon Fredy Toro Restrepo, Ramiro Torres Luquerna, Tulio Roberto Vargas Pedroza, Ventura Ortiz Murillo y Henry Moreno Castro; (ii) admitir la demanda interpuesta por la señora Nelly Montoya Castillo en nombre del Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la DIAN (Siunedian) y ordenó la notificación al Presidente de la República. 9.

Por auto del 19 de febrero de 2020, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por la parte actora, por la Presidencia de la República y por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 10. El 25 de febrero de 2020 el apoderado judicial de la DIAN solicitó se le reconociera personería y se le vinculara como tercero por tener interés directo en las resultas del proceso. 11.

Mediante providencia del 2 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, negó la solicitud de la DIAN, al considerar que “…la legitimidad de la Dirección de Impuestos Nacionales para actuar en el presente asunto por tener interés directo en las resultas del proceso debe manifestar que con el presente medio de control se pretende es el cumplimiento del artículo 7º de la Ley 411 de 1997 y de la circular externa No. XXXXXXXXXXX reiterada por la circular externa No. 11 de 2017, que procuran garantizar la participación de las organizaciones sindicales en las reformas o modificación de las estructuras de planta de personal y específicamente dentro de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley mediante el cual se establezca y regule en su integridad el Sistema Específico de Carrera Administrativa de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales UAE DIAN, de tal manera que el único legitimado a responder en caso de prosperar el medio de control sería el Presidente de la República”. 12.

Adicionalmente negó el recurso de reposición interpuesto por la Presidencia de la República, al estimar que “…una vez remitió la contestación de la demanda y sus anexos a la dirección electrónica ‘scs01sb01-2tadmincdm@notificacionesrj.gov.co’ tuvo conocimiento que no se encuentra habilitada para la recepción de mensajes, por lo tanto debió proceder a hacer llegar la documentación a través de otro medio (…) circunstancia distinta es que dentro del término legal previsto por la legislación no haya realizado pronunciamiento oportuno”. 4.2.

Contestación de la demanda Presidencia de la República 13. La apoderada judicial, solicitó que se negara la presente acción, en cuanto no se configuró ningún incumplimiento. 14. Indicó que evidentemente “…el propósito con el cual fue demandado el señor Presidente de la República carece de objeto, toda vez que el primer mandatario ya ejerció las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas en el artículo 104 de la Ley 1943 de 2018, de diciembre 28 de 2018, de modo que la participación que reclama la accionante en la expedición del Decreto Ley 1144 de junio 26 de 2019, es inocua.

Lo anterior, sin perjuicio de que nunca hubo el incumplimiento supuesto por la demandante”. 15. Adujo que el artículo 104 de la Ley 1943 de 2018 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley mediante los cuales se establezca y regule el Sistema Específico de Carrera Administrativa de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en cumplimiento de ello expidió el Decreto 1144 del 26 de junio de 2019; por tanto, “…la participación que reclama la demandante, aunque sí se dio, quizá no lo fue en los términos deseados, pero, en todo caso, ya no puede ser objeto de revisión por vía de acción de cumplimiento, pues las normas con fundamento en las que se expidió el Decreto Ley fueron debidamente aplicadas”. 16.

Sostuvo que si la parte actora no está conforme con el Decreto Ley 1144 de 2019, puede demandarlo, si a bien lo tiene, por otra vía. 4.4. Fallo impugnado 17. En sentencia del 14 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” denegó las pretensiones del medio de control de cumplimiento, al encontrar que: “…en el presunto asunto se pretende igualmente que el Presidente de la República en particular acate las Circulares Externas números 100-09 de 2015 ratificada por la número 11 de 9 de noviembre de 2017 expedidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública al proferir el decreto con fuerza de ley mediante el cual establezca y regule el sistema específico de carrera administrativa de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos Nacionales, súplica esta frente a la cual es necesario advertir lo siguiente: a) En virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el artículo 122 de la Ley 2010 de 27 de diciembre de 2019 se expidió el Decreto 071 de 24 de enero de 2020 ‘por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN’ es decir, que en trámite del presente medio de control jurisdiccional de cumplimiento de norma con fuerza material de ley o de actos administrativos el Presidente de la República hizo uso de sus facultades extraordinarias. b) Teniendo en cuenta que Decreto (sic) 071 de 24 de enero de 2020 ´por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN’ fue una reproducción del Decreto 1144 de 26 de junio de 2019, la garantía de participación de las organizaciones sindicales con el fin de que sean escuchadas sus inquietudes y sugerencias en el proceso de modificación de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales se cumplió por parte del Gobierno Nacional, como se acreditó con los controles de asistencia a las reuniones de ‘conversatorios con sindicatos carrera administrativa de financiamiento’, documentos que obran en los folios 34 a 52 del expediente en las que se advierte que tuvo como tema la socialización del proyecto del decreto del sistema específico de carrera de la DIAN. 10.

En este sentido para la Sala de Decisión está acreditado el cumplimiento por parte del Presidente de la República de lo dispuesto en las Circulares Externas números 100-09 de 2015 y 11 de 9 de noviembre de 2017 emitidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, por cuanto garantizó en la expedición del derecho mediante el cual estableció y reguló el sistema específico de carrera administrativa de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la socialización con las organizaciones sindicales, cuando tramitó el Decreto 1144 de 26 de junio de 2019, pues, se resalta, el actual Decreto 071 de 2020 es la reproducción de aquel, como lo previó el propio legislador”. 4.5.

Impugnación 18. La parte actora, en escrito enviado por correo electrónico del 1º de julio de 2020, impugnó[2] la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 19. Advierte la accionante que “…la Presidencia de la República estaba obligada a adelantar un nuevo proceso de discusión. NO está probada la intervención de Siunedian en los actos preparatorios del Decreto 071 del 24 de enero de 2020.

Por estas razones su expedición fue irregular”. 20. Agregó que “…En efecto, en el trámite que dio vida al decreto 1144 de 2019 no se dio participación a Siunedian porque la Dirección de la DIAN nunca tuvo voluntad para hacerlo, a pesar de los esfuerzos que hicimos los dignatarios de Siunedian para que los trabajadores incidiéramos en el decreto reglamentario que contendría las normas de carrera específica para los empleados de la DIAN.

No fuimos convocados ni escuchados, ni siquiera se respetó lo mínimo que ordena la Constitución y la Ley, como es la publicación del proyecto de Decreto en la página web de la entidad antes de la su (sic) expedición”. 21. Resaltó que en los actos administrativos preparatorios del Decreto 071 de 2020 con el cual se expidió el Sistema Específico de Carrera Administrativa de los Servidores de la DIAN, “no se nos dejó participar.

El gobierno nacional estaba obligado a observar el principio constitucional de debido proceso administrativo a promover y adelantar un nuevo trámite para el estudio del proyecto que culminó en el decreto 071 pues se entendía que el decreto 1144 de 2019 había decaído y se encontraba fuera del ordenamiento. Presumir que era inconducente e innecesaria hacer la convocatoria fue un juicio a priori que vulneró el proceso que garantizara los derechos a la publicidad la contradicción, sindicación y de negociación colectiva”. 22.

Concluyó que “…el Presidente de la República rehusó el cumplimiento de una obligación sustancial, como era el llamamiento a una organización sindical para participar en el estudio del Sistema de Carrera de la DIAN. Obró a su libre arbitrio al crear un cuerpo de normas desconociendo los límites de sus facultades”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia 23. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997[3], 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.

Cuestión previa 24. El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19.

Ello trajo como consecuencia, que el Gobierno Nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones[4]. 25. Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos[5] mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus.

Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20-11567[6] proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, se levantará la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramitará todas las acciones que le sean presentadas. 3.

Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 26. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 14 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que denegó las pretensiones de la demanda constitucional, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 27.

¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Presidencia de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 28. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, el cumplimiento del artículo 7º de la Ley 411 de 1997 y las circulares externas Nos. XXXXXXXXXXX y 11 de 2017 proferidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública y por ende exigirle al Presidente de la República que se le de participación al sindicato Siunedian en el trámite del decreto que contenga las normas de carrera específica para los empleados de la DIAN? 4.

Razones jurídicas de la decisión 29. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 30. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 31.

Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 32.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 33. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [7](Subraya fuera del texto). 34.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 34.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[8]. 34.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 34.3.

Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 34.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 34.5.

Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 4.2.

De la renuencia 35. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 36. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Presidente de la República, antes de instaurar la demanda. 37. En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[9]. 38.

Para cumplir con el requisito de renuencia al Presidente de la República, la parte accionante el 20 de diciembre de 2019 le solicitó el acatamiento del artículo 7º de la Ley 411 de 1997, así como de las Circulares Externas Nos. XXXXXXXXXXX, y 11 de 2017, proferidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, con el fin de “…participar en la discusión y construcción de los Decretos con fuerza de Ley que regirán nuestros destinos laborales al servicio de la entidad”. 39.

La Asesora Jefe de Gabinete Presidencial con oficio OF19-00149874/IDM 1202000 del 27 de diciembre de 2019, respondió que la petición fue remitida a los “Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público, así como al Departamento Administrativo de la Función Pública, para su consideración y fines pertinentes dentro del marco de sus competencias”. 40.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a su vez trasladó la comunicación a la DIAN, que mediante oficio 100000202-000001 del 3 de enero de 2020, informó a los accionantes que “el decreto del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, fue construido con la participación activa de las organizaciones sindicales, haciendo uso de los espacios de diálogo dispuestos por la Administración de la DIAN, y en tal sentido el texto del decreto 1144 de 2019 no sufrirá ninguna modificación”. 41.

En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al Presidente de la República respecto del artículo 7º de la Ley 411 de 1997, así como de las Circulares Externas Nos. XXXXXXXXXXX, y 11 de 2017, proferidas por el departamento Administrativo dela Función Pública, toda vez que fueron las únicas normas que se solicitaron en el escrito con el cual se agotó el requisito de procedibilidad. 4.3.

De la procedencia de la acción de cumplimiento 42. Destaca la Sala que la parte demandante solicita que en cumplimiento del artículo 7º de la Ley 411 de 1997, así como de las Circulares Externas Nos. XXXXXXXXXXX, y 11 de 2017, proferidas por el departamento Administrativo de la Función Pública se ordene a la Presidencia de la República que le dé participación al sindicato Siunedian en el trámite del decreto reglamentario que contenga las normas de carrera específica para los empleados de la DIAN. 43.

Para lo anterior, expuso que con el Decreto 071 de 2020 con el cual se expidió el Sistema Específico de Carrera Administrativa de los Servidores de la DIAN, “no se nos dejó participar. El gobierno nacional estaba obligado a observar el principio constitucional de debido proceso administrativo a promover y adelantar un nuevo trámite para el estudio del proyecto que culminó en el decreto 071 pues se entendía que el decreto 1144 de 2019 había decaído y se encontraba fuera del ordenamiento.

Presumir que era inconducente e innecesaria hacer la convocatoria fue un juicio a priori que vulneró el proceso que garantizara los derechos a la publicidad la contradicción, sindicación y de negociación colectiva”, por lo que concluyó que “…el Presidente de la República rehusó el cumplimiento de una obligación sustancial, como era el llamamiento a una organización sindical para participar en el estudio del Sistema de Carrera de la DIAN.

Obró a su libre arbitrio al crear un cuerpo de normas desconociendo los límites de sus facultades”. 44. En este escenario, la Sala anticipa que, la acción de cumplimiento deviene improcedente, toda vez que para resolver las pretensiones del actor no basta con entrar a verificar si el artículo 7º de la Ley 411 de 1997 y las Circulares Externas Nos. XXXXXXXXXXX, y 11 de 2017, están vigentes, son actualmente exigibles por no estar derogados o suspendidos, si implica o no el establecimiento de gastos, por el contrario, requiere que previó al análisis de esas exigencias, se concluya si su contenido debe ser o no aplicado al trámite de los actos preparatorios del Decreto 071 del 24 de enero de 2020. 45.

Se observa del material probatorio que obra en el expediente que la DIAN, adelantó con todas las organizaciones sindicales de la Entidad, incluida la parte actora, escenarios de diálogo y construcción conjunta de propuestas, tendientes a la estructuración del proyecto de decreto del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, para posteriormente ser sometido a las diferentes instancias competentes del Gobierno Nacional como son el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública que dio lugar a la expedición del Decreto 1144 de 2019. 46.

No obstante, con la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1943 de 2019 mediante sentencia C 481 de 2019 de la Corte Constitucional, se solicitó dentro del trámite de la Ley de Crecimiento Económico, el otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la República únicamente por el término de un mes y sólo para efectos de volver a reproducir el contenido del Decreto 1144 de 2019, lo anterior con el fin de honrar los compromisos alcanzados en los espacios de diálogo adelantados con las organizaciones sindicales, para lo cual se expidió el Decreto 071 de 2020. 47.

A pesar de lo anterior, la parte actora manifestó que en el trámite previo a la expedición del Decreto 071 de 2020, “no se nos dejó participar. El gobierno nacional estaba obligado a observar el principio constitucional de debido proceso administrativo a promover y adelantar un nuevo trámite para el estudio del proyecto que culminó en el decreto 071 pues de entendía que el decreto 1144 de 2019 había decaído y se encontraba fuera del ordenamiento.

Presumir que era inconducente e innecesaria hacer la convocatoria fue un juicio a priori que vulneró el proceso que garantizara los derechos a la publicidad la contradicción, sindicación y de negociación colectiva”. 48. En este orden, se evidencia que aunque la parte actora de manera expresa no lo indica, lo que se cuestiona en realidad es la legalidad del Decreto 071 de 2020, y con sus reproches pretende que este juez constitucional concluya que a pesar de la existencia de la norma en cuestión, se ordene el cumplimiento de los preceptos invocados. 49.

Así, en efecto, la discusión que se presenta escapa a la órbita de este juez constitucional, que a la hora de pronunciarse respecto del incumplimiento de un mandato debe tener establecido que se trata de una obligación clara, expresa y exigible contenida en norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente no de la realización de un juicio de legalidad, que podrá someterse al análisis del juez de lo contencioso administrativo en atención al medio de control que considere la interesada se ajusta a sus pretensiones. 50.

Al respecto, señala la Sala que es al demandante a quien le corresponde determinar el medio de control y el alcance de sus pretensiones a la hora de ejercerlo y será el juez natural de la causal quien finalmente decida cómo se deberá resolver la situación que le sea puesta en su conocimiento. 51. Ahora bien, debe recordarse que el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio.

No obstante, en el caso de la referencia, la parte interesada no probó tales extremos. 4.4. Conclusión 52. En consecuencia para esta Sala la acción de cumplimiento deviene improcedente porque la petición del sindicato demandante no se limita a exigir el acatamiento del artículo 7º de la Ley 411 de 1997 y las Circulares Externas Nos. XXXXXXXXXXX, y 11 de 2017, sino que sus reparos requieren pronunciarse respecto de la legalidad del Decreto 071 de 2020, frente a lo cual el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes al de cumplimiento, conforme las razones ya expuestas; razón por la que se revocará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que denegó las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar la improcedencia del presente medio de control.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de mayo de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que denegó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, DECLARAR la improcedencia del medio de control de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978. [2] La sentencia del 14 de mayo de 2020, fue notificada por correo electrónico del 18 de mayo de 2020, y el escrito de impugnación fue presentado el 1º de julio de 2020, frente a lo cual se precisa que la sentencia fue notificada encontrándose suspendidos los términos judiciales en virtud de las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura para la mitigación del riesgo de contagio por coronavirus – Covid 19, de manera que se entiende efectuada el primer día de levantamiento de dicha suspensión, esto es, el 01 de julio de 2020 conforme lo dispuso el Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020.

Así pues, se evidencia que la accionante impugnó dentro del término legalmente previsto, ver folios 229 a 232 del expediente digital. [3] “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.

En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [4] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. [5] Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos: i) PCSJA20-11517 del 15.3.2020; ii) PCSJA20-11518 del 16.3.2020; iii) PCSJA20-11526 del 22.3.2020; iv) PCSJA20-11532 del 11.4.2020; v) PCSJA20- 11546 del 25.4.2020; vi) PCSJA20-11549 del 7.5.2020; vii) PCSJA20-11556 del 22.5.2020 y; viii) PCSJA20-11567 del 5.6.2020. [6] “Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor” [7] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [8] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [9]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.