11001-03-15-000-2020-03709-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / FALTA DISCIPLINARIA EN RELACIÓN CON LA CONDUCTA DELICTIVA – La inexistencia de delito no supone la ausencia de falta disciplinaria / ABSOLUCIÓN PENAL – Es diferente a la decisión disciplinaria [L]a Sala considera que no se configura el defecto fáctico aludido por el accionante en la presente demanda de tutela.

Si bien el juez penal concluyó en el proceso penal que el hoy accionante debía ser absuelto del delito de tentativa de hurto agravado, lo cierto es que, como lo advierte el juez contencioso en su sentencia, ello no deviene en que no se hubiese cometido la falta disciplinaria contenida en el numeral 2 del artículo 34 del CDU, consistente en [abstenerse de cualquier acto que implique abuso indebido del cargo].

(…) De manera que, aunque exista un fallo que absuelva la responsabilidad penal al accionante, ello no quiere decir que la conducta desplegada por el servidor público no se tipifique dentro de una falta disciplinaria. (…) Por todo lo anterior, la Sala estima que no se configura el defecto fáctico aludido por la accionante, comoquiera que no observa un ejercicio valorativo de la prueba que contuviera un error ostensible, manifiesto y flagrante.

Por ende, el análisis y la valoración que realizó el juez a los medios de convicción resultan: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y (ii) cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03709-00(AC) Actor: JHON FREDY GUTIÉRREZ TRASLAVIÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A y JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ. La Sala decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Jhon Fredy Gutiérrez Traslaviña, a través de apoderada judicial, en contra de las sentencias de 5 de febrero de 2019 y de 22 de octubre de 2019, proferidas por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Jhon Fredy Gutiérrez Traslaviña, quien actúa a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela en contra del Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «A DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, TRABAJO y LA SEGURIDAD SOCIAL», cuya vulneración le atribuye a las sentencias de 5 de febrero de 2019 y de 22 de octubre de 2019, proferidas por las citadas autoridades judiciales, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número núm. 11001-33-42-05-2017-00455-00.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifiesta que en el año 2009 se desempeñaba como detective del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. Aduce que el 17 de noviembre de 2009 se encontraba con su compañero Elkin Manuel Luna Muñoz, trasladándose hacia sus residencias en el taxi de placas VDJ 141, de propiedad del DAS, cuando fueron «intempestivamente cerrados» por un taxi de placas SIH 800, conducido por el señor Jorge Enrique Canro Vargas.

Relata que el señor Jorge Enrique Canro Vargas estaba transportando al señor Julio Elías Pinzón Vargas, quien se encontraba en el interior del taxi gritando «que lo iban a matar, a secuestrar y a desaparecer y que lo estaban siguiendo». Señala que respondió a los gritos de auxilio del ciudadano y que se bajó del taxi con el arma de fuego en la mano, junto a su compañero Elkin Manuel Luna Muñoz.

Asevera que se identificaron como detectives del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y que el señor Julio Elías Pinzón Vargas, pasajero del taxi, no cesaba de gritar que había contactado la línea 123 de la Policía Nacional y que venía en camino una patrulla. Afirma que al lugar de los hechos arribó el Teniente de la Policía Nacional Giovanni Álvarez Sánchez, quien trasladó a los señores Julio Elías Pinzón Vargas, Elkin Manuel Luna Muñoz y al accionante al CAI de Normandía. Indica que, en razón a lo anterior, el DAS inició el proceso disciplinario en contra de él y de su compañero Elkin Manuel Luna Muñoz, formulándoles el siguiente cargo: […] El señor JHON FREDY GUTIERREZ TRASLAVIÑA, el 17 de noviembre de 2009, en su condición de Detective 208-06, asignado a la Subdirección Antisecuestro – DAS presuntamente abuso indebidamente de su cargo de detective cuando en compañía del señor ELKIN MANUEL LUNA MUÑOZ, de manera irregular decidió realizar en la ciudad de Bogotá D.C. un procedimiento consistente en interceptar el vehículo de servicio público Taxi de placas SIH800, Marca Hyundai, el cual era conducido por el señor JORGE ENRIQUE CANRO VARGAS, y donde se desplaza como pasajero el ciudadano JULIO ELIAS PINZON VARGAS, a quien increparon encontrándose en el interior del citado vehículo sin tener previamente una orden judicial o misión de trabajo expedida por autoridad competente, porque según ellos, el señor PINZON VARGAS supuestamente se encontraba involucrado en el delito de tráfico de moneda extranjera que al parecer transportaba en su equipaje, situación que al ser verificada por parte de la Policía Nacional la misma no correspondía a la realidad una vez se revisó el equipaje del quejoso por lo policiales a solicitud de los investigados […] Asevera que al tiempo en que se inició la actuación disciplinaria se inició una investigación penal por la presunta comisión del delito de tentativa de hurto.

Señala que el Juzgado Quinto Penal Municipal de Conocimiento del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 14 de agosto de 2013, profirió fallo absolutorio por inexistencia del hecho punible. Expone que solicitaron al DAS que tuviese como prueba trasladada al proceso disciplinario los testimonios recaudados en el proceso penal, así como la copia de sentencia absolutoria.

Resalta que, pese a la solicitud anterior, el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, mediante la Resolución 10065 de 2013, los sancionó disciplinariamente, sin tener en cuenta las pruebas trasladadas. Asimismo, indica que promovió recurso de apelación en contra de la sanción, por lo que, mediante Resolución No. 008 de 2014, se resolvió el referido recurso señalando lo siguiente: «se aprecia que le asiste plena razón a la recurrente en relación con la omisión del sentenciador de primera instancia en analizar y valorar el fallo penal absolutorio de marras, No obstante, tal determinación no altera al contexto el sentido del fallo que se revisa».

En razón a lo anterior, el accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la demanda número 11001-33- 42-05-2017-00455-00, para obtener la nulidad de las Resoluciones No. 10065 de 30 de agosto de 2013, 008 de 14 de enero de 2014 y 0225 de 11 de abril de 2014. El conocimiento del medio de control le correspondió al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, despacho que, mediante sentencia de 5 de febrero de 2017, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

La decisión judicial de primera instancia fue apelada, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante sentencia de 22 de octubre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia, sosteniendo, en síntesis, que la decisión disciplinaria es distinta a la absolución penal. Concluye señalando que las decisiones proferidas por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, incurrieron en un defecto fáctico al desconocer el acervo probatorio.

III. PRETENSIONES El extremo accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones[1]: […] 1. Tutelar de manera transitoria al Señor JHON FREDY GUTIERREZ TRASLAVIÑA los derechos fundamentales A DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, TRABAJO y LA SEGURIDAD SOCIAL por lo anteriormente expuesto. 2. Que, como consecuencia de lo anterior, se REVOQUE la Sentencia del día 10 de octubre de 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, M.P. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES dentro del Proceso No. 2017 – 455 – 01. 3.

Que, como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, M.P. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES, emitir nuevo fallo dentro del Proceso No. 2017-455-01, accediendo a las pretensiones solicitadas en dicha demanda. 4. Que se condene a las demandadas al pago de las costas y agencias en derecho […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 1 de septiembre de 2020, admitió la acción de tutela promovida por el señor Jhon Fredy Gutiérrez Traslaviña en contra del Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A. En la referida providencia se vincularon, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al señor Elkin Manuel Luna Muñoz y al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS - hoy Unidad Nacional de Protección. Asimismo, se solicitó al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, en calidad de préstamo, el expediente contentivo la demanda de reparación directa número de radicado 11001-33-42-050-2017-00455-00.

Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 9 de septiembre de 2020. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, éstas intervinieron en los siguientes términos: El Patrimonio Autónomo Público PAP - Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y Su Fondo Rotatorio, a través de apoderada judicial, solicitó a esta Corporación judicial declarar la improcedencia de la acción de tutela en el presente caso o, en su defecto, denegar el amparo de los derechos fundamentales alegados por los actores.

Como fundamento de lo anterior, indicó que no se cumplía con el requisito de inmediatez, porque «las providencias judiciales que motivaron la presente acción de tutela fueron notificadas el 06 de febrero de 2019 y el 22 de octubre de 2019, pero sólo hasta el 18 de agosto de 2020, es decir, casi diez meses después, el accionante a través de apoderada judicial acude a este instrumento procesal alegando la vulneración de sus derechos fundamentales».

Respecto del defecto fáctico indicó: «el defecto fáctico alegado por el tutelante no se configura, teniendo en cuenta que tanto el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, efectuaron un análisis riguroso de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, es decir, la decisión judicial adoptada tiene sustento en la valoración del material probatorio conducente, pertinente y útil recaudado, dentro de las cuales está el fallo penal absolutorio, que echa de menos el tutelante».

Por ende, señala: «las conclusiones alcanzadas por la tutelante no pueden ser vistas como sustento del defecto que alega, en el entendido que no pasan de ser meras apreciaciones de índole subjetivo que se alejan de la realidad y que persiguen pasar por encima de la cosa juzgada en el presente asunto». La Unidad Nacional de Protección – UNP, a través de apoderada judicial y mediante escrito de 11 de septiembre de 2020, solicitó la desvinculación de la entidad.

Como fundamento de la solicitud señaló, en síntesis, lo siguiente: «no existe conexión entre lo manifestado y pretendido por la abogada del accionante y el objeto de esta Unidad razón por la cual, NO existe conexidad entre las pretensiones de la tutela y la función de la UNP». El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, a través del magistrado ponente de la decisión censurada y mediante escrito de 11 de septiembre de 2020, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda de tutela, para lo cual argumentó lo siguiente: […] se resaltó en el fallo atacado que la conducta punible que le fue atribuida al accionante dentro del proceso penal consistió en hurto calificado y agravado, lo cual no guarda ninguna relación con la conducta disciplinable que le fue reprobada a aquél en el proceso disciplinario, esto es, infringir el deber de todo servidor público contemplado en el numeral 2 del artículo 34 del CDU consistente en “abstenerse de cualquier acto que implique abuso indebido del cargo”, al señalarse que aquél procedió a “requisar su equipaje (refiriéndose al ciudadano Julio Elías Pinzón Vargas) buscando moneda extranjera, sin contar con misión de trabajo alguna”, motivo por el cual no se evidenció en esa oportunidad ni tampoco actualmente que incidencia puede tener las resultas del proceso penal respecto a lo resuelto en el proceso disciplinario, cuando en este último el objeto del debate se circunscribió al incumplimiento del deber legal ya referido, siendo ese un aspecto que en ningún momento se consideró en el proceso penal.

Finalmente, en lo concerniente al defecto fáctico por indebida valoración probatoria atribuido al fallo de segunda instancia del 10 de octubre de 2019, es del caso señalar que en esa providencia fueron resueltos todos los cuestionamientos planteados en la demanda objeto de estudio sobre unos supuestos errores probatorios en los fallos disciplinarios, precisándose sobre ese aspecto que si bien en la declaración rendida dentro del proceso disciplinario por el señor Jorge Enrique Canro Vargas, el mismo no hizo referencia expresa a que el accionante efectivamente hubiere realizado algún procedimiento de búsqueda de moneda extranjera, no debe perderse de vista que en dicha diligencia nadie interrogó al testigo a efectos de que precisara sobre como procedió aquél frente al ciudadano Julio Elías Pinzón Vargas, motivo por el cual el hecho que el testigo en comento no aludiera expresamente a que aquél realizó un procedimiento de búsqueda de moneda extranjera, ese silencio no conduce indefectiblemente a que dicho acontecimiento no se haya suscitado, más aun cuando del acervo probatorio recaudado dentro del proceso disciplinario se contaba con otros elementos de juicio que permitieron al fallador disciplinario arribar a esa conclusión […].

Las demás autoridades y personas vinculadas guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra de las sentencias de 5 de febrero de 2019 y de 22 de octubre de 2019, proferidas por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar si el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, vulneraron los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social del accionante, con ocasión de las providencias de 5 de febrero de 2019 y de 22 de octubre de 2019, dictadas en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-42-05-2017-00455-00, mediante las cuales las autoridades judiciales censuradas denegaron las pretensiones de la demanda.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con el defecto alegado, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Cuestión previa La Unidad Nacional de Protección – UNP solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto considera que carece de legitimación en la causa por pasiva para comparecer. Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, por cuanto la Unidad Nacional de Protección fungió como parte demandada dentro del medio de control objeto de amparo, por lo que su vinculación al presente trámite constitucional, como sujeto procesal pasivo, resulta necesaria, dado el interés que le asiste en los resultados del proceso.

En atención a lo anterior, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Unidad Nacional de Protección. VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[8]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.5. El caso concreto El ciudadano Jhon Fredy Gutiérrez Traslaviña, quien actúa a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela en contra del Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «A DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, TRABAJO y LA SEGURIDAD SOCIAL», cuya vulneración le atribuye a las sentencias de 5 de febrero de 2019 y de 22 de octubre de 2019, proferidas por las citadas autoridades judiciales, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número núm. 11001-33-42-05-2017-00455-00.

La parte accionante argumenta que las decisiones judiciales cuestionadas incurrieron en defecto fáctico porque omitieron valorar las pruebas documentales allegadas junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En este punto, la Sala debe precisar debe precisar que, comoquiera que la decisión que dio por terminado el proceso número 11001-33-42-05-2017-00455- 00 fue la providencia de 22 de octubre de 2019, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, solo se analizará si esta última incurrió en los yerros denunciados por el accionante.

De manera que, en razón a lo anterior, la Sala no realizará análisis respecto de la sentencia de 5 de febrero de 2020, proferida en primera instancia por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá. VI.5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen parcialmente, en razón a: Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son la igualdad y el debido proceso[9].

La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.

Respecto del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad, la Sala encuentra que se cumple con el requisito de subsidiariedad porque contra de la providencia de 22 de octubre de 2019, proferida en segunda instancia por la autoridad judicial accionada, no procede otro medio de defensa. La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[10], dado que la sentencia censurada data del 22 de octubre de 2019 y fue notificada al accionante el mismo día. A su vez, la presente acción de tutela fue radicada el 12 de agosto de 2020 ante esta Corporación. Ahora bien, teniendo en cuenta lo que ha sostenido esta Sala de Decisión en ocasiones anteriores, pese a que el término de 6 meses concluyó el 22 de abril de 2020, lo cierto es que las condiciones de asilamiento obligatorio y las medidas de restricción del derecho a la libertad de locomoción imposibilitaron que la acción de amparo se presentara antes del 22 de abril de 2020.

Por lo que se estima que se cumple con el requisito de inmediatez de la solicitud de amparo. VI.5.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala de Decisión abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante.

Para el caso concreto, se debe analizar si se configuró un defecto fáctico relacionado con que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección omitió valorar «las pruebas allegadas con la demanda, relativas al proceso penal, tales como Audiencia Pública de Juicio Oral, con radicado 156646 Proceso numero 110016000050200938446 donde se profiere sentencia absolutoria a favor del señor JHON FREDY GUTIERREZ TRASLAVIÑA».

VI.5.2.1. Análisis del defecto fáctico La Sección Primera del Consejo de Estado, en oportunidades pasadas, ha señalado que este defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio y/o la valoración defectuosa del material probatorio. Entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, se configurará este defecto[11].

La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia de unificación SU- 448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales[12].

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada[13].

Además, esta Sección Primera ha identificado que, para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial[14].

Por último, se debe recalcar e iterar que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión; pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios[15].

Descendiendo al sub judice, la Sala encuentra que el accionante plantea el siguiente argumento como fundamento del defecto fáctico: […] tanto el JUZGADO CINCUENTA (50) ADMINISTRATIVO DE BOGOTA SECCIÓN SEGUNDA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION “A”, M.P. Doctor NESTOR JAVIER CALVO CHAVES, desconocieron de manera flagrante las pruebas allegadas con la demanda, relativas al proceso penal, tales como Audiencia Pública de Juicio Oral, con radicado 156646 Proceso numero 110016000050200938446 donde se profiere sentencia absolutoria a favor del señor JHON FREDY GUTIERREZ TRASLAVIÑA (…) Para el caso que nos ocupa, es evidente que, a pesar de las pruebas obrantes dentro del expediente, los falladores argumentaron sus decisiones únicamente en que el procedimiento disciplinario y proceso penal son independientes sin tener en cuenta la importancia de las pruebas recolectadas en este último, por lo que se desconocieron tales elementos por parte del Juzgador de primera y segunda instancia, creando así una clara vulneración de derechos fundamentales.

Lo anterior, toda vez que nunca se discutió la independencia de los procesos penales y disciplinarios, sin embargo en el presente caso se demostró que el señor JHON FREDY GUTIERREZ TRASLAVIÑA, presento una prueba trasladada al proceso disciplinario adelantado por el DAS, las cuales consistían en testimonios debidamente practicados por un Juez Penal, esto es un administrador de justicia, sin que los mismo hayan sido siquiera valorados, como ellos mismo lo afirman y como se encuentra plenamente probado […].

En este contexto, esta Sala de Decisión pone de presente los siguientes apartes de la providencia judicial atacada, en los que se evidencia, contrario a lo sostenido por la accionante, que sí existió en sede contenciosa un riguroso análisis de los medios de convicción. Al respecto la providencia atacada señala: […] Del material probatorio recaudado en el sub examine, se acreditó que el proceso disciplinario que se adelantó en contra de los demandantes se originó por motivo de un memorando suscrito por el Subdirector Antisecuestro del extinto DAS dirigido al Jefe de Oficina de Control Disciplinario el 20 de noviembre de 2009, mediante el cual se puso de presente un informe suscrito por los propios demandantes en el que ponían de presente un incidente suscitado el 12 de noviembre de 2009 en horas de la noche cuando se movilizaban en un vehículo oficial y fueron conducidos ante un CAI de la Policía Nacional ante requerimiento de un ciudadano. (…) En razón a los anteriores acontecimientos, la entidad demandada, mediante auto del 16 de abril de 2010 decidió dar apertura a indagación preliminar (…) Luego, una vez practicadas unas pruebas ordenadas en la anterior actuación, dicha entidad, mediante auto N° 4077 OCDI.J del 8 de abril de 2013, resolvió formular pliego de cargos contra los demandantes endilgándoles la comisión de una conducta disciplinable establecida en el numeral 2 del artículo 34 del CDU bajo la descripción típica correspondiente a “son deberes de todo servidor público: abstenerse de cualquier acto que implique abuso indebido del cargo”.

(…) En ese estado de cosas, la Sala debe destacar que las razones de la sanción impuesta por la entidad demandada a los demandantes consistió básicamente en que “Aparece mostrado en autos que los aquí investigados fueron las personas que hicieron parquear el rodante automotor tipo taxi en se (sic) movilizaba JULIO ELÍAS PINZÓN VARGAS, Pretendiendo revisar su equipaje buscando moneda extranjera coma sin contar comisión de trabajo algunas comas de conformidad con el memorando No. SANT-GPJ-418941-1 de fecha 10 de mayo de 2010 (…), suscrita por OSWALDO BELTRÁN JARAMILLO, Control Operativo de la Subdirección Antisecuestro del DAS, unido al hecho de que Las investigaciones judiciales sobre ingreso ilegal de moneda extranjera no guarda ninguna relación con la actividad misional te la dependencia donde estaban adscritos JHON FREDY GUTIERREZ y ELKIN MANUEL LUNA MUÑOZ […].

Asimismo, el ad quem en la providencia objeto de tutea explicó la diferencia en la responsabilidad penal y la disciplinaria, para concluir lo siguiente: […] descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que si bien es cierto (que) los hechos que desencadenaron en que se abriera contra los demandantes un proceso penal y otro disciplinario fueron básicamente los mismos, no resulta ninguna sorpresa que mientras en el primero de ellos se hubiere resuelto absolver de toda responsabilidad a los demandantes (…) no ocurre lo mismo en materia disciplinaria, puesto que, cómo fue anotado, lo determinante a considerar en este último tipo de asuntos consiste en el quebrantamiento de deberes funcionales, cómo efectivamente así les fue reprobado a los demandantes, y lo cual no necesariamente debe coincidir con la comisión de un delito, puesto que en este último tipo de asuntos no se analiza obligatoriamente el ejercicio de la función pública, mientras que el proceso disciplinario que se adelantó contra los demandantes ese fue el objeto del debate, de ahí que, contrario a lo planteado por el demandante, un mismo hecho sí puede generar en una declaratoria de responsabilidad disciplinaria y, a su vez, en una exoneración de responsabilidad penal.

Además, cabe resaltar que en sub lite la conducta punible que le fue atribuida a los demandantes dentro del proceso penal consistió en hurto calificado y agravado, lo cual no guarda ninguna relación con la conducta disciplinable que fue reprobada en el proceso disciplinario, esto es, infringir el deber de todo servidor público contemplado en el numeral 2 del artículo 34 del CDU consistente en “abstenerse de cualquier acto que implique abuso indebido del cargo”, al señalarse que aquellos procedieron a “revisar su equipaje (refiriéndose al ciudadano Julio Elías Pinzón) Buscando moneda extranjera, sin contar con comisión de trabajo alguna”, motivo por el cual, contrario lo planteado en la apelación, no se evidencia ni se entiende qué incidencia pueda tener las resultas del proceso penal respecto a lo resuelto en el proceso disciplinario, cuando este último el objeto del debate se inscribió el incumplimiento del deber legal ya referido, siendo ese un aspecto que en ningún momento se consideró el proceso penal […].

Visto lo anterior, la Sala considera que no se configura el defecto fáctico aludido por el accionante en la presente demanda de tutela. Si bien el juez penal concluyó en el proceso penal que el hoy accionante debía ser absuelto del delito de tentativa de hurto agravado, lo cierto es que, como lo advierte el juez contencioso en su sentencia, ello no deviene en que no se hubiese cometido la falta disciplinaria contenida en el numeral 2 del artículo 34 del CDU, consistente en ¨[abstenerse de cualquier acto que implique abuso indebido del cargo]¨.

De manera que, aunque exista un fallo que absuelva la responsabilidad penal al accionante, ello no quiere decir que la conducta desplegada por el servidor público no se tipifique dentro de una falta disciplinaria. Por todo lo anterior, la Sala estima que no se configura el defecto fáctico aludido por la accionante, comoquiera que no observa un ejercicio valorativo de la prueba que contuviera un error ostensible, manifiesto y flagrante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Unidad Nacional de Protección.

QUINTO: DEVOLVER el expediente en préstamo al juez de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Presidenta | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Salva voto | | P (15) ----------------------- [1] Folios 42 a 44 del expediente de amparo de la referencia. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Previstos en los artículos 13 y 29 de la Carta Superior. [10] Al respecto, ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad. [11] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de octubre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02048-00. [12] En ese sentido, la Corte Constitucional, también plantea en la sentencia T-459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada». [13] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único el de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [14] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-04496-00. [15] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-00124-00.