ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / PRUEBAS DE OFICIO – Estudio de la necesidad de la prueba / PROVIDENCIA QUE NIEGA SOLICITUD DE PRUEBAS DE OFICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO U HOSPITALARIO – No se acreditó transfusión irregular de componentes sanguíneos / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN [C]orresponde al juez de la causa procurar que la facultad probatoria de oficio se despliegue en conjunto con la actividad probatoria del proceso.
Por lo que es razonable que el juez considerara la oportunidad de la solicitud a efecto de decidir si ejercía sus facultades oficiosas. (…) Ahora bien, aunque esta sala encuentra apropiado que el juez haya considerado en su decisión la oportunidad de la solicitud, la celeridad del proceso y el equilibrio procesal; lo cierto es que tales circunstancias no impidieron que se adelantara el estudio de necesidad de las pruebas solicitadas por el Ministerio Público.
El tribunal accionado dejó claro que, a pesar de las anteriores consideraciones, por tratarse de un caso que involucra los derechos de un menor de edad, procedería con el análisis de fondo la solicitud. En el despliegue del estudio de la necesidad de la prueba dijo que, respecto del hecho que se pretende probar, es decir, si las unidades de sangre estaban contaminadas, no existía punto oscuro, duda o controversia que debiera esclarecerse por medio de las pruebas de oficio.
(…) Como se observa el análisis de necesidad de la prueba, no es arbitrario ni irracional, sino que se armoniza con el objeto de la solicitud y las pruebas que ya obran en el proceso (utilidad de la prueba), de manera que si en consideración del juez de la causa, la prueba no es necesaria porque ya cuenta con los medios de convicción pertinentes para adoptar la decisión, puede, y más aún cuando se trata del ejercicio de sus facultades probatorias, desestimar el decreto de la prueba por considerarla superflua.
(…) El juez expuso de manera razonable y dentro de las reglas de la sana crítica, que con las pruebas del proceso se acredita que la unidad de sangre No. 20081729 fue objeto de las pruebas requeridas con miras a descartar que estuviera contaminada con el VIH. Ahora, no se desconoce el margen de error que deviene de la ventana inmunológica, pero tal asunto, el de los riesgos del procedimiento y el consentimiento informado, fueron objeto de valoración en el acápite de consideraciones de la sentencia. (…) [E]l margen de análisis del juez de tutela es restringido en relación con el defecto fáctico, y que, por lo tanto, la sentencia de tutela no puede dirigirse a imponer el criterio valorativo del juez constitucional sobre el del juez de la causa, pues ello implicaría inmiscuirse en la competencia ajena y desconocer los principios de autonomía e independencia judicial.
En esa línea, corresponde al juez constitucional verificar un error flagrante u ostensible en el juicio valorativo y además que tenga incidencia definitiva en el sentido de la decisión. (…) Dado que es claro que el juez de la causa presentó de manera razonada la decisión de no decretar la prueba de oficio, en aplicación de las reglas de la sana crítica.
Para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado, por el contrario, se evidencia un ejercicio juicioso del juez de la causa en la motivación de la decisión de negar la prueba de oficio solicitada. (…) En lo que respecta al defecto por violación directa a la Constitución política, comoquiera que estaba cimentado en los mismos argumentos que el defecto fáctico, la Sala descarta su materialización por las razones ya expuestas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03472-00(AC) Actor: SHIRLEY DUCUARA CASTILLO Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Shirley Ducuara Castillo y el menor JEVD, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 28 de julio de 2020[1], actuando mediante apoderado especial, la señora Shirley Ducuara Castillo, en nombre propio y en representación de su hijo menor JEVD, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Tolima por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y los derechos de los niños.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Solicito honorable Magistrado(a) que como Juez Constitucional ampare los derechos fundamentales de mi mandante al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, prevalencia de los derechos de los niños y al derecho a la defensa y contradicción contemplados en los artículos 29 y 229 superiores o cualquier otro que se considere vulnerado por la vía de hecho en que incurrió el operador judicial al tipificar con su decisión un defecto fáctico u otro. 2.
Como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales de mi representada se ordene dejar sin efecto la providencia judicial de segunda instancia del 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso adelantado a través del medio de control de reparación directa, radicado 73001-33-33-001-2013- 01072-01. 3.
Se ordene al Tribunal Administrativo de Tolima en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, decretar pruebas de oficio y con base en ellas proferir una nueva providencia.”[2] 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Hechos relativos al historial clínico del paciente previo al diagnóstico 2.1.
El 12 de febrero de 2008, el menor JEVD, hijo de la accionante, ingresó a urgencias del Hospital la Misericordia de Bogotá, por presentar palidez y fiebre. Durante el tiempo que permaneció internado en el centro médico se le realizaron diferentes exámenes, procedimientos y diagnósticos, de los que se destacan: (i) El 13 de febrero de 2008, se diagnosticó al menor con “bisitopenia en estudio” y “síndrome hepatoesplénico”.
(ii) El 14 de febrero de 2008, se le transfundió 1 unidad de glóbulos rojos y 4 unidades de plaquetas. (iii) El 18 de febrero de 2008, se realizó un “aspirado de médula más toma de biopsia”. (vi) El 19 de febrero de 2008, se le diagnosticó “leucemia linfoide aguda” y se programó quimioterapia intratecal, procedimiento que se llevó a cabo el 21 de febrero de 2008. 2.2.
Como los familiares del menor residen en Ibagué, solicitaron seguir con el tratamiento del menor en dicha ciudad, motivo por el que se ordenó su remisión al centro médico de esa ciudad. El menor ingresó al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué el 25 de febrero de 2008, con diagnóstico de “leucemia linfoide aguda”. Allí le practicaron exámenes de laboratorio, y le ordenaron transfundir 3 unidades de plaquetas.
Este centro médico realizó los siguientes exámenes, procedimientos y diagnósticos: (i) El 28 de febrero de 2008, se obtienen los resultados de laboratorios. La serología HEP B, C y HIV 1, 2 NEGATIVOS. (ii) El 4 de marzo de 2008 se realizó biopsia de médula ósea, punción lumbar y quimioterapia. También se ordenó transfundir sangre y plaquetas.
(iii) El 5 de marzo de 2008, se transfundieron glóbulos rojos y plaquetas. (iv) El 29 de abril de 2008, se transfundieron 230 cc de sangre y 3 unidades de plaquetas. Las transfusiones de sangre y plaquetas continuaron de manera constante entre el 4 de marzo y 23 de junio de 2008. 2.3. Posteriormente, se continuó con el tratamiento del menor en el Instituto de Cancerología de Bogotá para el aspirado de médula ósea, con la misma profesional que llevaba su caso, quien le ordenó laboratorios, entre ellos los de hepatitis B, C y HIV 1, 2. 2.4.
El 30 de septiembre de 2011, el Instituto de Diagnóstico Médico – Idime entregó el resultado de los laboratorios resultando el menor JEVD positivo para VIH. Del medio de control de reparación directa No. 2013-01072 2.5. A raíz del diagnóstico por VIH que afectó la salud del menor JEVD, en ejercicio del medio de control de reparación directa, la señora Shirley Ducuara Castillo y su grupo familiar demandaron al Hospital Federico Lleras Acosta ESE por falla en la prestación del servicio médico.
En dicho proceso, se vinculó como tercero con interés a la Fundación Hospital de la Misericordia; y como llamados en garantía, se vinculó a la Previsora S.A. Compañía de Seguros y a Seguros del Estado S.A. 2.6. Del asunto conoció el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, que mediante sentencia del 30 de junio de 2017 negó las pretensiones de la demanda al no encontrar acreditada una falla en el servicio atribuible al Hospital demandado.
El juzgado expuso que el contagio del menor “no puede ser imputado al Hospital Federico Lleras Acosta ni al tercero con interés (…), puesto que previo a realizar las transfusiones de sangre como parte del tratamiento para la enfermedad base, (…) se efectuaron los exámenes de laboratorio que arrojaron NO REACTIVO para VIH.”[3] 2.7. La anterior fue apelada por la parte demandante, pidiendo la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y que se declarara la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Consideraron que en este caso no había lugar a la aplicación rígida de la carga de la prueba, ya que la jurisprudencia contenciosa ha aceptado que esta se invierta en caso de dificultad probatoria. Resaltaron que para la familia demandante era imposible probar cuál fue la circunstancia que causó el daño, pues es una información que reposa en las entidades médicas demandadas, y por tanto, era a ellos a quienes les correspondía probar la diligencia en el proceso de transfusiones, al margen de las pruebas realizadas a las unidades de sangre. 2.8.
El procurador Judicial Administrativo asignado al caso, el 22 de octubre de 2018 radicó memorial solicitando que se decretaran pruebas de oficio en segunda instancia. Explicó que la madre del menor había investigado que la sangre transfundida de la donación No. 20081729, correspondía a una persona que manifestó síntomas propios del VIH, y que falleció el 18 de diciembre de 2012, por lo que requirió que se decretaran pruebas de oficio con miras a verificar que el donante Jhon (…) en efecto sufría la enfermedad, y de esta manera hacer trazabilidad específica de los exámenes y controles posteriores que se hicieron a la unidad de sangre identificada con el número 20081729. 2.9.
El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 27 de febrero de 2020, confirmó la decisión de primera instancia. Explicó que el elemento de imputación no se encontraba acreditado en el caso, ya que las entidades que realizaron transfusiones de unidades de sangre al menor demostraron que “la atención brindada y el manejo que se le dio a las transfusiones realizadas fueron ajustadas a la normatividad vigente, por lo que al no haberse demostrado fehacientemente la imputación fáctica y jurídica, ni la relación de causalidad adecuada entre el presunto daño y la actuación de la entidad como elemento esencial de la responsabilidad Estatal, debe confirmarse en su integridad la sentencia de primer grado.”[4] Frente a la solicitud de pruebas de oficio, indicó que la intervención del Ministerio Público fue extemporánea; que el decreto oficioso de pruebas es una potestad o facultad del juez de la causa; que la prueba es inútil en tanto que el supuesto de hecho que pretende probar ya tiene respaldo probatorio en el proceso y que el uso de esa facultad, en el caso concreto, tendría importantes repercusiones en el equilibrio procesal de las partes y afectaría el principio de buena fe procesal. 3.
Fundamentos de la acción 3.1. La parte accionante acusa que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto fáctico y violación directa a la Constitución Política. Estos cargos se cimientan de manera específica, en la decisión de la autoridad de negar la solicitud de pruebas de oficio que fue radicada por el agente del Ministerio Público asignado al proceso. 3.2.
Dijo que la argumentación y solicitud de práctica de pruebas presentada por el procurador era necesaria para adoptar una decisión que se acompasara con la verdad de los hechos, y no con una mera “verdad procesal”. Expuso que la búsqueda de la justicia y verdad natural, sobre el resguardo de las meras formalidades, adquieren un matiz trascendental cuando están en discusión el reconocimiento del derecho a la reparación de un niño, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás. Recordó que se materializa el defecto fáctico en la dimensión negativa cuando no se decreta la práctica de una prueba determinante en el proceso sin que medie justificación alguna.
Aunque reconoció que la autoridad motivó la decisión de no ejercer sus poderes probatorios de oficio, reprochó que sus razones se fundamentaron en el equilibrio procesal de las partes, en la celeridad del proceso y en las pruebas del proceso que respaldan las pruebas a las que fueron sometidas las unidades de sangre transfundidas, por lo que la prueba no es útil.
Advirtió que los magistrados de la Sala de decisión omitieron que al donante Jhon (…) no se le realizó trazabilidad en relación con las unidades de sangre donadas. Consideró que la negativa del decreto de pruebas de oficio no se justificó a la luz de los derechos fundamentales del menor y del correcto análisis de las pruebas del plenario, lo que en su consideración, se traduce en una evidente lesión de los derechos fundamentales del niño. Como fundamento de este alegato relacionó la sentencia SU 768 de 2014. 3.3.
La sentencia accionada violó los derechos de los actores porque desconoció la realidad probatoria del proceso. El tribunal indicó que se realizó la trazabilidad de un “donante presuntamente infectado” y ello es falso. La incidencia de esta falsa proposición adquiere mayor gravedad, si se tiene en cuenta que se omitió el decreto y práctica de pruebas conducentes, pertinentes y útiles que hubieran dilucidado la verdad de los hechos e incidido en el sentido de la decisión adoptada.
Acusó que la providencia acusada pasó el límite de la irracionalidad y trascendencia, fue ostensible y flagrante, porque la justificación para denegar las pruebas de oficio desconoció la búsqueda de la verdad material y vulneró los derechos de un menor que requería justicia, debido a que la única fuente posible de contagio fue el Hospital y ello hubiera podido corroborarse, de haberse decretado las pruebas de oficio requeridas por el Ministerio Público. 3.4.
En lo que respecta al defecto por violación directa a la Constitución, dijo que la decisión de negar pruebas solicitadas por el Ministerio Público no pasó “por el tamiz de los mandatos de los artículos 4, 44 y 228 de la Constitución Política, ignorados totalmente por el operador judicial accionado, decisión que tiñó de violatoria, además los derechos fundamentales del niño, esos preceptos superiores de obligatorio cumplimiento,”[5] 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 6 de agosto de 2020, el despacho ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó, en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso a María José Ramírez Ducuara, Flor María Castillo Olivares y Angie Katherin Pulido Castillo; al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué y al Hospital de la Misericordia de Bogotá; a La Previsora S.A. Compañía de Seguros y a Seguros del Estado S.A. y al Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Ibagué, todos estos, sujetos procesales dentro del proceso de reparación directa nro. 73001-33-33-001-2013-01072-00. 4.2.
El Tribunal Administrativo de Tolima, por conducto del ponente de la decisión acusada, realizó un breve recuento del trámite del proceso en cada una de las instancias y de la motivación de las sentencias que decidieron negar las pretensiones de la demanda en el caso sub examine. En lo que refiere al defecto fáctico alegado, dijo que en el proceso, las demandadas acreditaron la debida trazabilidad y evaluación de las unidades de sangre transfundida y se demostró que el resultado de las pruebas daba cuenta de que estaban libres de virus, entre ellos del VIH.
Expuso que la presencia de los sellos de calidad en la sangre y los resultados obtenidos, permiten concluir que las demandadas cumplieron con las obligaciones que les son exigibles, sin que pueda desprenderse de su actuación falla alguna que permita imputarles el daño alegado. “Se cumplieron los requisitos mínimos de calidad, existiendo debida diligencia y cuidado por parte del personal médico- asistencial y de las instituciones demandadas.” También dijo que en estos procedimientos, es menester considerar la incidencia de la denominada ventana inmunológica[6], como factor que escapa al control de los bancos de sangre y que permite exonerarles de responsabilidad, al ser un riesgo propio de la transfusión pese a agotar todos los protocolos establecidos.
En esta línea advirtió que en el proceso obra el consentimiento informado para la transfusión de componentes sanguíneos firmado por la madre del menor. Destacó que se demostró que la familia fue debidamente informada de los riesgos de los procedimientos médicos a los que sería sometido el paciente. Indicó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el daño sólo podría ser imputado a las demandadas, de acreditarse una falta de diligencia, cuidado y protección en el desarrollo del procedimiento de transfusión o análisis de las unidades de sangre, pero ello no se acreditó en el caso concreto.
Destacó que los hospitales demandados asumieron la carga de demostrar el debido y cuidadoso cumplimiento de sus obligaciones En ese orden agregó que “el argumento esgrimido por el recurrente tendiente a afirmar que se tornaba imposible para la parte actora probar el nexo causal entre la falla y el daño, quedó desvirtuado, pues no se le puede imponer a las accionadas una carga superior a probar el cumplimiento de sus obligaciones.” En lo relativo a la decisión de negar la prueba de oficio, advirtió que fue peticionada de manera extemporánea por el agente del Ministerio Público y que en todo caso no era relevante para resolver el caso ni tenía la potencialidad de influir en la decisión, pues los elementos probatorios oportunamente introducidos al proceso, daban cuenta de la diligencia de las entidades demandadas.
En su oportunidad, el tribunal dijo que, en el plenario quedó probado que la sangre de la donación No. 20081729, fue analizada conforme a las exigencias de la lex artis, por el banco de sangre obligado. En el plenario reposa la trazabilidad de los donantes incluido el que se indica que presuntamente murió como consecuencia de la infección por el VIH (folio 94 C. Principal).
Como se indicó, las pruebas del plenario descartan que el señalado donante fuera portador del VIH como lo sugirió el procurador. Así las cosas, aseveró que no era pertinente oficiar al banco de sangre del Hospital Federico Lleras Acosta para que remitiera el formato 25410 del 27 de abril de 2008, por cuanto lo que se quiso probar ya había sido objeto de verificación como consta a folio 94 del Cuaderno Principal, ratificado con el testimonio de la directora del Banco de Sangre del Hospital Federico Lleras Acosta (fl. 414 audiencia min. 44:35 a 1:20:18 parte 2).
Reiteró que en relación con los hechos objeto de prueba de oficio, al tribunal no le asistía incertidumbre o espacios oscuros, que requirieran de la actividad oficiosa del juez. 4.3. La Previsora SA Compañía de Seguros, por conducto de la representante legal de la sociedad, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela y, en consecuencia, que se mantenga incólume la sentencia del 27 de febrero de 2020, por ausencia de defecto fáctico.
Expuso que corresponde a la parte demandante la carga de la prueba y que en ejercicio de esa prerrogativa, la parte actora solicitó y aportó al proceso de reparación directa todos los medios de prueba que consideró relevantes con miras a que fuera decretada la responsabilidad del estado por los perjuicios sufridos por los demandantes, a partir de la falla médica que se acusa.
No obstante, en ejercicio de autonomía y en el marco de las reglas de la sana crítica, el juez de la causa resolvió que no se encontró probado el elemento de imputación del daño alegado. Advirtió que el Ministerio Público, cuando había transcurrido más de un año de haberse corrido traslado para alegar, peticionó que el juez decretara prueba de oficio.
Recordó que la solicitud fue negada porque el hecho objeto de prueba, ya había sido verificado por los medios de convicción obrantes en el proceso y, en consecuencia, considerando implicaciones temporales que tendría en el proceso recabar sobre este aspecto decidió no decretar la prueba de oficio. Es decir que, no es cierto que se hubiere desconocido la potestad oficiosa del juez, sino que se descartó razonadamente el uso de esta potestad.
Respecto de los poderes probatorios de oficio del juez de la causa relacionó sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de diciembre de 2018. 4.4. El despacho ponente, estando el proceso para fallo, evidenció que no se había surtido en debida forma las notificaciones respecto del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué, del Hospital de la Misericordia de Bogotá y del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué. En consecuencia, se profirió auto del 25 de agosto de 2020, en el que se requirió a la Secretaría de la corporación para que adelantara las notificaciones pendientes y se requirió al apoderado que suministrara los datos de contacto de las personas que conformaron la parte activa del proceso ordinario, a efectos de enterarlas de la existencia de esta acción y de la posibilidad de intervenir en ella. 4.5.
La Fundación Hospital de la Misericordia, por conducto de apoderada, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda comoquiera que la sentencia no comporta defecto alguno y que la parte accionante no demostró la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. Advirtió que la acción de tutela se interpuso a manera de tercera instancia para lograr obtener una decisión que favorezca las pretensiones de reparación directa de la demandante.
Agrega que la demanda de tutela no tiene la potencialidad de cambiar las decisiones que en sede judicial se adoptaron frente a la entidad que representa, porque los hechos de la demanda de tutela solo refieren a las actuaciones adelantadas por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué- 4.6. El Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, aportó la copia digitalizada del expediente ordinario y solicitó la remisión del escrito de tutela para poder pronunciarse respecto de las pretensiones de la acción. Al momento de proferirse esta sentencia no se había registrado intervención de esta autoridad. 4.7.
El apoderado de la parte demandante, allegó documento con los datos de contacto de María José Ramírez Ducuara, Flor María Castillo Olivares y Angie Katherin Pulido Castillo. Por conducto de la Secretaría General de esta Corporación se realizó la correspondiente notificación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[7], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[8] y especiales[9] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.
En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 3. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, el problema jurídico en este caso, se concreta en determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto fáctico y violación directa a la Constitución Política al negar el decreto de pruebas de oficio, solicitado por el Ministerio Público en el curso de la segunda instancia del proceso de reparación directa No. 73001-33-33-001-2013-01072-00, en el que se persigue la declaratoria de responsabilidad del Hospital Federico Lleras Acosta ESE, por falla médica. 4.
Análisis del defecto fáctico en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[10] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.
La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[11]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[12]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[13].
La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[14]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[15]. 4.2.
Es del caso precisar que, el análisis del defecto fáctico en sede de tutela debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado especial en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente al indicar que será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[16] 4.3.
Ahora bien, tenemos que en el caso concreto, la inconformidad de la parte actora radica en que el tribunal accionado desconoció la importancia del decreto de oficio de las pruebas indicadas por el Ministerio Público, las cuales tenían la aptitud de influir de manera importante en la decisión y de develar la verdad material de lo sucedido en el caso concreto.
Indicó que en los asuntos en los que se encuentran comprometidos los derechos de los niños, el juez está llamado a darle prevalencia a la búsqueda de la verdad material, sobre las meras formalidades en aras de hacer prevalecer los derechos de estos sujetos de especial protección constitucional. Dijo que aunque el tribunal expuso las razones de su decisión, las mismas resultan superfluas frente al valor de la información que aportarían los medios de prueba solicitados y que no es cierto que se haya realizado la trazabilidad en relación con las unidades de sangre donadas por el donante Jhon (…).
Advirtió que la irrazonabilidad y flagrancia de la decisión se concreta en que la justificación otorgada por el juez de la causa para negar la prueba de oficio, impidió la búsqueda de la verdad material y la protección de los derechos del menor, víctima de la falla médica. 4.4. Se recuerda que en la solicitud de pruebas de oficio, el Ministerio Público informó que la madre del menor había investigado que la sangre transfundida de la donación No. 20081729, correspondía a una persona que manifestó síntomas propios del VIH y que falleció el 18 de diciembre de 2012, por lo que requirió que se decretaran pruebas de oficio con miras a verificar que el donante (…) en efecto sufría la enfermedad y hacer trazabilidad específica de los exámenes y controles posteriores que se hicieron a la unidad de sangre identificada con el número 20081729. 4.5.
Teniendo claro que las inconformidades de los tutelantes refieren a la decisión del tribunal accionado de negar el decreto y práctica de pruebas de oficio solicitado por el Ministerio Público, conviene recordar las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Tolima para llegar a tal determinación. Al respecto en el numeral 2, “asunto previo”, del título de consideraciones, se resolvió la solicitud de decreto de pruebas de oficio, en los siguientes términos: “Así, en el caso bajo examen el Tribunal considera que no hará uso de la facultad oficiosa de decretar pruebas, puesto que, se itera, las partes contaron con oportunidades probatorias establecidas por el legislador para acreditar sus hechos, al punto que la prueba solicitada extemporáneamente por el Ministerio Público, en nada podría cambiar la decisión que adoptará el Tribunal con base en los elementos probatorios oportunamente solicitados, decretados y allegados al plenario como se expresará más adelante y lo único que generaría sería un mayor retardo injustificado en la adopción de una decisión de fondo, atentando contra los principios al debido proceso, celeridad, economía procesal e imparcialidad.
Huelga advertir que mediante providencia del 27 de septiembre de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que el Ministerio Público podía conceptuar frente al caso, y adicionalmente, se le concedieron otros 10 días más para este fin, guardando absoluto silencio, pues no se emitió concepto alguno sobre el particular; sin embargo, resulta un tanto extraño que transcurrido más de un (1) año de haberse concedido ese término se peticione el decreto de una prueba de oficio, trasladando esa carga procesal al operador judicial de manera extemporánea, cuando en su oportunidad la parte demandante pudo y debió solicitar pruebas pertinentes orientadas a zanjar las falencias probatorias que hoy echa de menos el Ministerio Público.
Según lo expresa la vista fiscal, en virtud del fallo de primera instancia, la señora madre del menor se dedicó a indagar sobre el tema, encontrando que a su hijo le fue transfundida la sangre de la donación No. 20081729 que corresponde al señor […], descubriendo así que el citado señor era portador de VIH, quien manifestó los síntomas propios del desarrollo de la enfermedad y falleció. Lo que no resulta razonable para el Tribunal es la razón por la cual la señora madre del menor, o su apoderado, hubieran ocultado esa información, y/o pospuesto la obligación de documentar su demanda antes de presentarla, ocultando en la práctica hechos que han debido poner de presente de manera oportuna al juez de conocimiento, pues ello equivale ni más ni menos a una absoluta falta de lealtad procesal, la cual se pretende ahora remediar, peticionando por conducto del Ministerio ¨público la ordenación oficiosa de unas pruebas que a todas luces resultan contrarias a la buena fe procesal, y que indiscutiblemente lesionan de manera ostensible el derecho de defensa de las partes demandadas.
Ahora bien, como quiera que en el presente asunto están en juego los derechos de un menor de edad, sujeto de especial protección Constitucional, el Tribunal somete a un tamiz mayor el análisis de la situación; sin embargo, para la Sala no es cierto lo afirmado por el señor procurador en su petición extemporánea, pues la sangre donada fue analizada conforme a las normas de la lex artis, por cada uno de los bancos de sangre aquí involucrados, valorada por el laboratorio de salud pública de la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, para su control externo, reposa en el plenario la trazabilidad de los donantes, incluso a la sangre donada por el señor […], se le hicieron todas las pruebas infecciosas, así (fol. 94 C. Principal).
(…) <<Numero de donación: 20081729; Fecha de Donación AAA/MM/DD: 2008-04-27; Apellidos (…); Nombres: Jhon (…); Tipo de Bolsa: Triple; componentes Separados: GRE- PFC- PQTA; Grupo Sanguíneo: O Pos; Resultado de la Prueba Infecciosas: HIV:NR: HBsAg: NR; HCV: NR; SIFILES: NR; CORE: NR; CHAGAS: NR; CHAGAS: NR; HTLV I-II; NR; Transmisión Automática de Resultados: SI;
Existe Seroteca: No; Destino Final de los Componentes: Luz (…) 2008-04-30- Descartado por volumen 2008-04-29- JEVD 2008-04-29>> Lo anterior descarta igualmente que el donante fuera portador del VIH como lo refiere el Procurador, o por lo menos para el momento de la donación el virus no fue detectado por las pruebas practicadas en su oportunidad, pues contrario a lo sostenido por la vista fiscal, tales pruebas se hicieron oportunamente (…).
Por lo anterior, considera la Sala que no es pertinente a estas alturas oficiar al banco de sangre del Hospital Federico Lleras para que remita el formato 25410 del 27 de abril de 2008, por cuanto lo que se quiere probar ya fue objeto de verificación como consta a folio 94 del Cuaderno Principal, ratificado con el testimonio de la Directora del Banco de Sangre del Hospital Federico Lleras Acosta.
Por todo lo anterior, se denegará el decreto de pruebas de oficio instadas por el Ministerio Público, máxime cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba, no surgen hechos o espacios oscuros de la controversia que requieran ser aclarados a través de esta facultad excepcional.”[17] (Destaca la Sala) 4.6.
De lo anterior deriva que, la decisión de negar la solicitud de pruebas de oficio no fue consecuencia del mero capricho de la Sala accionada, sino que esta consideró al menos tres factores: (i) la oportunidad de la solicitud.; (ii) las implicaciones del eventual decreto de la prueba frente al equilibrio procesal; (iii) las implicaciones del eventual decreto frente la celeridad del proceso; y (iv) la necesidad o utilidad de la prueba frente al hecho que se pretende probar. 4.7.
En cuanto a la razonabilidad de los argumentos para negar el decreto oficioso de pruebas, el accionante acusó que la oportunidad de la solicitud, el equilibrio y la celeridad del proceso no constituyen argumentos de peso frente a la búsqueda de la verdad material en un caso que involucra los derechos de un menor de edad, por lo que el juez de la causa debió acceder a la solicitud en garantía de los derechos del menor JEVD. 4.8.
Esta Sala no considera que el Tribunal accionado haya incurrido en yerro al ponderar tales circunstancias para adoptar la decisión respecto del decreto de las pruebas de oficio. Esto porque la solicitud comprometía el ejercicio de una facultad oficiosa del juez de la causa, en la que ya se había superado el periodo probatorio y las partes en despliegue de sus cargas procesales habían introducido y controvertido en el proceso los medios de convicción allegados por cada extremo.
La solicitud además, tiene la particularidad de que fue radicada en el curso de la segunda instancia, concluida ya la etapa de alegatos, en consecuencia, deviene lógico concluir que, si la solicitud de pruebas de las partes en segunda instancia es reglada y excepcional, correspondía al juez ser estricto y cauto a la hora de desplegar sus facultades oficiosas, en el momento procesal ya indicado.
Tales circunstancias no podían ser pasadas por alto por el juez de la causa, pues el decreto de pruebas de oficio afecta a todas las partes del proceso y por ello requiere que el juez exponga con claridad y transparencia los factores que influyen para adoptar una determinación. También es claro que, ha sido una discusión constante en la jurisprudencia y la doctrina, los efectos que genera en el equilibrio procesal el ejercicio de los poderes oficioso del juez de la causa.
Incluso se ha considerado que puede restar imparcialidad al juzgador y favorecer a alguna de las partes relevándolas de la carga de la prueba. Al margen de lo anterior, lo cierto es que los Códigos Procesales que rigen el caso concreto permiten el decreto de pruebas de oficio por parte del juez de la causa, pero la decisión no puede derivar de la mera discrecionalidad del juez, sino que debe estar edificado sobre un juicio razonable de la autoridad y en él debe considerarse el debido proceso de las partes.
Ahora, en lo que respecta al análisis de oportunidad de la solicitud, el juez no puede hacer abstracción del mismo, pues las normas procesales que contemplan la prueba de oficio, hacen referencia específica a la oportunidad del ejercicio de esta facultad. Así pues el artículo 213 del CPACA, es del siguiente tenor: “Artículo 213. Pruebas de oficio.
En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.
Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. (…)” Por su parte el artículo 270 del CGP regula la prueba de oficio, así: Artículo 170. Decreto y práctica de prueba de oficio. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.
Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes. Como se observa, corresponde al juez de la causa procurar que la facultad probatoria de oficio se despliegue en conjunto con la actividad probatoria del proceso. Por lo que es razonable que el juez considerara la oportunidad de la solicitud a efecto de decidir si ejercía sus facultades oficiosas. 4.9.
Ahora bien, aunque esta sala encuentra apropiado que el juez haya considerado en su decisión la oportunidad de la solicitud, la celeridad del proceso y el equilibrio procesal; lo cierto es que tales circunstancias no impidieron que se adelantara el estudio de necesidad de las pruebas solicitadas por el Ministerio Público. El tribunal accionado dejó claro que, a pesar de las anteriores consideraciones, por tratarse de un caso que involucra los derechos de un menor de edad, procedería con el análisis de fondo la solicitud.
En el despliegue del estudio de la necesidad de la prueba dijo que, respecto del hecho que se pretende probar, es decir, si las unidades de sangre estaban contaminadas, no existía punto oscuro, duda o controversia que debiera esclarecerse por medio de las pruebas de oficio. El tribunal recordó que las demandadas, en ejercicio de la carga probatoria que les correspondía, allegaron al plenario la trazabilidad de las unidades de sangre que fueron transfundidas al menor y acreditaron la realización de los laboratorios que descartaban afectación por VIH, entre otros.
En específico, respecto de la unidad de sangre con No. 20081729, se indicó que en el folio 94 del cuaderno principal se acreditó la trazabilidad del mismo y el resultado “NR”, es decir, no reactivo para VIH: La Sala verificó el contenido de la prueba y ratificó lo dicho por el juez de la causa. La prueba es la siguiente[18]: [pic] Como se observa el análisis de necesidad de la prueba, no es arbitrario ni irracional, sino que se armoniza con el objeto de la solicitud y las pruebas que ya obran en el proceso (utilidad de la prueba), de manera que si en consideración del juez de la causa, la prueba no es necesaria porque ya cuenta con los medios de convicción pertinentes para adoptar la decisión, puede, y más aún cuando se trata del ejercicio de sus facultades probatorias, desestimar el decreto de la prueba por considerarla superflua.[19] El juez expuso de manera razonable y dentro de las reglas de la sana crítica, que con las pruebas del proceso se acredita que la unidad de sangre No. 20081729 fue objeto de las pruebas requeridas con miras a descartar que estuviera contaminada con el VIH.
Ahora, no se desconoce el margen de error que deviene de la ventana inmunológica, pero tal asunto, el de los riesgos del procedimiento y el consentimiento informado, fueron objeto de valoración en el acápite de consideraciones de la sentencia. 4.10. Conviene agregar que, aunque en efecto corresponde al juez de la causa buscar la verdad de los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda, no se debe dejar de lado que la actividad probatoria y búsqueda de la verdad se desarrolla en el curso de un proceso judicial que obedece a reglas y a tiempos que no pueden ser obviados ni desconocidos arbitrariamente por el director del proceso.
En esta línea, es pertinente recordar que la prueba de oficio deriva de la iniciativa del juez de la causa, y si bien son bienvenidas las sugerencias de las partes, ellas no actúan como un imperativo respecto del cual se erija per se un defecto fáctico[20], en todo caso corresponde al juez analizar si se reúnen los requisitos para decretar la prueba de oficio.
En el caso concreto, como se dejó visto, se evidencia que el juez cumplió con la carga argumentativa consistente en indicar de manera clara las razones por las que no se accedería a la solicitud de prueba de oficio. Adicional a lo anterior, la motivación expuesta se halla razonable y debidamente soportada en la actuación procesal de las partes y terceros y en las pruebas del proceso, sin que se derive de su razonamiento capricho o arbitrariedad que justifique la intervención del juez de tutela. 4.11.
Visto lo anterior, se recuerda que, el margen de análisis del juez de tutela es restringido en relación con el defecto fáctico, y que, por lo tanto, la sentencia de tutela no puede dirigirse a imponer el criterio valorativo del juez constitucional sobre el del juez de la causa, pues ello implicaría inmiscuirse en la competencia ajena y desconocer los principios de autonomía e independencia judicial.
En esa línea, corresponde al juez constitucional verificar un error flagrante u ostensible en el juicio valorativo y además que tenga incidencia definitiva en el sentido de la decisión. 4.12. Dado que es claro que el juez de la causa presentó de manera razonada la decisión de no decretarla prueba de oficio, en aplicación de las reglas de la sana crítica.
Para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado, por el contrario, se evidencia un ejercicio juicioso del juez de la causa en la motivación de la decisión de negar la prueba de oficio solicitada. En ese contexto, esta Sala concluye que los argumentos de la acción de tutela constituyen alegatos de desacuerdo con el juicio de ponderación del juez de la causa, pero no comportan un escenario de real vulneración de derechos fundamentales. 5.
En lo que respecta al defecto por violación directa a la Constitución política, comoquiera que estaba cimentado en los mismos argumentos que el defecto fáctico, la Sala descarta su materialización por las razones ya expuestas. 6. Por consiguiente, al no advertir vulneración a los derechos fundamentales de la parte actora, se negarán las pretensiones formuladas en la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por Shirley Ducuara Castillo, en nombre propio y en representación de su hijo menor JEVD, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] A través de la plataforma de radicación de tutelas de la Rama Judicial: Tutela en línea. Número de radicación: “24783” [2] Páginas 17 y 18 del escrito de tutela. [3] Página 25 de la sentencia de primera instancia proferida dentro del expediente de reparación directa No. 73001-33-33-001-2013-01072-00 Actor (a): Shirley Ducuara Castillo y otros. [4] Página 11 de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del expediente de reparación directa No. 73001-33-33-001-2013-01072-00/01 Actor (a): Shirley Ducuara Castillo y otros. [5] Páginas 20 y 21 del escrito de tutela.
Expediente digital. [6] “Se denomina así al tiempo que transcurre entre la infección con el virus y el momento en que se pueden detectar los anticuerpos que el sistema inmunológico genera. Los estudios de laboratorio que se utilizan regularmente no detectan la presencia del virus del VIH, sino la reacción del sistema inmune ante la infección; debido a ello, ante una prueba negativa, se recomienda hacer nuevamente el estudio a los tres meses y otro de verificación a los seis meses aproximadamente”. [7] Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [8] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. [9] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [10] Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. [11] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-442 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. [12] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. [13] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-417 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [14] Ibídem. Óp. Cit. 10 [15] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-226 de 2013. C.P. Alexei Julio Estrada. [16] Corte Constitucional.
Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. [17] Folios 561 a 563 del expediente ordinario de reparación directa con radicación No. 73001-33-33-001-2013-01072-00. [18] Se ocultan los datos de los donantes por ser información personal y sensible, pero se resalta el número de la unidad transfundida objeto de controversia. Imagen tomada del folio 94 del Cuaderno Principal del medio de control de reparación directa con radicación No. 73001-33-33-001-2013- 01072-00. [19] Código General del Proceso.
Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. [20] Al respecto de la facultad probatoria oficiosa del juez contencioso, dijo: “Es del caso aclarar que tampoco sería procedente que se decretara la práctica de una prueba de oficio a partir de la insinuación hecha en tal sentido por la apelante, toda vez que la actividad oficiosa regulada en el artículo 213 del CPACA debe ejercerse cuando el juzgador valore la necesidad de decretar pruebas para esclarecer la verdad del caso y no opera a solicitud o insinuación de parte, a manera de mecanismo útil para frustrar la estricta regulación de las oportunidades probatorias consagradas en el artículo 212 ejusdem.
(Julio Roberto Piza; sentencia del 12 de febrero de 2019 Rad. 05001-23-33-000-2013-01534-01 (21611)