11001-03-15-000-2020-03233-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [D]e conformidad con los (…) hechos y en atención a lo expuesto en el marco normativo, se tiene que el régimen vigente al momento del retiro del señor [H.P], 4 de abril de 2014, era el contenido en el Decreto 4433 de 2004 que en desarrollo de la Ley marco 923 del mismo año, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Ahora bien, tal como se explicó en el acápite preliminar, se advierte que aquellos que se encontraban al servicio activo del nivel ejecutivo de la Policía Nacional al momento de la expedición y entrada en vigor del mencionado Decreto, esto es, el 31 de diciembre de 2004, les eran aplicables las normas anteriores a efectos del reconocimiento de la asignación de retiro.

La declaratoria de nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 ibidem y del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, tuvo como consecuencia inmediata que las mimas desaparecieran del ordenamiento, siendo entonces el Decreto 1212 de 1990, el cuerpo normativo vigente respecto del tiempo de servicio exigido para el reconocimiento de la asignación, que en este caso era de 15 años, cuando el retiro se produjera por una causa distinta a la voluntad propia, como sucede en el sub lite.

En ese contexto, la autoridad judicial accionada, con fundamento en la tesis expuesta por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 11 de abril de 2018, ordenó a Casur el reconocimiento y pago en favor del señor [H.P] de la asignación de retiro conforme a lo previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, aclarando que para la liquidación de la prestación debían tenerse en cuenta las partidas establecidas en el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004.

Así las cosas, no le asiste razón a la entidad tutelante cuando alega que el tribunal accionado al dictar la sentencia del 16 de octubre de 2019, desconoció el principio de inescindibilidad de la ley laboral, toda vez que no aplicar al caso del señor [H.P] lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, en relación con el tiempo, no solo vulneraría sus derechos sino que aplicaría una norma inexistente, en la medida que (…) la declaratoria de nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 ibidem y del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, deviene en la desaparición de las mencionadas normas del ordenamiento jurídico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03233-00(AC) Actor: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Tema: Tutela contra providencia judicial – Asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional – Niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 15 de julio del 2020 al correo electrónico de la Oficina Judicial de Reparto de Bogotá apptutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co y remitido el 21 del mismo mes y año a la Secretaría General del Consejo de Estado, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión, con el fin de que sean protegidos sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 2.

La entidad accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la decisión adoptada, en segunda instancia, por la autoridad judicial accionada el 16 de octubre de 2019, a través de la cual revocó la sentencia del 31 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pasto para, en su lugar, ordenarle “reconocer y pagar al señor Luis Hernández Paspur, asignación mensual de retiro”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número de radicado 52001- 33-33-001-2015-00283-01(7009), promovido por el señor Hernández Paspur en su contra. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: “1. Se deje sin efectos y se revoque la sentencia de 16 de octubre de 2019, notificada mediante correo electrónico el día 16 de enero de 2020, dentro del proceso 2015-00283 NI. 7009, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión. 2.

Se deje sin efectos el auto que dispone obedecer (sic) superior proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pasto, de fecha 06 de julio de 2020. 3. En su lugar se confirme (sic) sentencia de 31 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pasto, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda”. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Luis Carlos Hernández Paspur ingresó a la Policía Nacional “como alumno del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional desde el día 04 de agosto de 1997, culminando su curso el 31 de julio de 1998, y se desempeñó en este nivel desde el 01 de agosto de 1998, hasta el 04 de abril de 2014, cuyo último Grado Obtenido fue el de Subintendente, al momento del retiro”. 5.

Mediante la Resolución Nº 01341 del 3 de abril de 2014, la Policía Nacional dispuso el retiro del servicio activo de señor Hernández Paspur “por encontrarse en curso (sic) de “la causal de inhabilidad” establecida en el artículo 38 numeral 2º de la ley 34 de 2002”, acumulando 16 años, 2 meses y 21 días de tiempo de servicios. 6. Por intermedio de apoderado judicial, el subteniente Hernández solicitó a Casur el reconocimiento y pago de su asignación mensual de retiro por considerar que cumplía con los requisitos de tiempo de servicios y causal de retiro para acceder a ella. 7.

A través del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 27881/GAG SDP del 5 de noviembre de 2014, Casur negó la referida solicitud por encontrar que “no cumplía con los requisitos establecidos en la normatividad aplicable para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para el reconocimiento de su Asignación mensual de Retiro”. 8. Inconforme con lo anterior, el señor Hernández Paspur inició demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 27881/GAG SDP del 5 de noviembre de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, se procediera al reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro, teniendo en cuenta los tiempos exigidos por el Decreto 1212 de 1990 y, como base, el último salario devengado. 9.

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pasto, en sentencia del 31 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda por encontrar que “el demandante no cumple con los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro, pues si bien demostró más de 15 años al servicio de la Policía Nacional, no acreditó que fue retirado del servicio por alguna de las causales previstas de forma taxativa en el artículo 144 de la Ley (sic) 1212 de 1990”. 10.

Contra la referida sentencia, la parte actora del proceso ordinario interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión en providencia del 16 de octubre de 2019 que revocó el proveído de primera instancia para, en su lugar, acceder a lo pretendido, ordenando a Casur el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro, con fundamento en los siguientes argumentos: “En este orden de ideas, al declararse nulos el art. 51 del Decreto 1091 de 1995, el art. 25 del Decreto 4433 de 2004, y el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, y teniendo en cuenta que el demandante se encontraba en servicio activo cuando entró en vigencia la Ley 923 de 2004 (31 de diciembre de 2004), por mandato del inciso 2º del numeral 3.1 del art. 3º de dicha ley -según el cual, a los miembros de la fuerza pública en servicio activo a la fecha de su expedición no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes para ese momento cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal- el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro del señor Hernández Paspur está regulado por las normas vigentes al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, esto es, el Decreto 1212 de 1990.

Por consiguiente, el requisito de tiempo de servicio que debe acreditar el demandante para acceder a la asignación de retiro es el previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, habida cuenta (sic) al ser retirado de la institución ostentaba la condición de intendente dentro del nivel ejecutivo. En ese entendido, es preciso advertir que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 señaló dos tipos de beneficiarios de la asignación de retiro, a saber: (i) los oficiales y suboficiales de la Policía nacional que sean retirados del servicio activo después de 15 años, por las siguientes causas: a) llamamiento a calificar servicios, b) mala conducta, c) por no asistir al servicio por más de 5 días sin justa causa justificada, d) por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía, e) por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, f) por disminución de la capacidad física, g) por incapacidad profesional, y h) por conducta deficiente; y los que se retiren o sean separados con más de 20 años de servicio.

Para la fecha en que se produjo el retiro del demandante (9/04/14), éste contaba con 16 años, 2 meses y 25 días de servicio, esto es, más de 15 años de servicio, y la desvinculación del cargo obedeció a retiro como consecuencia de encontrarse en curso (sic) la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 38 numeral 2 de la ley 734 de 2002, por haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.

Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro, según lo prescrito en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Al respecto, conviene mencionar que, en principio, podría pensarse que el retiro por inhabilidad sobreviniente no está previsto dentro del artículo 144 del citado Decreto, sin embargo, dicha situación puede ser enmarcada dentro de la causal de mala conducta, porque tal y como lo ha dicho el Consejo de Estado “al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que el retiro del servicio se realizó con fundamento en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos legales[1]”. 1.3.

Sustento de la vulneración 11. La entidad accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión que revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Hernández Paspur en su contra por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo “por aplicación errada de la norma al caso en concreto”. 12.

En tal sentido, expresó que “el régimen al que hace parte el actor del medio de control está contenido en la Ley 180 de 1995, desarrollada por el Decreto 132 de 1995, y reglamentado su régimen de prestaciones y salarios mediante el Decreto 1091 de 1995; en ese sentido, cuando el señor Paspur demandó a CASUR a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando el reconocimiento de su asignación mensual de retiro, el tribunal debió aplicar en su integridad las condiciones de tiempo de servicios y causales establecida en los Decretos aplicables al Nivel Ejecutivo y no realizar una mixtura entre el último y el de Suboficiales contenido en el Decreto 1212 de 1990, como efectivamente acaeció”. 13.

Así las cosas, manifestó que el yerro se resume en la aplicación errónea de las normas al caso concreto por cuanto el tribunal accionado ordenó el reconocimiento de la asignación mensual de retiro con los tiempos establecidos para el régimen de suboficiales y oficiales del Decreto 1212 de 1990 y ordenó su liquidación de acuerdo con las partidas establecidas en el Decreto 4433 de 2004, el cual contiene el régimen aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, realizando una “mixtura de dos regímenes excluyentes entre sí, creando uno nuevo para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro no contemplado en la norma y prohibido bajo el principió (sic) de inescindibilidad normativa, además de hacer una errónea del Decreto 1212 de 1990 al caso concreto”. 14.

Para fortalecer su posición, citó la sentencia del 15 de febrero de 2018, dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente Nº 17001-23-33-000-2013-00081-01 (4370-2013) en donde se analizó la inescindibilidad de la normativa así: “el citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada un de los regímenes en estudio (en este caso, el de Agentes – Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo – Decreto 1091 de 1995, por el otro).

Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad (ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa), la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable (la contenida en el Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales”. 15.

Igualmente, puso de presente la tesis de la Corte Constitucional en la sentencia T-569 de 2015, en virtud de la cual “en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”. 16.

Conforme a lo expuesto, concluyó que el defecto sustantivo se resume en la aplicación incorrecta al caso concreto del Decreto 1212 de 1990, cuando el que debió imperar integralmente era el régimen del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, esto es, el contenido en la Ley 180 de 1995, desarrollada por el Decreto 132 de 1995 y reglamentada por el Decreto 1091 del mismo año, en lo que respecta al régimen de prestaciones y salarios. 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 17. Mediante auto del 23 de julio de 2020, el despacho ponente de la decisión admitió la demanda de tutela, dispuso notificar a la entidad accionante y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño como parte accionada y, ordenó la vinculación, en calidad de terceros con interés, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pasto como autoridad que profirió la providencia de primera instancia y al señor Luis Hernández Paspur[2], por ser el accionante del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que es objeto de estudio en esta instancia. 1.4.2.

Intervenciones 1.4.2.1. Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión 18. A través de memorial del 28 de julio de 2020, la magistrada ponente de la decisión, aseguró que la providencia atacada en esta sede no desconoció ningún derecho de la entidad accionante, pues la misma se dictó en virtud de las normas vigentes y en atención a los postulados adoptados por el Consejo de Estado. 19.

Aclaró que, en relación con la aplicación del Decreto 1212 de 1990 al caso del señor Hernández Paspur, debe tenerse en cuenta que la misma no obedeció al arbitrio de la Corporación, sino al amplio análisis de las normas que rigen la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, especialmente, aquellas que regulan dicha prestación en el nivel ejecutivo, y de la interpretación que el Consejo de Estado adoptó frente a las mismas. 20.

Por tal motivo, indicó que se expuso un recuento de las normas que trataban la asignación de retiro, “desde el Decreto 1212 de 1990 pasando por el Decreto 1091 de 1995, el Decreto 4433 de 2004, entre otros, hasta las decisiones judiciales que declararon la nulidad de aquellas disposiciones que regulaban la asignación de retiro para nivel ejecutivo y de la sentencia del 3 de septiembre de 2018, después de lo cual se pudo concluir que para casos como el presente, no podía exigirse la acreditación de un tiempo de servicios mayor al contemplado en el Decreto 1212 de 1990”. 21.

Bajo dicho escenario, explicó que en ese momento no existía una norma que regulara las asignaciones de retiro del nivel ejecutivo de aquellos que ya se encontraban en servicio activo al momento de la expedición del Decreto 4433 de 2004, en la medida que todas las disposiciones que comprendían el tema fueron nulitadas por el Consejo de Estado, razón por la cual debía aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990. 22.

Así las cosas, manifestó que al haberse declarado la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, disposiciones que trataban el reconocimiento de la mencionada prestación para el nivel ejecutivo, la norma vigente era la Ley 923 de 2004 que establecía un régimen de transición según el cual “el personal que se encontrara activo a la fecha de expedición de la norma, no podía exigírsele la acreditación de un tiempo de servicio superior al que dispone el Decreto 1212 de 1990”. 23.

Por los motivos expuestos, concluyó que en el asunto subjudice no era posible aplicar lo establecido en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, o en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, y mucho menos el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 como pretende Casur, toda vez que, si bien las citadas normas se relacionaban con la asignación de retiro del nivel ejecutivo, lo cierto es que el Consejo de Estado había declarado su nulidad, razón por la cual, al encontrarse en servicio activo el señor Hernández para la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, es claro que el reconocimiento de su derecho a la prestación en comento debía efectuarse en virtud de las normas vigentes al momento de la expedición de la misma, esto es, el Decreto 1212 de 1990. 24.

Por otro lado, en relación con las partidas computables, aseguró que, “acogiendo la postura mayoritaria de la Sala, se ordenó tener en cuenta las partidas del numeral 23.2. del art. 23 del Decreto 4433 de 2004, pues tal y como se explicó en la sentencia, el señor Hernández Paspur fue miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y retirado en el grado de subintendente, de lo cual es evidente que no pudo devengar las partidas computables establecidas en el Decreto 1212 de 1990, sino las que se fijaron en el art. 23 del Decreto 4433 de 2004, del cual no se ha declarado nulidad alguna.

Tal situación guarda coherencia con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 923 de 2004, según el cual, la asignación de retiro debe liquidarse teniendo en cuenta las partidas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la fuerza pública, que para el nivel ejecutivo, no son otras que las del art. 23 del Decreto 4433 de 2004”. 1.4.2.2.

Juzgado 1° Administrativo del Circuito Judicial de Pasto 25. Con memorial del 29 de agosto de 2020, el titular del despacho expresó que la tutela resulta improcedente por cuanto, en su sentir, la entidad accionada no demostró la configuración de un perjuicio irremediable en la medida que, tanto en primera, como en segunda instancia, se surtieron las etapas con respeto del debido proceso y el derecho de contradicción y defensa en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En tal sentido, aseguró que en el sub examine no se cumplieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda el mecanismo de amparo contra decisiones judiciales. 26. El señor Luis Hernández Paspur, pese a haber sido notificado en debida forma tanto a su correo electrónico, como al de su apoderado judicial en el proceso ordinario, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 27. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 28. El Gobierno nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19.

Ello trajo como consecuencia, que la misma autoridad ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictara otras disposiciones[3]. 29. En ese contexto, el Gobierno nacional, a través del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, dispuso en su artículo 1° que se implementara el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, con el objeto de agilizar el trámite de los procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo, jurisdicción constitucional y disciplinaria, así como, las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos arbitrales, durante el término de vigencia del decreto[4]. 30.

Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos[5] mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus.

Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20-11567[6] proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, levantar la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramitará todas las acciones que le sean presentadas. 2.3. Legitimación en la causa 31.

En primer lugar, la Sala advierte que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur está legitimada en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[7]. 32. En el caso concreto, se tiene que la entidad tutelante constituye la parte afectada con la providencia dictada por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 52001-33-33-001-2015- 00283-01(7009), que dio origen a la presente solicitud de amparo, debido a que obró como parte accionada en dicho proceso, por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 33.

Por otro lado, se observa que el Tribunal Administrativo de Nariño está igualmente legitimado en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que profirió la sentencia de segunda instancia, providencia que es objeto de esta acción constitucional. 2.4. Problemas jurídicos 34. Corresponde resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 35.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará: • Si la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la entidad accionante por presuntamente incurrir en un defecto sustantivo al proferir la sentencia del 16 de octubre de 2019 que revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se inició en su contra. 2.5.

Razones jurídicas de la decisión 36. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto sustantivo;

(iv) régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional y; (v) análisis del caso concreto. 2.6. Procedencia excepcional de la tutela contra providencia judicial 37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9] y declaró su procedencia[10]. 38.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 39. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 40.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.

Relevancia constitucional[11] 41. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere al régimen aplicable a la asignación mensual de retiro de los miembros de la Policía Nacional, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 16 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión pues, en su sentir, incurrió en un defecto sustantivo. 42.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por cuanto la autoridad judicial accionada, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el señor Hernández Paspur “tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro, según lo prescrito en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990”. 43.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la entidad accionante eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 44.

Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 45. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección. 46.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.7.2. Tutela contra tutela[12] 47. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 52001-33-33-001-2015-00283- 01(7009) instaurado por el señor Hernández Paspur contra Casur. 2.7.3.

Inmediatez[13] 48. En relación con este requisito, no se advierte ningún reproche, en vista que la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, fue proferida el 16 de octubre de 2019 y notificada el 16 de enero de 2020, y la solicitud de amparo fue radicada el 15 de julio de 2020 por lo que, sin lugar a determinar la fecha en que la providencia atacada cobró ejecutoria, se advierte que la misma fue presentada en un tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional, es decir menos de 6 meses. 2.7.4.

Subsidiariedad[14] 49. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia censurada resolvió el recurso de apelación que era el único que procedía contra el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 50.

Así mismo, frente a los argumentos de la entidad accionante, se advierte que no es procedente el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales establecidos en la ley. Por otro lado, tampoco cabe el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en la medida que en el sub lite no se cumplen los presupuestos previstos en los artículos 258 y 270 de la Ley 1437 de 2011. 51.

Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual se pasará a realizar el estudio del caso concreto. 2.8. Defecto sustantivo 52. La Corte Constitucional[15], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[16]. 53.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[17] o porque ha sido derogada[18], es inexistente[19], inexequible[20] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[21]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[22]. c) La disposición aplicada es regresiva[23] o contraria a la Constitución[24]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[25]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[26]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 54.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.9. Del régimen de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional del nivel ejecutivo[27] 55.

Por disposición constitucional los miembros de la Fuerza Pública se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad. Lo anterior es el fundamento de una normatividad legal diferente respecto de los demás servidores públicos, y a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 56.

Ahora bien, el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, en su artículo 144 estableció los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, norma que dispone: “ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO.

Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al (…)”. 57.

Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Agentes, señaló: “ARTÍCULO 104. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al (…)”. 58.

Luego, se profirió la Ley 180 de 1995, norma que creó el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, la cual permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes al servicio de la Policía Nacional. Así mismo mediante Decreto 1091 de 1995[28], se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones. 59. El artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 estableció los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

No obstante, el citado cuerpo normativo fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007[29], al considerar que “el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo”. 60.

Luego, se profirió la Ley 923 de 2004[30] (Ley marco), que señaló las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la cual, en su artículo tercero dispuso los elementos mínimos que debía contener la reglamentación que expediría el Gobierno. Esto es, que a los uniformados que estuvieran en servicio a la entrada en vigencia de la ley no podrían exigírsele tiempos de servicio superiores a los consagrados en las disposiciones vigentes a esa época. 61.

Adicional a lo anterior, fijó un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a acceder al derecho de asignación de retiro. 62. La Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobierno nacional mediante el Decreto 4433 de 2004[31] el cual, en el parágrafo 2º del artículo 25, señaló: “Artículo 25.

Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. (…) Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…).” 63.

De la lectura del precepto normativo citado en precedencia se tiene que para el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de los miembros de la Policía Nacional, estos debían acreditar como mínimo 20 años de servicio, para los que fueran retirados por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Ministro de Defensa o del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica; mientras que, aquellos que se retiraran por voluntad propia debían contar con 25 años para acceder a la referida prestación. 64.

No obstante, el parágrafo 2º del artículo arriba citado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de abril de 2012, (radicado interno No. 1074-2007), al considerar que el Gobierno nacional desbordó la potestad reglamentaria, al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal. 65.

De lo expuesto hasta acá se observa que los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004 establecieron un tiempo mayor para acceder a la asignación de retiro (20 años) al que se encontraba previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 (15 años). 66. Así pues, resulta claro que al quedar en firme las sentencias que declararon la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, “se debe entender que desaparecieron del ordenamiento jurídico, entendiéndose tal situación desde el mismo momento en que fueren expedidos; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004”[32]. 67.

Luego, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1858 de 2012[33] que distinguió dos regímenes: i) el de transición para el personal homologado, quienes tendrían derecho a la asignación de retiro cuando sean retirados después de 15 o 20 años de servicio, según la causal; y ii) el común para el personal que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, quienes tendrían derecho cuando sean retirados con 20 o 25 años, según la causal. 68.

Este segundo régimen, el común, fue declarado nulo con efectos ex tunc por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, luego de encontrar que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los que se encuentran los que integran el nivel ejecutivo activos al momento de la expedición de la ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio para efectos de acceder a la asignación de retiro superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal. 69.

Dicha norma fue suspendida provisionalmente (medida cautelar) por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 14 de julio de 2014[34], al considerar que no tenía en cuenta la prohibición consagrada en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, esto es, la de establecer tiempos de servicio mayores a los que consagraban las normas anteriores.

No obstante, la suspensión decretada fue objeto de recurso de súplica, el cual fue decidido con proveído del 8 de octubre de 2015[35], en el sentido de levantar la suspensión que recayó sobre el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012[36]. 70. Finalmente, el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, mediante providencia del 13 de junio de 2013, declaró la nulidad del artículo 2º ibidem, advirtiendo que los efectos otorgados a la sentencia serían de carácter ex tunc, es decir, desde entonces, “y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome[37].

En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las ‘afecta’, de manera inmediata[38]”. 2.11.

Caso concreto 71. La entidad accionante plantea la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia toda vez que, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión al dictar la providencia del 16 de octubre de 2019, incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto: i) Aplicó de manera errónea el Decreto 1212 de 1990, toda vez que el señor Luis Carlos Hernández Paspur ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa al nivel ejecutivo, razón por la que considera que las disposiciones aplicables eran aquellas relacionadas con el régimen contenido en la Ley 180 de 1995, desarrollada por el Decreto 132 de 1995 y reglamentado por el Decreto 1091 de 1995 en lo que refiere al régimen de prestaciones y salarios; y ii) Realizó una “mixtura” entre el Decreto 1212 de 1990 (tiempo para acceder a la asignación mensual de retiro) y el Decreto 4433 de 2004 que rige al nivel ejecutivo, a efectos de determinar las partidas computables que se tendrían en cuenta.

Para reforzar su dicho, trajo a colación lo dispuesto en la sentencia del 15 de febrero de 2018, dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente Nº 17001-23-33- 000-2013-00081-01 (4370-2013) y, la T-569 de 2015 de la Corte Constitucional, en las que se analizó el principio de inescindibilidad en materia laboral. 72.

En el caso sub examine, se tendrán por probados los siguientes supuestos: - El señor Luis Carlos Hernández Paspur ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo el 4 de agosto de 1997 hasta el 31 de julio de 1998. - Se desempeñó en el nivel ejecutivo desde el 1º de agosto de 1998 hasta el 4 de abril de 2014, acumulando un tiempo de servicio de 16 años, 2 meses y 21 días. - El último cargo que ocupó en la entidad fue el de subintendente. - Mediante la Resolución Nº 01341 del 3 de abril de 2014, la Policía Nacional dispuso el retiro del servicio activo de señor Hernández Paspur “por encontrarse en curso (sic) de “la causal de inhabilidad” establecida en el artículo 38 numeral 2º de la ley 34 de 2002”. 73.

El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión en la providencia del 16 de octubre de 2019, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones del señor Hernández Paspur por considerar que: - El demandante se encontraba en servicio activo cuando entró en vigencia la Ley 923 de 2004 (31 de diciembre de 2004) conforme a la cual “(…) a los miembros de la fuerza pública en servicio activo a la fecha de su expedición no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes para ese momento cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal- el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro del señor Hernández Paspur está regulado por las normas vigentes al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, esto es, el Decreto 1212 de 1990”. - En atención a ello, el requisito de tiempo de servicio que debía acreditar el señor Hernández era el previsto en el artículo 144 de Decreto 1212 de 1990, esto es, 15 años. - Para la fecha en que se produjo el retiro del accionante, 4 de abril de 2019, contaba con 16 años, 2 meses y 21 días de servicio. - La desvinculación del cargo obedeció al retiro como consecuencia de encontrarse incurso la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 38, numeral 2º de la Ley 734 de 2002, “por haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas”. - Explicó que si bien el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no contemplaba expresamente el retiro por inhabilidad sobreviniente, lo cierto es que en virtud de lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 11 de abril de 2018, “dicha situación puede ser enmarcada dentro de la causal de mala conducta, porque tal y como lo ha dicho el Consejo de Estado “al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que el retiro del servicio se realizó con fundamento en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos legales[39]”. 74.

Así las cosas, de conformidad con los citados hechos y en atención a lo expuesto en el marco normativo, se tiene que el régimen vigente al momento del retiro del señor Hernández, 4 de abril de 2014, era el contenido en el Decreto 4433 de 2004 que en desarrollo de la Ley marco 923 del mismo año, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 75.

En ese contexto, la autoridad judicial accionada, con fundamento en la tesis expuesta por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 11 de abril de 2018, ordenó a Casur el reconocimiento y pago en favor del señor Hernández de la asignación de retiro conforme a lo previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, aclarando que para la liquidación de la prestación debían tenerse en cuenta las partidas establecidas en el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004. 78.

Así las cosas, no le asiste razón a la entidad tutelante cuando alega que el tribunal accionado al dictar la sentencia del 16 de octubre de 2019, desconoció el principio de inescindibilidad de la ley laboral, toda vez que no aplicar al caso del señor Hernández lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, en relación con el tiempo, no solo vulneraría sus derechos sino que aplicaría una norma inexistente, en la medida que, como se mencionó párrafos atrás, la declaratoria de nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 ibidem y del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, deviene en la desaparición de las mencionadas normas del ordenamiento jurídico. 79.

Finalmente, es pertinente aclarar que, al revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el asunto, se tiene que las ocasiones en la que ha analizado el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ya sea en procesos constitucionales u ordinarios, han sido resueltos por las diferentes subsecciones, sin que a la fecha el tema se haya estudiado por la Sala Plena de la Corporación o de alguna de las secciones que la conforman.

En tal sentido, los operadores de menor jerarquía están avalados para fundar sus decisiones en la tesis que mejor se acoja a su perspectiva, atendiendo el principio de autonomía judicial. 2.12. Conclusión 80. Así las cosas, para la Sala es evidente que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la entidad accionante y, en ese sentido, no vulneró sus garantías constitucionales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 81.

En ese contexto, al no encontrarse probada la configuración del referido defecto, esta Sala de decisión negará el amparo deprecado, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11.4.2018, exp: 25000- 23-42-000-2015-01949-01 (5126-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra. [2] A través de Oficio del 27 de julio de 2020, la Secretaría General de la Corporación requirió a Casur para que proporcionara el correo electrónico del señor Hernández.

El 28 del mismo mes y año, la entidad accionante aportó las direcciones: ricardojaramillolozano@gmail.com, perteneciente al apoderado judicial de la parte actora en el proceso ordinario y, paspur@live.com.ar como dirección personal del referido ciudadano. [3] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. [4] El decreto legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos (2) años siguientes a partir de su expedición. [5] Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos: i) PCSJA20-11517 del 15.3.2020; ii) PCSJA20-11518 del 16.3.2020; iii) PCSJA20-11526 del 22.3.2020; iv) PCSJA20-11532 del 11.4.2020; v) PCSJA20- 11546 del 25.4.2020; vi) PCSJA20-11549 del 7.5.2020; vii) PCSJA20-11556 del 22.5.2020 y; viii) PCSJA20-11567 del 5.6.2020. [6] “Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor”. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27.9.2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [10] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [11] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [12] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [13] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [14] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [15] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.3.2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6.3.2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.1.2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.3.2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.8.2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.7.2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.7.2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.2.2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.3.2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.3.2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.9.2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [21] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.3.2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [22] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.1.2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28.10.2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.1.2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.2.2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.5.1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.8.2004. M.P. Clara Inés Vargas. [27] Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia de tutela del 18 de abril de 2018. Radicado No: 11001- 03-15-000-2018-00606-00. [28] Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [29] Exp.

No. 11001032500020040010901. [30] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” [31] "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública." [32] Sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicado No. 150012333000201500238 01, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” [33] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional". [34] En la referida decisión señaló que “a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, al 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa, por cuanto los Decretos que de forma específica regulaban dicha prestación, esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003[35] y el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, perdieron vigencia por declaración judicial”. [36] Radicado No. 110010325500020130054300. [37] En dicha ocasión, se aclaró que i) si bien mediante fallo del 4 de febrero de 2007 se había anulado el Decreto 1091 de 1995, esto sucedió porque al reglamentar lo relacionado con el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo no se diferenció entre el personal incorporado directamente y el homologado, y le impusieron a ambos la misma exigencia de 20 y 25 años de servicio, cuando a estos últimos no podía desmejorarlos en ese aspecto. [38] Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. [39] Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11.4.2018, exp: 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra.