ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / TRASLADO DE RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala, contrario a lo afirmado por la parte actora, no se observa que la decisión de la autoridad judicial demandada haya incurrido en defecto sustantivo, pues en el marco de su autonomía e independencia judicial concluyó que el actor perdió el régimen de transición al haberse trasladado al RAIS toda vez que no cumplía con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (requisito indispensable para recuperar el régimen de transición).
Además, se resalta que el demandante no contaba con una decisión previa que hubiese declarado la nulidad de su traslado, sino que aportó al proceso una providencia de tutela que ordenó a Porvenir el traslado de los aportes efectuados al RPMPD por multiafiliación, circunstancia que no invalida la afiliación al RAIS ni otorga el derecho a recuperar el régimen de transición, como lo pretende el accionante (…) [L]a decisión no resulta contraria a lo establecido en los artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2º del Decreto 3995 de 2008, relativos a la multiplicidad de afiliaciones, pues lo que se tuvo en cuenta para negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue el hecho de que el demandante no tuviese 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, requisito sin el cual el actor no hubiera podido recuperar el derecho al régimen de transición. Por lo demás, la Sala estima que no puede exigírsele al juez contencioso administrativo que en el juicio de legalidad que efectúa frente al acto administrativo que negó el reconocimiento del régimen de transición, se pronuncie respecto a la nulidad del traslado al RAIS, pues para ello se contempla el proceso ordinario laboral de nulidad de traslado que debió iniciarse de manera previa al de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que se trata de debates jurídicos y probatorios distintos.
En consecuencia, la Sala negará las pretensiones formuladas por el actor en la acción de tutela, teniendo en cuenta que la providencia demandada se ajusta a derecho, no se observa vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados y no incurrió en el defecto sustantivo invocado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03148-00(AC) Actor: JOSÉ LIBARDO ZAMORA GUTIÉRREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.
Traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Requisitos para conservar el derecho al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. Niega las pretensiones SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor José Libardo Zamora Gutiérrez, mediante apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso efectivo a la administración de justicia, al respeto por los derechos adquiridos y a la vejez en condiciones dignas, que considera vulnerados con la emisión de la sentencia de 30 de enero de 2020, mediante la cual se confirmó el fallo de 22 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que negó la el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al accionante (exp.
Nº 25000-23-25-000-2012-00735-01). I.
ANTECEDENTES 1. Hechos De los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes: El señor José Libardo Zamora Gutiérrez nació el 26 de diciembre de 1952[1], y cumplió 55 años de edad el 26 de diciembre de 2007. El 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, razón por la cual considera que es beneficiario del régimen de transición. El actor laboró para el Estado durante 20 años, 2 meses y 27 días.
Prestó sus servicios en TELECOM desde el 29 de julio de 1971 hasta el 15 de agosto de 1971, es decir 17 días de servicio y desde el 16 de julio de 1972 hasta el 20 de julio de 1980, es decir 8 años, 11 meses y 5 días y en la Cámara de Representantes del 2 de mayo de 1997 al 31 de julio de 2001, (4 años y 1 mes), del 1 de agosto de 2002 al 6 de junio de 2005 ( 2 años, 10 meses y 6 días), del 1 de agosto de 2005 al 30 de noviembre de 2005 (4 meses), del 21 de julio de 2006 al 19 de julio de 2010, (3 años, 11 meses y 29 días)[2], efectuando cotizaciones a Fonprecom, Porvenir y al Instituto de Seguros Sociales (ISS).
El 30 de julio de 2002, el señor José Libardo Zamora Gutiérrez se afilió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir en el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), según afirmó, producto de un engaño por parte de un asesor de dicha entidad. El 6 de junio de 2005 se afilió de nuevo al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), por lo que a partir del 1 de agosto de 2005, su empleador efectuó los aportes con destino a la pensión de vejez en el ISS, entidad en la que permaneció afiliado hasta el 19 de julio de 2010.
El 9 de abril de 2008, el demandante solicitó al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación con el régimen de transición, petición que fue resuelta mediante la Resolución Nº 07543 de 29 de julio de 2008[3], a través de la cual el ISS negó la prestación aduciendo que el actor no era beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 y que solo había cotizado 145 semanas en toda su vida laboral.
El 24 de septiembre de 2008, el demandante solicitó nuevamente la pensión de jubilación, la cual fue negada por el ISS mediante Resolución Nº 01650 de 20 de febrero de 2009. El demandante inició acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libre escogencia y al respeto por los derechos adquiridos por la situación de multiafiliación que se presentó desde el 1 de agosto de 2005, pues estaba afiliado al ISS y PORVENIR no había efectuado el traslado de los aportes efectuados impidiéndole acceder a su pensión de vejez.
La solicitud de amparo fue resuelta mediante sentencia de 15 de septiembre de 2010, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira en el sentido de ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir que trasladara la totalidad de los aportes efectuados por el señor José Libardo Zamora Gutiérrez al régimen de prima media con prestación definida, con sus respectivos rendimientos.
El 3 de agosto de 2011, el demandante una vez más pidió el reconocimiento pensional. No obstante, la petición fue negada a través de la Resolución Nº 06881 de 26 de octubre de 2011, bajo el argumento de que para conservar el régimen de transición en los casos de traslado del RAIS al RPMPD, se deberá observar lo establecido en la sentencia C-789 de 2002, en concordancia con el Decreto 692 de 1994, el Decreto 3995 de 2008 y especialmente la sentencia SU-062 de 2010, por lo que debe cumplirse con los siguientes requisitos: “A. Haber cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, es decir 01 de abril de 1994, La anterior fecha puede variar a 30 de junio de 1995, o la fecha de entrada en vigencia de la entidad territorial, según corresponda, en el caso de servidores públicos del orden territorial.
(…). B. Se traslade al Régimen de Prima Media todo el ahorro que el asegurado había efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, incluidos los rendimientos obtenidos en el RAIS. C. En el traslado de los recursos del RAIS al RPM se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. D. Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media Incluidos los rendimientos que se hubieran obtenido en el mismo”.
En ese sentido, concluyó que el actor perdió el derecho a permanecer en el régimen transición en razón a que al 1 de abril de 1994 únicamente contaba con 11 años de servicio y no con 15 años como lo exige la regla. El demandante interpuso recurso de reposición el 26 de diciembre de 2011 y en subsidio de apelación, sin que la entidad diera respuesta alguna.
Por lo anterior, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones (como sucesor procesal del ISS), con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 06881 de 26 de octubre de 2011 y del acto ficto o presunto ante el silencio del ISS por no resolver los recursos interpuestos contra esta. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 20 de julio de 2010, día siguiente al retiro definitivo del servicio, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año en aplicación del régimen de transición pensional.
La demanda correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que mediante sentencia de 22 de abril de 2016, resolvió negar las pretensiones de la demanda al no reunir 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y trasladarse al régimen de ahorro individual, por lo que consideró que el demandante perdió el derecho a ser beneficiario del régimen de transición. Contra dicha decisión el accionante interpuso recurso de apelación “reiterando que el traslado efectuado al RAIS era nulo o ineficaz por encontrarse en situación de múltiple vinculación, aspecto definido no solo por la ley, sino mediante fallo de tutela, en el que se declara como afiliación válida la efectuada al régimen de prima media con prestación definida administrado por el otrora Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, teniendo igualmente como fundamento la posición general de Colpensiones para resolver casos semejantes o similares y el engaño de que fue objeto el actor, por medio de la cual se produjo su traslado al RAIS”[4].
La decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en providencia de 30 de enero de 2020, bajo el argumento de que “el señor José Libardo Zamora no contaba con 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, y que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente regresó al régimen de prima media con prestación definida al 185, en virtud de una sentencia de tutela, perdió el régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993; por tal motivo, no puede pensionarse bajo los requisitos del régimen anterior, como lo consideró el tribunal (…)”[5]. 2.
Fundamentos de la acción El accionante sostuvo que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso efectivo a la administración de justicia, al respeto por los derechos adquiridos y a la vejez en condiciones dignas, al proferir la sentencia de 30 de enero de 2020, en la que confirmó la providencia de 22 de abril de 2016, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, sin efectuar ningún “análisis frente a la nulidad o ineficacia del traslado efectuado al RAIS, por cuenta del engaño del que fue víctima el actor y/o la situación de múltiple vinculación que fue declarada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira mediante fallo de tutela del 15 de septiembre de 2010.
No se efectuó ninguna consideración frente a este reparo que fue objeto de la alzada”. Señaló que la Corte Suprema de Justicia ha declarado[6] la ineficacia de la afiliación al RAIS, cuando la Administradora de Fondos de Pensiones no acredite que suministró al demandante los datos e información suficiente, clara y oportuna de las consecuencias de su traslado de régimen pensional, esto es, no obtuvo su consentimiento informado para tal efecto, pese a que estaban en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición y, de contera, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez.
Con base en lo anterior, resolvió dejar sin efecto práctico el traslado bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre se estuvo afiliado al RPMPD, por lo que no se pierde el derecho al régimen de transición. Citó la sentencia T-686 de 2010[7] de la Corte Constitucional según la cual “cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 11 de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones”.
Manifestó que la Sección Segunda en sentencia de 7 de marzo de 2013 (exp. Nº 1913-12, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren) indicó que “no existe razón suficiente para que a las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hayan cumplido con la edad y no con el tiempo de cotización, se les niegue la posibilidad de trasladarse de régimen sin perder el beneficio de la transición”[8].
Frente a esta providencia sostuvo la decisión demandada resulta regresiva para la protección de derechos, por lo que contraría la confianza legítima en el aparato jurisdiccional. Con base en lo anterior, alegó que la providencia demandada incurrió en los siguientes defectos: • Defecto sustantivo, por no tener en cuenta “los aspectos de hecho y de derecho debidamente acreditados en el expediente que evidencian la ineficacia del traslado efectuado por el actor al RAIS y por lo tanto la conservación del régimen de transición”.
Al respecto, hizo referencia a lo establecido en los artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2º del Decreto 3995 de 2008, según los cuales en casos de múltiple afiliación entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entiende válida la vinculación a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones, regla que se aplica a los casos de afiliados que se encuentran registrados en las bases de datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de régimen.
Adicionalmente, manifestó que aun cuando en el recurso de apelación se planteó que el actor fue sometido a engaño para que se trasladara al RAIS, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, al proferir la decisión, no tuvo en cuenta dicho debate sino que se limitó a efectuar el mismo análisis que el a quo, pues reiteró que el régimen de transición solo podía ser conservado si el actor acreditaba 15 años de servicios prestados al 1 de abril de 1994, omitiendo aspectos centrales de la discusión tales como la decisión de 15 de septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, que declaró nula la afiliación al RAIS. • Defecto procedimental, “al desatar el recurso de alzada omitiendo los aspectos fácticos y jurídicos en los que se fundamentaba el recurso, lo que afecta de manera ostensible el principio y garantía procesal de la congruencia”. 3.
Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “1. Dejar sin valor u efecto jurídico la decisión adoptada por la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado en sentencia del 30 de enero de 2020, mediante la cual se confirma la sentencia del 22 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000232500020120073500, Demandante: José Libardo Zamora Gutiérrez, Demandado: Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-. 2.
Se ordene a la Corporación accionada emitir providencia de reemplazo, en la que se tenga en cuenta que la afiliación del accionante al régimen de prima media con prestación definida fue declarada valida y por lo tanto desechada la realizada al RAIS, por el fenómeno de la múltiple vinculación declarado mediante fallo de tutela y/o por el engaño del cual éste fue víctima por parte del dependiente de la AFP, razón por la cual, debe declararse que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y destinatario de la Ley 33 de 1985 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada en la demanda. 3.
Ruego se adopten las medidas o correctivos que se estimen procedentes o necesarios para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales del accionante y el cese en su vulneración”. 4. Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 30 de julio de 2020, la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación allegó copia digital del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 25000-23-25-000-2012-00735-01. 5.
Trámite procesal Por auto de 16 de julio de 2020, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y a Colpensiones, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 48740 y 48744 de 21 de julio de 2020, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión. Mediante oficios 51552 y 51553 de 28 de julio de 2020 se requirió por segunda vez al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, con el fin de que se allegara copia digitalizada del proceso Nº 25000-23-25-000- 2012-00735-01. 6.
Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” Mediante correo electrónico de 24 de julio de 2020, el Consejero Ponente solicitó que se nieguen por improcedentes las pretensiones formuladas en la acción de tutela, toda vez que desconoce la naturaleza de este medio constitucional como mecanismo residual y subsidiario para la protección de derechos fundamentales.
Afirmó que la providencia judicial objeto de tutela no vulneró las garantías constitucionales invocadas por el demandante, toda vez que estuvo debidamente fundamentada en las pruebas allegadas al proceso y en el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Señaló que de acuerdo con los argumentos que sustentaron el recurso de apelación y la sentencia impugnada se formuló el siguiente problema jurídico: “¿si el señor José Libardo Zamora Gutiérrez conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y regresar después al de prima media con prestación definida?, o si por el contrario, como lo consideró el tribunal, ¿al no reunir 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, al haberse trasladado al régimen de ahorro individual, el demandante perdió el derecho a ser beneficiario del régimen de transición?”.
Enseguida citó las consideraciones expuestas en la providencia para resolver el caso concreto y sostuvo que se expuso detalladamente el fundamento de la decisión sobre el traslado del régimen pensional y sus implicaciones frente a los beneficiarios del régimen de transición, con fundamento en la sentencia SU- 130 de 2013, según la cual “solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994”.
Con base en lo anterior, concluyó que “la Sala dio aplicación al precedente con carácter vinculante emanado de la Corte Constitucional, entendiendo que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados para el 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, podían trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición”.
Agregó que la decisión fue congruente con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho incoadas por el tutelante dentro del ámbito de competencias propias de esta jurisdicción. Por último, concluyó que la acción de tutela es a todas luces improcedente en razón a que no se configura ningún vicio protuberante o causal de procedibilidad que afecte la legalidad de la providencia judicial objeto de control, toda vez que la decisión fue proferida en congruencia con las pretensiones de nulidad y restablecimiento solicitadas en la demanda y previo análisis probatorio, lo que le permitió a la Sala arribar a la conclusión de que el demandante no podía pensionarse bajo los requisitos del régimen pensional anterior. 6.2.
Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” En memorial de 22 de julio de 2020, el magistrado titular del despacho donde se tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia, luego de citar la razón de la decisión, indicó que la sentencia de primera instancia proferida por esta Corporación, se justificó plenamente el porqué de la decisión de negar el reconocimiento y pago de la pensión porque el actor al elegir el régimen de ahorro individual perdió los beneficios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
Manifestó que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que la parte accionante ejerció todos y cada uno de los mecanismos judiciales que tenía a su disposición y teniendo en cuenta su carácter residual, no puede utilizarse como una tercera instancia. 6.3. Respuesta de Colpensiones 6.3.1. Mediante escrito de 8 de julio de 2020, la directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales sostuvo que la acción de tutela no cumple con las causales de procedibilidad para controvertir una providencia judicial.
Aseveró que en caso de decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, se estaría invadiendo la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además se excederían las competencias del juez constitucional y se desconocería el valor de la cosa juzgada, en la medida que no se probó vulneración a los derechos fundamentales invocados, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. En este orden de ideas, pidió que “se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como tampoco por parte del Honorable Consejo de Estado – Sección Segunda”. 6.3.2.
En escrito de 3 de agosto de 2020, la mencionada Directora dio alcance al anterior escrito, por lo que pidió que se tuvieran en cuenta los siguientes argumentos: Sostuvo que una vez revisado el cuaderno administrativo del actor encontró que mediante Resolución GNR Nº 327533 de 02 de noviembre de 2016, Colpensiones resolvió solicitud de fecha 30 de septiembre de 2016 y, en consecuencia, se concedió pensión de vejez al señor Zamora Gutiérrez en cuantía inicial de $1.821.523, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2016.
Indicó que la liquidación que se basó en 1306 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $2.872.159 al cual se le estableció una tasa de reemplazo del 63.42%, bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003. Señaló que el anterior acto administrativo se notificó el 17 de noviembre de 2016, frente al que el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. La decisión fue confirmada.
Aseveró que el demandante no acreditó los 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) por lo que no es beneficiario del régimen de transición y su prestación debe ser estudiada de conformidad a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Indicó que mediante Resolución Nº DIR 10839 de 14 de julio de 2017, Colpensiones procedió a realizar una nueva liquidación, con 1313 semanas, utilizando una tasa de reemplazo con las semanas cotizadas y con la normatividad ya señalada la cual dio un porcentaje del 63.42%, sobre el Ingreso Base de Liquidación, el cual fue actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística DANE., arrojando un valor de mesada de $1.921.821, siendo este valor inferior al reconocido inicialmente ya que revisada la nómina de pensionados, el peticionario devengaba al año 2017 la suma de $1.926.261, suma que en la actualidad corresponde a $2.147.420.
Por lo anterior, manifestó que no existe afectación del mínimo vital del accionante en tanto devenga en la actualidad una pensión de vejez, con la que garantiza el acceso a los bienes y servicios que requiere para su subsistencia. A lo que agregó que el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo o arbitrario.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso efectivo a la administración de justicia, al respeto por los derechos adquiridos y a la vejez en condiciones de dignidad, al proferir la sentencia de 30 de enero de 2020, y si incurrió en los defectos sustantivo y procedimental. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[9] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[10], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[11], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[14];
(ii) Defecto procedimental absoluto[15]; (iii) Defecto fáctico[16]; (iv) Defecto material o sustantivo[17]; (v) Error inducido[18]; (vi) Decisión sin motivación[19]; (vii) Desconocimiento del precedente[20] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[21] y de la Corte Constitucional[22]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones de altas cortes La Corte Constitucional ha indicado que cuando se trate de acciones de tutela dirigidas contra providencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en atención a que “dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones”[23], el mecanismo constitucional resulta más restrictivo.
Al respecto, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en las sentencias SU- 050 de 2017 y SU-217 de 2019, señaló que: “la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”[24].
La acción de tutela contra providencias judiciales emitidas por las altas Corporaciones es más restrictiva debido al papel que desempeñan como órganos de cierre dentro de cada jurisdicción. Acerca de la importancia de la función de unificación jurisprudencial, la reciente sentencia de unificación SU-081 de 2020[25] advirtió que “la misma constituye una vía para garantizar la unidad en el ordenamiento jurídico y preservar el derecho a la igualdad”.
Señaló que dicha labor “le otorga una fuerza vinculante especial a las decisiones que se adoptan por los órganos de cierre, motivada en la necesidad de preservar los derechos, principios y la estructura jerárquica de la administración de justicia (…)”. Agregó que como quiera que las altas cortes “se caracterizan por ser órganos colegiados, en los que los fallos se acogen mediante el sistema de mayoría, previa discusión amplia, profunda y pausada de los distintos temas objeto de conocimiento, en cuyo debate, por lo general, se advierten posiciones encontradas y pluralidad de argumentos que, bajo la lógica de la especialidad jurídica, buscan que la postura que se asuma sea la más acertada y acorde con las reglas de derecho que aplican en cada jurisdicción, para trascender al órgano que la adoptay repercutir en todas las instancias judiciales previas.
Este proceso de construcción implica que estas decisiones gozan de una razonabilidad juridica que les es inherente, soportada en los principios de autonomía e independencia judicial, no solo cuando en su labor deben interpretar ley y el reglamento, sino también la Constitución”. Así, la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de unificación precisó que el requisito de la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional, supone, en esencia, que la irregularidad se traduzca “(i) en una abierta contradicción con la Carta o (ii) con la jurisprudencia de este Tribunal, tanto en materia de control abstracto de constitucionalidad, como en la definición del alcance y límites de los derechos fundamentales (…)”.
Además, insistió en que se trata de un requisito distinto y adicional a las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, porque (i) éstas son comunes a todas las sentencias judiciales y en ellas no se verifica la mayor entidad y peso que tienen las decisiones de los órganos de cierre;
(ii) el control por vía de amparo opera como un juicio de validez, de modo que no basta con invocar un derecho o principio constitucional para que prospere la tutela, debe ahondarse en las razones que demuestran la existencia de un actuar “arbitrario, irrazonable o claramente lesivo de los mandatos de la Constitución” o de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, por último (iii) este requisito actúa como un límite en las atribuciones del juez de tutela, en tanto “mantiene el equilibrio entre la procedencia del control de constitucionalidad y el papel que cumplen las máximas autoridades de cada jurisdicción, por lo que se exige una exposición clara, específica y directa sobre la entidad de la anomalía y la intervención del juez constitucional”[26].
En suma, la acción de tutela contra providencias emitidas por órganos de cierre procede sólo cuando se acredite la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional, en razón al rol de unificación de jurisprudencia desempeñan que en su respectiva jurisdicción y a la preservación de los principios de autonomía e independencia judicial propios del estado social de derecho. 5.
Estudio y solución del caso concreto 5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad 5.1.1. La Sala advierte que no efectuará estudio de fondo en relación con el defecto procedimental, el cual se sustentó en la falta de congruencia de la sentencia, al considerar que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación para dictar la sentencia de segunda instancia. Frente a este cargo, la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial, concretamente, la solicitud de adición de la sentencia[27], figura prevista en el artículo 287 del CGP, según la cual “cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad (…)”[28]. 5.1.2.
No obstante, respecto del cargo por el presunto defecto sustantivo alegado si se efectuará estudio de fondo, porque la Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los seis (6) meses[29] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[30]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 5.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo El demandante interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, con la finalidad de que se deje sin efectos la sentencia proferida el 30 de enero de 2020, al considerar que incurrió en defecto sustantivo, por no tener en cuenta los aspectos de hecho y de derecho debidamente acreditados en el expediente que evidencian la ineficacia del traslado efectuado por el actor al RAIS y, por lo tanto, la conservación del régimen de transición. Manifestó que debió aplicarse lo establecido en los artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2º del Decreto 3995 de 2008, según los cuales en casos de múltiple afiliación entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entiende válida la vinculación a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones. 5.2.1.
La causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto sustantivo, se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede darse en los siguientes casos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.
En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.
En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.
(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.
(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”[31]. Además de las anteriores circunstancias, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: “(i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable”[32]. 5.2.2.
Con el fin de analizar la configuración del referido defecto, la Sala estima necesario traer a colación el análisis del caso concreto efectuado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, para que resolviera confirmar la decisión del Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que había negado las pretensiones formuladas por el actor.
De manera previa a abordar el caso concreto, la autoridad judicial demandada desarrolló un acápite de consideraciones acerca de las condiciones para el regreso al régimen de prima media conservando la transición pensional y las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU- 130 de 2013, en torno al traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones, según la cual "únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.
Con base en lo anterior, procedió a efectuar el análisis del caso concreto en los siguientes términos: “En el plenario está demostrado que el señor José Libardo Zamora nació el 26 de diciembre de 1952[33], es decir, que el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel nacional, contaba con 42 años de edad, circunstancia que, en principio, lo hacía beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso 2 del artículo 36.
Y contaba con 3164 días[34] de trabajo cotizado. De igual manera, está probado que el demandante prestó sus servicios al sector público así: en TELECOM desde el 29 de julio de 1971 hasta el 15 de agosto de 1971, es decir 17 días de servicio y desde el 16 de julio de 1972 hasta el 20 de julio de 1980, es decir 8 años, 11 meses y 5 días y en la Cámara de Representantes del 2 de mayo de 1997 al 31 de julio de 2001, (4 años y 1 mes), del 1 de agosto de 2002 al 6 de junio de 2005 ( 2 años, 10 meses y 6 días), del 1 de agosto de 2005 al 30 de noviembre de 2005 (4 meses), del 21 de julio de 2006 al 19 de julio de 2010, (3 años, 11 meses y 29 días), que equivalen a un total de 20 años, 2 meses y 27 días.
De acuerdo, con el contexto normativo, jurisprudencial y probatorio expuesto, aquellos afiliados que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y no cumplían 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, perdieron la posibilidad de pensionarse con las condiciones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Destaca la Sala que para aplicar los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es indispensable que el afiliado acredite los siguientes requisitos: (i) que cumple los presupuestos establecidos en el aludido artículo 36, esto es, la edad o el tiempo de servicios allí previstos, y (ii) en caso de que hubiera optado por su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego pretenda regresar al de prima media con prestación definida, debe demostrar que contaba con 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, para conservar los beneficios del régimen de transición. De ahí que solamente aquellos afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, que optaron por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, pueden regresar al régimen de prima media con prestación definitiva, conservando los beneficios del régimen de transición. Esta posición ha sido reiterada por la Sección Segunda de esta Corporación en distintos pronunciamientos, entre otros, la sentencia del 23 de octubre de 2014[35] en la cual se precisó lo siguiente: «[…] En primer lugar, se ha señalado que la vigencia del régimen de transición para un afiliado al sistema no depende de encontrarse vinculado laboralmente y cotizando a la seguridad social en la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones (que por regla general lo fue el 1° de abril de 1994, para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha: Ley 100/93, art. 151).
En segundo término, aunque en principio se pierde el régimen de transición cuando el afiliado se traslade del régimen de prima media al de ahorro individual y regrese nuevamente al de prima media, la jurisprudencia constitucional precisó que este derecho no se pierde por razón de esa circunstancia, siempre que el afiliado tuviera quince o más años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones, caso en el cual el regreso al régimen de prima media le permite conservar el régimen de transición. La condición para conservar la transición en tales casos consiste, como lo señaló textualmente la sentencia de constitucionalidad condicionada, en que el saldo de la cuenta pensional que se traslada “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media. […]» [Lo destacado es de la Sala].
En ese orden y teniendo en cuenta que el señor José Libardo Zamora no contaba con 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, y que se trasladó al régimen de ahorro individual y posteriormente regresó al régimen de prima media con prestación definida al ISS, en virtud de una sentencia de tutela [proferida el 15 de septiembre de 2010 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira], perdió el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por tal motivo, no puede pensionarse bajo los requisitos del régimen anterior (…)”.
En este sentido, resolvió confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, el 22 de abril de 2016, por considerar que el actor perdió el régimen de transición por haberse trasladado al RAIS, toda vez que no contaba con 15 años de servicios al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 5.2.3.
De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que la providencia objeto de reproche resulta acorde con la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional, la cual ha sido acogida por el Consejo de Estado. Al respecto, cabe resaltar que la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-789 de 2002[36], estableció que “quien se afilia al régimen de ahorro individual pierde aquello que es incompatible con dicho régimen, en este caso los beneficios consagrados en el régimen de transición, pero a su vez tiene derecho a otras ventajas”.
Posteriormente con la SU-062 de 2010, se indicó que los afiliados, beneficiarios del régimen de transición, pueden trasladarse en cualquier momento entre regímenes indicando que tienen dicha prerrogativa siempre que cumplan con: (i) tener al 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados, (ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, y (iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media[37].
Frente al tercer requisito la Corte agregó, en sentencia SU-130 de 2013, que “De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la sentencia SU-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable”[38]. Dicho criterio jurisprudencial ha sido reiterado recientemente en la sentencia T-160 de 2019, indicando que “los afiliados con quince (15) años o más de servicios o 750 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994 (fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993) pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición, siempre que trasladen el ahorro alcanzado en el régimen de ahorro individual, al régimen de prima media”[39].
La Sección Segunda del Consejo de Estado, por su parte, ha seguido dicha postura[40], advirtiendo que el régimen de transición se pierde cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual, salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla, entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida, condición prevista en la sentencia C-789 de 2002, en las sentencias SU-062 de 2010, SU-130 de 2013 y en el Decreto 3800 de 2003.
Ahora bien, en algunos casos dicha Sala ha accedido a reconocer derechos pensionales en aplicación del régimen de transición cuando a pesar de no contar con los 15 años de servicios, pero si con más de 35 o 40 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, se logró declarar previamente la nulidad de la afiliación al RAIS a través de un proceso declarativo ordinario ante el juez laboral[41], evento que no ocurrió en el presente caso. 5.2.4.
Para la Sala, contrario a lo afirmado por la parte actora, no se observa que la decisión de la autoridad judicial demandada haya incurrido en defecto sustantivo, pues en el marco de su autonomía e independencia judicial concluyó que el actor perdió el régimen de transición al haberse trasladado al RAIS toda vez que no cumplía con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (requisito indispensable para recuperar el régimen de transición).
Además, se resalta que el demandante no contaba con una decisión previa que hubiese declarado la nulidad de su traslado, sino que aportó al proceso una providencia de tutela que ordenó a Porvenir el traslado de los aportes efectuados al RPMPD por multiafiliación, circunstancia que no invalida la afiliación al RAIS ni otorga el derecho a recuperar el régimen de transición, como lo pretende el accionante.
Sobre el particular, la Corte Constitucional al hacer referencia a las situaciones de afiliación múltiple y a las reglas fijadas en el Decreto 3995 de 2008 (citado por el actor), advirtió que dicho decreto “tiene como fin solucionar una situación generalizada de multiafiliación pensional que se ha estado presentando, circunstancia que ocurre cuando una persona está afiliada, al mismo tiempo, a los dos regímenes pensionales que existen.
En vista de que ésta no está permitida, el decreto señala las reglas para escoger uno de los dos regímenes y trasladar allí el ahorro efectuado en el otro. A pesar de su objetivo, en el artículo final del decreto se prescribió que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo 7 se aplicarían no sólo en los casos de multiafiliación pensional sino también en los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.
El artículo 7 soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro provenía, precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena”.
Con base en lo anterior, la Corte en la sentencia SU-062 de 2010 ajustó los requisitos para recuperar el régimen de transición en caso de haberse afiliado al RAIS, así: “(i)Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.
Además, precisó, aplicando el Decreto 3995 de 2008, que “no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.
En consecuencia, la decisión no resulta contraria a lo establecido en los artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2º del Decreto 3995 de 2008, relativos a la multiplicidad de afiliaciones, pues lo que se tuvo en cuenta para negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue el hecho de que el demandante no tuviese 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, requisito sin el cual el actor no hubiera podido recuperar el derecho al régimen de transición. Por lo demás, la Sala estima que no puede exigírsele al juez contencioso administrativo que en el juicio de legalidad que efectúa frente al acto administrativo que negó el reconocimiento del régimen de transición, se pronuncie respecto a la nulidad del traslado al RAIS, pues para ello se contempla el proceso ordinario laboral de nulidad de traslado que debió iniciarse de manera previa al de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que se trata de debates jurídicos y probatorios distintos. 5.2.6.
En consecuencia, la Sala negará las pretensiones formuladas por el actor en la acción de tutela, teniendo en cuenta que la providencia demandada se ajusta a derecho, no se observa vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados y no incurrió en el defecto sustantivo invocado. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de amparo promovida por el señor José Libardo Zamora Gutiérrez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, por las razones expuestas. Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela en relación con la violación del principio de congruencia. Tercero.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección |Consejero | (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Folio 17 del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 25000-23-25-000-2012-00735- 01. [2] Folio 229 (reverso) ibíd. [3] Folio 25 (reverso) ibíd. [4] Folio 4 del escrito de tutela. [5] Folio 330 (reverso) del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 25000-23-25-000- 2012-00735-01. [6] Sala de Casación Laboral, sentencia de 8 de mayo de 2019, número de providencia SL1689-2019, Radicado Nº 65791, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. [7] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [8] Folio 8 del escrito de tutela. [9] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [10] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [11] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [12] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [15] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [16] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [17] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [18] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [19] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [20] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [21] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [22] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [23] Corte Constitucional, sentencia SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [24] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [25] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [26] Corte Constitucional, sentencia SU-081 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [27] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 10 de septiembre de 2020, exp.
Nº 11001-03-15-000-2020-00547-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E). [28] Disposición que debe armonizarse con el artículo 328 CGP, según el cual “…el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley…”. [29] La providencia atacada se profirió el 30 de enero de 2020 y se notificó mediante edicto de 28 de febrero de 2020, desfijado el 3 de marzo de 2020, mientras que la acción de tutela se instauró el 14 de julio de 2020, es decir, trascurridos cuatro (4) meses y nueve (9) días. [30] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [31] Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. [32] Ibíd. [33] Folio 5 cuaderno antecedentes [34] Cantidad que equivale aproximadamente a 8 años de servicios. [35]Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, radicación 25000- 23-25-000-2011-01087-01(0803-13), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actor: Nubia María López Pérez, demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [36] M.P. Rodrigo Escobar Gil. [37] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [38] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [39] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2015, expediente 868- 2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Al respecto véase adicionalmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, expediente 803-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 2768-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de agosto de 2012, expediente 113-2012, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Citado en: Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 16 de abril de 2020, exp. Nº 05001233300020150193801, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Ver también: Sección Segunda, Subsección “B” sentencia de 27 de febrero de 2020, exp. Nº 66001233300020170066001, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [41] Sección Segunda, Subsección “B” sentencia de 7 de noviembre de 2019, exp. Nº 19001-23-31-000-2011-00144-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuerter.