11001-03-15-000-2020-00473-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRECEDENTE JUDICIAL - Prohibición de aplicación retroactiva / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL / BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL - No se aplica como factor salarial antes del 1° de enero de 2009 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Corporación judicial accionada expresó que no era posible aplicar, de forma retroactiva el precedente contenido en la SU 230 de 2015, ya que la regla general es que todo cambio de jurisprudencia que altere de manera sustantiva el contenido y alcance de los derechos de las personas, necesariamente debe ser aceptado e interpretado con efecto prospectivo, lo que excluye cualquier aplicación retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial.

No obstante, lo anterior, el Tribunal resaltó que la orden contenida en el fallo de primera instancia, en el sentido de excluir de dicha reliquidación la bonificación por actividad judicial, no debe modificarse, ya que dicho rubro no tenía carácter salarial para la época en que el demandado prestó sus servicios a la Rama Judicial. La autoridad judicial accionada indicó que se tiene acreditada como fecha de retiro del señor [I.V.H.] el 7 de septiembre de 2008, fecha para la cual la bonificación judicial no tenía carácter salarial, ya que dicha bonificación se creó mediante el Decreto 3131 de 2005, sin otorgarle carácter salarial, y que fue solo hasta el 1° de enero de 2009 que se le otorgó dicho carácter a través del Decreto 3900 de 2008.

(…) Agregó que los factores que se incluyeron en la liquidación pensional deben corresponder a los certificados por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, por ende, se debe reliquidar la misma con apego a los valores certificados teniendo en cuenta los factores por los que cotizó el señor [I.V.H.]. De esta manera, la autoridad judicial accionada concluyó que si había lugar a reliquidar la pensión del demandante, incluyendo los factores salariales pertinentes, excluyendo la bonificación por actividad judicial y conforme con los valores certificados por la Dirección Seccional de Administración Judicial, dado que la bonificación no tenía para la fecha de los hechos carácter salarial.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente, defecto fáctico o violación directa de la Constitución Política, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que era necesario reliquidar la asignación pensional del actor, con el fin que quedara ajustada a la ley y con los factores por los que efectivamente cotizó y que la Dirección Seccional de la Administración Judicial efectivamente certificó. Adicionalmente, se advierte que la decisión cuestionada cuenta con suficientes argumentos fácticos y jurídicos, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para precisar que el ingreso base de liquidación – IBL no era parte de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, por lo que sus beneficiarios se regían por la normativa anterior para definir aspectos como la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero en lo relacionado con el modo de establecer o liquidar la prestación social, se debía acudir a los parámetros planteados en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley.

Así mismo, se estima adecuada la interpretación que realizó el Tribunal accionado sobre los factores salariales que componen el IBL, para liquidar la pensión del actor, pues de manera coherente con los criterios jurídicos de la Corte Constitucional, contenidos en las sentencias SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, señaló que los emolumentos que deben tenerse en cuenta para calcular el valor de la prestación social, son aquellos sobre los cuales el actor haya efectuado las cotizaciones al sistema de pensiones, que se establecen de manera taxativa en el artículo 1º del Decreto Ley 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, es importante señalar que el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, realizó una nueva interpretación en torno al régimen de transición. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 3131 DE 2005 - ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00473-01(AC) Actor: ISRAEL VILLAQUIRÁN HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 13 de febrero de 2020, proferido por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por el señor Israel Villaquirán Herrera.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Israel Villaquirán Herrera, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y derechos adquiridos en pensiones, al debido proceso, dignidad humana y el principio de favorabilidad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 25 de septiembre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP contra el hoy actor en tutela.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…) 5.1-. PROTEGER mis derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social en pensiones (Art 48 CP), el mínimo vital (Art 13 CP), derechos adquiridos en pensiones (Art 48 CP en la adición contenida en el Acto Legislativo No. 1 de 2005), el debido proceso (Art 29 CP) y la dignidad humana, el principio de favorabilidad en pensiones (Art 53 CP) vulnerados por la Sala de Decisión Presidida por el señor Magistrado doctor FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ y como acompañantes los señores Magistrados doctor RONALD OTTO CEDEÑO BLUME y doctor JHON ERICK CHAVES BRAVO del HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, al proferir la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019, pero que solo me fue notificada vía correo electrónico el pasado 16 de enero de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPEICAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES / UGPP contra el suscrito ISRAEL VILLAQUIRÁN HERRERA. 5.2.- DEJAR sin efecto la referida sentencia, para que dentro del término que consideren adecuado, profiera una nueva, en la que se declare probado el medio exceptivo que presenté por no haberse desvirtuado por la demandante, en el trámite del proceso, la presunción de legalidad de la Resolución número RDP 013598 del 19 de marzo de 2013, por la cual se ordenó la reliquidación de mi pensión mensual vitalicia de vejez.

(…)”. (Sic) 2. Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Manifestó que trabajó como Juez Noveno de Familia en Santiago de Cali hasta el 7 de septiembre de 2008. Adujo que el 13 de marzo de 2013 mediante Resolución RDP 013598, la UGPP le reliquidó la pensión de vejez y le reconoció la doceava parte de la bonificación de actividad judicial.

Indicó que el 24 de abril de 2014 la UGPP interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la acción de lesividad en contra del acto administrativo RDP 013598 de 19 de marzo de 2013, por la cual se ordenó la reliquidación de una pensión mensual, bajo el entendido de existir una diferencia entre los factores que integran el IBL a favor del demandante y el valor certificado por la Dirección Seccional de Administración Judicial y por haber reconocido erróneamente la doceava parte de la bonificación por actividad judicial.

Expresó que de dicha demanda conoció el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, que mediante providencia del 6 de octubre de 2015 declaró la nulidad de la Resolución RDP 013598 de 19 de marzo de 2013 y ordenó a la UGPP que profiera un nuevo acto administrativo a través del cual realice una nueva liquidación de la pensión del actor, negando las demás pretensiones.

Sostuvo que interpuso recurso de apelación[2] contra dicha decisión, de la cual conoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que mediante sentencia de 25 de septiembre de 2019 modificó el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y confirmó en lo demás la sentencia del a quo. 1. Consideraciones de la parte actora Manifestó que la sentencia del Tribunal incurrió en defecto fáctico debido a que realizó una indebida valoración probatoria del acto administrativo acusado y de los medios probatorios (documentos) aportados por el hoy tutelante dentro del proceso ordinario (Folios 159, 236, 238 a 245, 310 del cuaderno 1), con los cuales se pretendía demostrar que durante su trayectoria laboral recibió la prima de actividad judicial y efectuó cotizaciones sobre la misma.

Agregó que con respecto a la Resolución por medio de la cual la UGPP reliquidó su pensión solo contiene factores salariales equivalentes a las doceavas partes del ingreso percibido, como legalmente corresponde y no sobre el cien por ciento de cada uno de ellos, como lo dio a entender la autoridad judicial accionada. Indicó que la providencia acusada también desconoció el precedente judicial, al no tener en cuenta el criterio de la Corte Constitucional en las sentencias T -110 de 2011 y T-415 de 2017 sobre la retrospectividad de la ley, toda vez que decidió no aceptar la bonificación de actividad judicial como un factor integrante del IBL, con fundamento en dos sentencias proferidas por el Consejo de Estado[3], que no tienen relación con el fenómeno de la retrospectividad invocado en sede administrativa y utilizado como medio de defensa.

Adujo que en el presente asunto, también se configura una violación directa de la constitución, porque la actuación del Tribunal accionado comporta un desconocimiento de preceptos constitucionales, ya que al no tener en cuenta el precedente constitucional sobre el fenómeno jurídico de la retrospectividad desconoce los postulados de la Carta Política. 3.

Trámite procesal Mediante auto de 13 de febrero de 2020 se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, el Juez Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y el municipio de Cali. 4.

Intervenciones 4.1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP,[4] solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Señaló que el error de la administración no genera derechos, es decir, al haberse incluido equivocadamente la bonificación por actividad judicial como factor salarial no podía la UGPP tener ese valor en cuenta para reliquidar la prestación económica, de allí que no puede el accionante beneficiarse de un derecho que no posee, ya que con esto afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional, con base en lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia T 208 de 2008 en la que expresó: “…Pues, si se expide un acto administrativo en contravía de las normas que lo regulan, el mismo no puede servir a los administrados para exigir su cumplimiento, menos aún si éste es expedido en contra de los presupuestos normativos sobre los cuales se encuentra fundamentada su creación. En ese orden de ideas, la falta cometida por la administración, en la indebida publicación de los requisitos para acceder al reseñado crédito, no puede generar en el actor un derecho a exigir su inclusión dentro de los beneficiarios del mismo, pues de ser así, se estaría actuando en contravía de la normatividad sobre la cual se desarrolló el citado auxilio.

Por lo expuesto, resulta lógico entender que el ordenamiento jurídico permita a la autoridad corregir sus errores, pues de otra manera los actos a pesar de su imprecisión, tendrían que quedar intactos, con el argumento de que no serían modificables porque la administración incurrió en un error o una falta de claridad al expedirlos, cuando tanto el sentido lógico de las cosas, como los principios de justicia y equidad, indican que es conveniente y necesario enmendar las equivocaciones, más aún si éstas pueden atentar contra los derechos de otras personas.” Indicó que los dineros con los cuales se pagan las pensiones administradas por la nómina de pensionados de la UGPP no son ilimitados y son con cargo a la cuenta del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP, así que si prosperaran las pretensiones del accionante, se estaría afectando la sostenibilidad financiera del sistema que debe ser garantizado por el Estado de conformidad con el mandato constitucional contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta.

Adujo que la acción de tutela es improcedente, porque lo pretendido por el tutelante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada por el juez natural de la causa, quien tomó su decisión con base en la normativa y jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional vigente para la época de los hechos y adicionalmente se le respetó el debido proceso y el principio de doble instancia. Sostuvo que no se logró demostrar cómo la autonomía del juez de la causa y su decisión judicial vulnera los derechos al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. Agregó que no se evidencia un perjuicio irremediable o vulneración a la vida digna o al mínimo vital que haga procedente como mecanismo transitorio la tutela.

Ni la misma es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas tal como lo ha establecido la Corte Constitucional (T 624 de 2012), toda vez que existen en el ordenamiento jurídico mecanismos y procedimientos para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de prestaciones laborales. 4.2 El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, sostuvo que no había lugar a pronunciamiento alguno, toda vez que las pretensiones giran en torno a la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y señaló que no vulneró o amenazó los derechos fundamentales del señor Villaquirán Herrera y por ende solicitó que se denegaran las pretensiones invocadas en el amparo de tutela. 4.3 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el municipio de Cali, no se pronunciaron con respecto de los hechos o pretensiones de la demanda de tutela. 5.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia de 19 de marzo de 2020[5], negó el amparo de tutela solicitado por el señor Israel Villaquirán Herrera, argumentando lo siguiente: Indicó que la parte demandante alegó que el Tribunal había incurrido en desconocimiento del precedente por indebida aplicación de las sentencias del 27 de febrero de 2014 y 2 de febrero de 2017, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo la Sala sostiene que el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción que soluciona un conflicto determinado, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicho criterio sea considerado como tal, y se vuelva vinculante para los operadores que se encuentren en los mismos supuestos de hecho.

Manifestó que quien invoca el desconocimiento del precedente judicial debe cumplir la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Señaló que el Consejo de Estado consideró que la bonificación por actividad judicial fue creada por el Decreto 3131 de 2005, a favor de jueces y fiscales delegados, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que cumplen las metas propuestas y no constituía salario, disposición que es ajustada a la legalidad conforme lo estableció la sentencia del 19 de junio de 2008[6]; sin embargo, precisó que el carácter de ese emolumento cambió a partir del 1° de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de 2008, según el cual constituye factor salarial para determinar cotizaciones al sistema de seguridad social de salud y pensiones.

Sostuvo que las dos sentencias mencionadas si podían ser sustento de la decisión atacada, ya que se refieren a la bonificación por actividad judicial y desde cuándo esta tiene carácter de factor salarial para efectos pensionales. Argumentó que si bien el demandante afirmó que se había incurrido también en desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional sobre el principio de la retrospectividad de la ley, para lo que citó las sentencias T 110 de 2011 y T 415 de 2017, también es cierto que estas providencias no constituyen precedente puesto que no fueron proferidas por la Sala Plena del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sino por las Salas de Revisión, por lo que son meros criterios auxiliares de interpretación. Indicó que el Tribunal accionado sostuvo que para el presente caso no era aplicable el principio de retrospectividad, ya que existe jurisprudencia del Consejo de Estado que indicaba la no viabilidad de la inclusión de la bonificación por actividad judicial como factor salarial cuando dicho rubro se devengó con anterioridad al 1° de enero de 2009, de allí que no se incurrió en el defecto alegado.

Agregó en relación al supuesto defecto fáctico que el tutelante sostiene que no se valoró la prueba que se encuentra en el memorial de contestación de la demanda, la cual evidenciaba que las diferencias aritméticas alegadas por la UGPP se debieron a la indexación de la primera mesada pensional, pero la Sala afirmó que dicho memorial no constituye medio probatorio, sino que es un sustento de los argumentos exceptivos propuestos por el señor Villaquirán Herrera contra las pretensiones de la UGPP; sobre lo anterior se evidenció que la autoridad judicial demandada si tuvo en cuenta dicho argumento, pero descartó el mismo respecto de que dichas diferencias correspondían a la indexación de la primera mesada pensional, puesto que de los antecedentes del acto administrativo demandado y de las consideraciones del mismo no era posible constatar que tal variación correspondiera a esta circunstancia. 6.

La impugnación La parte actora, impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta y solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones: Expresó que en el fallo de 19 de marzo de 2020, se sigue aplicando erróneamente el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado[7] en dos providencias que no tienen los mismos supuestos de hecho, ya que las mismas no son aplicables debido a que las demandantes consolidaron sus derechos pensionales el 27 de diciembre de 2007 y el 1° de enero de 2005, es decir con antelación al 1° de enero de 2009, fecha en la que empezó a regir el Decreto 3900 de 7 de octubre de 2008, por ende respecto de las mismas no se puede pregonar la retrospectividad.

Argumentó que contrario a lo manifestado por el Juez de tutela, si debe aplicarse la retrospectividad, debido a que el derecho pensional se consolidó el 18 de abril de 2010, es decir, con posterioridad al 1° de enero de 2009, pese a haber laborado en la Rama Judicial hasta el 7 de septiembre de 2008. Indicó que los supuestos de hecho invocados como precedente judicial no son los mismos que se adujeron en las demandas que dieron lugar a las dos sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, para aplicar la figura de la retrospectividad.

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 2019[8]. 1. Problema jurídico La Sala debe decidir si se revoca, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Israel Villaquirán Herrera, y por tanto, si como lo alega el accionante, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 25 de septiembre de 2019, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[11]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[12]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.2 Defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[13].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”[14]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[15], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [16].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [17]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.3 Violación directa de la Constitución Política Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental.

No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 4.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, derechos adquiridos en pensiones, al debido proceso, dignidad humana y el principio de favorabilidad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) instaurado por la UGPP contra el señor Israel Villaquirán Herrera y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[18].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 25 de septiembre de 2019, se notificó a las partes por correo electrónico, el 16 de enero de 2020[19] y la demanda de tutela se presentó el 10 de febrero de 2020[20], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Israel Villaquirán Herrera, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, derechos adquiridos en pensiones, al debido proceso, dignidad humana y el principio de favorabilidad, porque considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 25 de septiembre de 2019 incurrió en un desconocimiento del precedente, al no tener en cuenta las providencias de la Corte Constitucional T 415 de 2017 y T 110 de 2011 que desarrollan la figura jurídica de la retrospectividad.

Agregó que la providencia acusada también incurrió en defecto fáctico al no valorar el memorial adjunto en la contestación de la demanda, con el cual se pretendía probar que las diferencias aritméticas alegadas por la UGPP se debieron a la indexación de la primera mesada pensional. Indicó que en el presente asunto también se configura una violación directa de la constitución, porque la actuación del Tribunal accionado comporta un desconocimiento de preceptos constitucionales, ya que al no tener en cuenta el precedente constitucional sobre el fenómeno jurídico de la retrospectividad desconoce los postulados de la Carta Política.

Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis, normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia de 25 de septiembre de 2019[21], en el cual consideró lo siguiente: “(…) Para determinar cómo se liquida la pensión de jubilación de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, debemos remitirnos al artículo 6 del Decreto 546 de 1971 el cual expresó: “Artículo 6°: Los funcionario y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas” Desde el punto de vista normativo puede inferirse que los empleados y funcionarios de la Rama Judicial o del Ministerio Público que hayan prestado sus servicios en dichas entidades por más de 10 años, tienen derecho a acogerse al régimen pensional especial previsto en el Decreto 546 de 1971 y sus normas reglamentarias, y el ingreso base de su liquidación será el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, el cual está integrado por la asignación básica más todas las sumas que habitual y periódicamente perciba el trabajador como retribución de sus servicios, a menos que estén expresamente excluidas como factor salarial.

Interpretación que, inicialmente fue avalada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues a través de sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010[22] sentó una regla jurisprudencial genérica consistente que en (sic) al momento de liquidar la pensión de jubilación pueden incluirse, distintos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios en aras de materializar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y de favorabilidad en materia laboral.

No obstante, de ese criterio se ha apartado abiertamente la Corte Constitucional, quien en sentencia SU 230 de 2015 y que ha reiterado en providencias T 320 de 2015, T 392 de 2015, T 580 de 2015 y recientemente en fallos de unificación jurisprudencial SU 395 de 2017 y SU 023 de 2018, esgrimió que, la forma de promediar la base de liquidación no es la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, semanas de cotización y tasa de reemplazo, excluyendo el IBL y los factores salariales y por ende se debe dar aplicación a lo previsto en el inciso tercero de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994.

Esta Sala de Decisión venía acuñando la doctrina de la Corte Constitucional, porque encontró que es la que mejor responde a los diferentes criterios de interpretación jurisprudencial pues no desconoce los artículos 48 y 53 de la Constitución Política 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco los precedentes constitucionales dictados sobre la materia y recoge mejor lo que pudo ser la voluntad del legislador histórico.

Igualmente, desarrolla los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, materializa la correspondencia entre lo cotizado y liquidado y garantiza en buena medida la sostenibilidad del sistema pensional. Pero esa diferencia interpretativa desapareció con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortés, acogió íntegramente el precedente de la Corte Constitucional trazado en las enunciadas providencias.

De manera que, actualmente el ordenamiento jurídico sólo admite una interpretación válida y es que el IBL y los factores salariales no son un aspecto de la transición. Por lo tanto, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición deberán ser liquidadas con base en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sobre los factores que haya cotizado. 3.1 Precedente judicial.

Prohibición de aplicación retroactiva Respecto al valor del precedente judicial y la proscripción de su aplicación retroactiva, el Consejo de Estado[23], se ha referido en los siguientes términos: (…) entonces, la garantía de los derechos individuales en el marco de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales lleva a afirmar por regla general que todo cambio de jurisprudencia que altera de manera sustantiva el contenido y alcance de las competencias estatales, de los derechos de las personas o los mecanismos de protección de los mismos, necesariamente debe ser adoptado e interpretado con efecto prospectivo o a futuro, esto es, que de manera ínsita se encuentra envuelto en él su radio de acción temporal o ratione temporis gobernando las situaciones problemáticas que se susciten a partir de la fecha posterior a su adopción, lo que excluye cualquier suerte de aplicación retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial.

O, lo que es lo mismos, todo caso donde el juez abandona una solución previamente acogida en anteriores pronunciamientos y que conduce a la adopción de uan nueva contraria que altera la tendencia sobre la cual se venían resolviendo pleitos similares, lleva consigo una regla de modulación temporal de transición en cuya virtud se considera que la nueva posición se acoge sin perjuicio del estatus jurídico de las situaciones consolidadas surtidas antes de ese pronunciamiento.

Y es que si la ley y en general cualquier precepto o criterio jurídico normalmente no puede regular de manera retroactiva hechos anteriores a su vigencia, a esa elemental consideración no escapa la jurisprudencia, pues si de esta se predica su carácter de fuente de derecho vinculante, claro resulta que sus enunciados que son auténticas normas o directrices jurídicas, están llamadas a correr esa misma suerte.

Con otras palabras, si la aspiración más elemental del orden jurídico es la de pretender autoridad y orientar el comportamiento humano conforme al derecho, va de suyo que la preexistencia de la exigencia de conducta jurídicamente relevante, es presupuesto elemental de racionalidad del sistema jurídico.” 3.2 De la bonificación por actividad judicial El Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 3382 del 2005, creó una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales, así: “..a partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad..”.

En relación con la inclusión de la bonificación por actividad judicial dentro de la base de liquidación pensional, el Consejo de Estado[24] se refirió en los siguientes términos: “… La Sala debe mencionar que el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, la creó a favor de los jueces y fiscales delegados como reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que cumplen las metas propuestas y no constituyó factor salarial por expresa disposición legal.

Mediante sentencia de 19 de junio de 2008, esta Sección con ponencia del doctor Jaime Moreno García manifestó que la bonificación por actividad judicial no tiene naturaleza salarial, la cual es recalcada en el artículo 1° del Decreto 3131 de 2005, sino que se trata de una suma adicional a la asignación básica, afirmando que: >Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda.

(…) A idénticas conclusiones se arribó en la sentencia del 27 de febrero de 2011, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez, en la cual manifestó que la bonificación por actividad judicial no se aplica como factor salarial o prestacional antes del 1° de enero de 2009, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 3900 de 2008.

(…) De acuerdo con lo anterior, lo primero que hay que precisar es que no nos encontramos frente a un asunto pendiente de reconocimiento pensional, pues claramente los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación datan del 6 de agosto de 2012 y 19 de marzo de 2013, respectivamente. Aunado a lo anterior, no está en discusión, en el presente asunto, si el señor Israel Villaquirán Herrera, es beneficiario del régimen de transición, ni mucho menos, si el IBL debe ser el promedio de lo devengado en el último año de servicio o el de los diez últimos años de servicio o si los factores salariales son únicamente aquellos sobre los cuales cotizó. Por manera que, no era dable en este caso concreto, como lo hizo el a- quo, dar aplicación retroactiva del precedente contenido en la sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015, pues como arriba se precisó la regla general es que todo cambio de jurisprudencia que altera de manera sustantiva el contenido y alcance de las competencias estatales, de los derechos de las personas o los mecanismos de protección de los mismos, necesariamente debe ser adoptado e interpretado con efecto prospectivo, y por ende, gobernando las situaciones problemáticas que se susciten a partir de la fecha posterior a su adopción, lo que excluye cualquier suerte de aplicación retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial, pues esta se debe aplicar con estricto apego a la regla de modulación temporal de transición en cuya virtud se considera que la nueva posición se acoge sin perjuicio del estatus jurídico de las situaciones consolidadas surtidas antes de ese pronunciamiento, lo anterior, en consonancia con el respeto por el debido proceso y garantías judiciales, y el principio de confianza legítima; como es el caso que nos ocupa, donde el derecho prestacional pensional ya se encontraba reconocido, sumado a que dicho aspecto no es del resorte de las pretensiones de la demanda.

(…) En dicha dirección, la orden de reliquidación contenida en el fallo de primera instancia, debe ser modificada, en lo que a la aplicación del contenido de la sentencia SU 230 de 2015 se refiere, es decir, que la directriz señalada en la parte considerativa del fallo de primera instancia que es del siguiente tenor: “En consecuencia el nuevo acto administrativo deberá realizar la inclusión de todos los factores que constituían salario durante los últimos diez años de servicio ante la Rama Judicial”; la que se ordena modificar, para en su lugar, disponer que el acto administrativo quede incólume en lo que atañe a la aplicación integral del Decreto 546 de 1971.

No obstante lo anterior, no puede pregonarse lo mismo con relación a la orden contenida en el fallo de primera instancia, en el sentido de excluir de dicha reliquidación la bonificación por actividad judicial, dado que como lo enfatiza el funcionario a-quo, dicho rubro no tenía carácter salarial para le época en que el demandado prestó sus servicios a la Rama Judicial.

(…)” Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al examinar el material probatorio aportado al proceso ordinario, evidenció que el señor Israel Villaquirán Herrera se desempeñó como funcionario de la Rama Judicial en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1974 y el 7 de septiembre de 2008 y se le reconoció y pagó su pensión mensual vitalicia de vejez, mediante Resolución 007074 de 6 de agosto de 2012, por parte de la UGPP, efectiva a partir del 18 de abril de 2010 y bajo los apremios de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971; posteriormente, solicitó la reliquidación de la misma y mediante Resolución 013598 del 19 de marzo de 2012 la UGPP resolvió favorablemente dicha solicitud.

El Tribunal explicó que la UGPP ejerció el medio de control, con el fin de excluir del rubro correspondiente la bonificación por actividad judicial, ya que en su criterio no debió ser incluido en dicha reliquidación y corregir la cuantía que se tuvo en cuenta por concepto de cada uno de los factores salariales incorporados en dicha reliquidación ya que difieren de los certificados por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali.

La Corporación judicial accionada expresó que no era posible aplicar, de forma retroactiva el precedente contenido en la SU 230 de 2015, ya que la regla general es que todo cambio de jurisprudencia que altere de manera sustantiva el contenido y alcance de los derechos de las personas, necesariamente debe ser aceptado e interpretado con efecto prospectivo, lo que excluye cualquier aplicación retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial.

No obstante, lo anterior, el Tribunal resaltó que la orden contenida en el fallo de primera instancia, en el sentido de excluir de dicha reliquidación la bonificación por actividad judicial, no debe modificarse, ya que dicho rubro no tenía carácter salarial para la época en que el demandado prestó sus servicios a la Rama Judicial. La autoridad judicial accionada indicó que se tiene acreditada como fecha de retiro del señor Israel Villaquirán Herrera el 7 de septiembre de 2008, fecha para la cual la bonificación judicial no tenía carácter salarial, ya que dicha bonificación se creó mediante el Decreto 3131 de 2005, sin otorgarle carácter salarial, y que fue solo hasta el 1° de enero de 2009 que se le otorgó dicho carácter a través del Decreto 3900 de 2008.

En virtud de lo anterior, el Tribunal consideró que los rubros que se deben tener en cuenta en la liquidación prestacional pensional son aquellos por los cuales se devengó y tenían connotación salarial, de allí que, no es aplicable el principio de retrospectividad respecto de la inclusión de la bonificación por actividad judicial, ya que existe una postura jurisprudencial decantada por el Consejo de Estado que clarifica el asunto, en el sentido de no incluir, como factor salarial dicho rubro cuando quiera que se haya devengado antes del 1° de enero de 2009, como es el caso.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró que se debía confirmar la sentencia de primera instancia en torno a la orden de excluir de la reliquidación la bonificación por actividad judicial, ya que no constituía factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación pensional del actor. Agregó que los factores que se incluyeron en la liquidación pensional deben corresponder a los certificados por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, por ende, se debe reliquidar la misma con apego a los valores certificados teniendo en cuenta los factores por los que cotizó el señor Villaquirán Herrera.

De esta manera, la autoridad judicial accionada concluyó que si había lugar a reliquidar la pensión del demandante, incluyendo los factores salariales pertinentes, excluyendo la bonificación por actividad judicial y conforme con los valores certificados por la Dirección Seccional de Administración Judicial, dado que la bonificación no tenía para la fecha de los hechos carácter salarial.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente, defecto fáctico o violación directa de la Constitución Política, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia[25], para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que era necesario reliquidar la asignación pensional del actor, con el fin que quedara ajustada a la ley y con los factores por los que efectivamente cotizó y que la Dirección Seccional de la Administración Judicial efectivamente certificó. Adicionalmente, se advierte que la decisión cuestionada cuenta con suficientes argumentos fácticos y jurídicos, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para precisar que el ingreso base de liquidación – IBL no era parte de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, por lo que sus beneficiarios se regían por la normativa anterior para definir aspectos como la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero en lo relacionado con el modo de establecer o liquidar la prestación social, se debía acudir a los parámetros planteados en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley.

Al respecto, es importante señalar que el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[26], realizó una nueva interpretación en torno al régimen de transición, fijando así las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)” (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, se colige que el Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 concluyó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a que se les aplique las normas pensionales anteriores (Ley 33 de 1985), en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo, pero en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación (IBL), se debe acudir a la disposición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden, se debe resaltar que la tesis actual sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se sustentaban en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila).

Cabe resaltar que esta Corporación en sentencia de 5 de febrero de 2019, expedida dentro de un recurso extraordinario de revisión con radicado 11001- 03-15-000-2018-01884-00[27], señaló que los criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (sentencia de 28 de agosto de 2018), sobre el IBL del régimen de transición, no excluye a los servidores públicos que por virtud de la transición normativa de la Ley 100 de 1993 se benefician de las disposiciones del Decreto 546 de 1971, pues se trata de reglas que se deben aplicar de manera igualitaria, sin importar el régimen pensional al que se sujetaba.

Al respecto la referida providencia dijo lo siguiente: “(…) Al respecto, la Sala precisa que aunque las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se dictaron al estudiar el régimen general de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no es óbice para que las razones por las cuales se fundaron no puedan ser aplicadas a los demás sistemas pensionales como el aquí estudiado, pues el artículo 279 de la mencionada Ley 100 de 1993 no excluyó de su aplicación a los miembros de la Rama Judicial.

Es por esta razón que la Sala considera que no existe fundamento alguno para que se dé un tratamiento diferenciado y ventajoso a dicho régimen, que justifique el desconocimiento del principio de igualdad frente a los otros pensionados. En consonancia con lo anterior, y en procura de la protección de los principios de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y, en especial, en relación con el principio de igualdad que exige no brindar tratamientos diferenciados injustificados a personas en la misma situación, para la Sala se pueden hacer extensivas las motivaciones expresadas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, en las sentencias anteriormente mencionadas, a las pensiones del régimen especial de la Rama Judicial.

Es por esa razón que la Sala considera que la prestación pensional reconocida a la actora debe incluir los factores salariales a que se refiere el Decreto 1158 de 1994 y la misma debe ser liquidada sobre los factores que efectivamente cotizó, y, como se advirtió con anterioridad, como el IBL no forma parte de la transición, este debe ser liquidado con el promedio de los salarios percibidos en los diez últimos años de servicio y no con la asignación más alta devengada el último año, pues esto atenta contra los principios de eficiencia, de solidaridad del Sistema General de Seguridad Social y de sostenibilidad fiscal del mismo.

Lo anterior, impone la modificación de la sentencia objeto del recurso, respecto de la liquidación de la pensión de vejez de la demandada. (…) En ese orden, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se debía tener en cuenta “la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año”, incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente recibiera el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se tratara de un factor expresamente excluido por la ley.

También puede advertirse que el régimen especial no establece de forma expresa la proporción en la que deben incluirse las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario, sólo dispone que el monto pensional será equivalente al 75% de la “asignación más alta devengada en el último año”. En consonancia con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional anteriormente reseñada y con el último precedente de la Sala Plena del Consejo de Estado, así como con los hechos materia de debate, para la Sala el régimen de transición permite a la actora pensionarse con los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, efectivamente cotizados y con el IBL resultado de promediar los últimos diez años de servicio.

(…) En conclusión: la prestación periódica de la actora debe liquidarse con el 75% del IBL resultado de promediar los últimos diez años al servicio de la Rama Judicial, pues así lo ha establecido el precedente reiterado de la Corte Constitucional, así como el más reciente de la Sala Plena del Consejo de Estado (…)”. (Negrilla fuera de texto).

De este modo, se colige que el análisis normativo y jurisprudencial desplegado por la autoridad judicial accionada en la providencia acusada, sobre el régimen legal aplicable al tutelante, resulta coherente y razonable, sin que se puede evidenciar la existencia de un argumento arbitrario o contrario al ordenamiento jurídico que afecte o desconozca el derecho al debido proceso del accionante.

Ahora bien, en relación al supuesto desconocimiento del precedente que alega el accionante en el escrito de tutela, se debe señalar que, consultado el texto de las referidas providencias, la Sala encuentra que ninguna de ellas constituye un pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado (Sala Plena o Sección Segunda), en condición de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, es necesario aclarar que las sentencias de unificación son aquellas proferidas por esta Corporación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por el contrario, vistas las sentencias señaladas por la parte actora, se observa que ellas únicamente constituyen pronunciamientos del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, que puede ser usada como criterios interpretativos de la norma, pero que no constituyen un criterio obligativo para la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo.

Cabe aclarar que los pronunciamientos de las altas cortes pueden distinguirse entre antecedentes y precedentes, por lo que la Corte Constitucional en sentencia T-102 de 2014[28], abordó ese tema en los siguientes términos: “(…) El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

(…)”. En el presente asunto, se tiene que las sentencias mencionadas por el actor, son meros antecedentes jurisprudenciales que no son de obligatorio cumplimiento para el operador judicial, toda vez que no fijan una regla única para solucionar un determinado problema jurídico, por lo que no se le podía exigir a la autoridad accionada su aplicación, máxime cuando advierte que, en ejercicio de su autonomía e independencia, explicó de manera suficiente y razonada su decisión apoyado en los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

En este orden, contrario a lo manifestado por el accionante, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia cuestionada realizó un análisis de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional sobre el fenómeno jurídico de la retrospectividad, sin incurrir en imprecisiones o incongruencias, y de los pronunciamiento del Consejo de Estado con relación a la bonificación por actividad judicial y el cambio de carácter que tuvo a partir del 1° de enero de 2009, por lo que no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que permita acceder al amparo de tutela.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica efectuó una interpretación razonable de la normativa y de los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido un análisis arbitrario, infundado o caprichoso, ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente, defecto fáctico y violación directa de la Constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 19 de marzo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 19 de marzo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó la protección de los derechos fundamentales invocados por el señor Israel Villaquirán Herrera contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1- 14 [2] Folio 276 (Cuaderno proceso ordinario) [3] Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. CP. Bertha Lucia Ramírez de Páez (E) Radicado 17001-23-31-000-2010-00405-01 (1896-13) del 27 de febrero de 2014; y Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicado 50001-23-31-000-2012-00260-01 (3568-15) del 2 de febrero de 2017. [4] Documento aportado mediante correo electrónico contactenos- documentic@ugpp.gov.co el 10 de junio de 2020 [5] Folios 79 - 86 [6] Consejo de Estado. Sección Segunda. CP. Jaime Moreno García. 29 de junio de 2008.

Expediente 0867-06 [7] Consejo de Estado. Sección Segunda. CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E) Radicado 17001233100020100040501 del 27 de febrero de 2014; y Consejo de Estado, Sección Segunda. CP. Sandra Lisset Ibarra Radicado 50001233100020120026001 de 2 de febrero de 2017 [8] Reglamento interno del Consejo de Estado [9] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [10] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [12] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [14] Sentencia SU-159 de 2002 (MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [15] Sentencia T-538 de 1994. [16] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [17] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013.

MP. Alexei Julio Estrada. [18] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [19] Folio 319 Cuaderno Nº 1 expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho anexo [20] Folio 14 [21] Folios 204 – 222 Cuaderno Nº 1 expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho anexo [22] Número interno 0112-09 CP.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. [23] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 68001233100020090029501. Sentencia del 4 de septiembre de 2017 [24] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP. Sandra Lisset Ibarra 2 de febrero de 2017 Radicado 50001233100020120026001 [25] Sentencia de 6 de octubre de 2015 del Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación;

Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [27] Consejo de Estado, Sala Veintidós Especial de Decisión, Sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado Nº 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV), recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Demandado: Julia Inés Sánchez de Salgado, C.P. Alberto Yepes Barreiro. [28] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub