ACCIÓN DE TUTELA / DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / PANDEMIA / COVID 19 / ADOPCIÓN DE PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD PARA EL MANEJO Y CONTROL DEL RIESGO DEL COVID 19 EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS / SUMINISTRO DE ELEMENTOS DE PROTECCIÓN – Para prevenir el COVID 19 / ATENCIÓN EN SALUD DE LA POBLACIÓN CARCELARIA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD [L]a Sala considera que la declaratoria de estado de cosas inconstitucionales, aun cuando constituye un punto de partida para el juez de tutela, no debe ser el único elemento a tener en cuenta para advertir prima facie el peligro sobre la concreción de un perjuicio irremediable.
En ese orden, se destaca que contrario a lo dicho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B en sentencia de 13 de mayo de 2020, los documentos allegados al plenario evidencian la adopción de una política pública por parte de las accionadas, en aras de mitigar los efectos del COVID 19 en la población carcelaria.
Así las cosas los soportes aportados por el INPEC y la USPEC dan cuenta de la entrega de guantes, tapabocas y gel antibacterial a los internos, así como elementos de protección para el personal médico encargado de velar por su salud. De otro lado, se allegaron constancias de las acciones adelantadas por la USPEC y el consorcio PPL 2019 para la atención en salud de la población carcelaria, en cuanto a suministro de material farmacéutico y elementos de protección adecuados para prevenir el COVID 19.
Adicionalmente, respecto de los protocolos que el a quo erróneamente señala como inexistentes, se evidencian las siguientes directrices proferidas por el INPEC: (i) Oficio 2020IE0057256de 31 de marzo de 2020, en el que se expidió una guía orientadora para prevenir la inoculación del virus al interior de las cárceles; (ii) Circular 0016 de 7 de abril de 2020, por la cual se fijan los procedimientos a seguir para la recepción y traslado de población carcelaria y (iii) Oficio 2020IE0062016 en el que se unifican los procedimientos a seguir por los establecimientos carcelarios para la recepción de personas sentenciadas en causas penales.
Visto lo anterior, la Sala estima que el a quo arribó a la decisión de acceder al amparo solicitado, bajo la errónea convicción de la existencia de un peligro inminente que pudiera afectar el derecho a la salud de los internos del pabellón 13 de la Cárcel la Picota de Bogotá, cuando de la revisión de los elementos allegados, ello resulta contra evidente, dada la acción oportuna de las entidades encargadas de ejecutar la política carcelaria, con miras a prevenir la propagación de la patología. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-01202-01(AC) Actor: JOSÉ RENÉ TOVAR ÑUSTES Y OTROS Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, JUZGADOS DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelario (en adelante USPEC), contra el fallo de 13 de mayo de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, por medio del cual se dispuso “prestar el servicio de salud a las personas privadas de la libertad”.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones Los señores Brayan David Bulla (condenado por el delito de homicidio agravado), José Tovar Ñustes (condenado por los delitos de porte ilegal de armas, homicidio y hurto), Alfredo José Flóres (condenado por el delito de secuestro extorsivo), Deibis Mejía Martínez (condenado por los delitos de homicidio y concierto para delinquir), Arnulfo González Jiménez (condenado por los delitos de homicidio y secuestro), Julián Arenas Valderrama (condenado por el delito de secuestro extorsivo), Pascual Hernández Sepúlveda (condenado por los delitos de homicidio y concierto para delinquir), Juan Camilo Jiménez (condenado por el delito de homicidio), Carlos Hernández Ortiz (condenado por el delito de homicidio agravado y tentado), José Cure Velásquez (condenado por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir), Julio Ángel Roso Parra (condenado por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio), José Vega Rodríguez (condenado por el delito de homicidio), Arnulfo Herrera (condenado por los delitos de concierto para delinquir y extorsión), Sadai Rodríguez (condenado por el delito de feminicidio agravado), Álvaro Cárdenas Jiménez (condenado por los delitos de hurto y homicidio), Diego Armando Restrepo (condenado por el delito de tentativa de homicidio), Fredi Holanda Arroyo (condenado por el delito de homicidio), Yedson Fabian Torres (condenado por el delito de homicidio simple), Yomar Antonio Almario Negrete (condenado por los delitos de concierto para delinquir y homicidio), Ramiro Jiménez Ramos (condenado por el delito de homicidio), Carlos Orlando Laso (condenado por el delito de tentativa de extorsión), William Obando González (condenado por los delitos de tráfico de estupefacientes y cohecho), José Ignacio Cerrato Ávila (condenado por el delito de homicidio agravado), Jerry Fernando Roncancio Alegría (condenando por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio), Alexander Espinoza (condenado por el delito de homicidio), Diego Fernando Rangel Morales (condenado por el delito de tentativa de homicidio), Juan Sebastián León Roso (condenado por los delitos de tentativa de homicidio y hurto agravado), Rafael Eduardo Alvarado Muñoz (condenado por los delitos de secuestro y concierto para delinquir), Fredis Martínez Ruiz (condenado por los delitos de homicidio y concierto para delinquir), Luis Alexander Beltrán Rivera (condenado por los delitos de concierto para delinquir, secuestro extorsivo y homicidio), Luis Carlos Perdomo Castaño (condenado por el delito de secuestro extorsivo agravado), Libardo Rojas Castañeda (condenado por los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir y secuestro extorsivo), Andrés Humberto Collazos Bernal (condenado por el delito de secuestro simple), Yeison Duarte Colorado (condenado por los delitos de homicidio simple y concierto para delinquir), Wilton Armando Penagos Devia (condenado por los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas), Carmelo Ortega Contreras (condenado por los delitos de concierto para delinquir y homicidio agravado), Edgar Gonzáles Suarez (condenado por el delito de homicidio agravado), Robinson Hoyos Cardona (condenado por el delito de concierto para delinquir), Carlos Alberto Torres Blanco (condenando por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas), Juan Carlos Romero (condenado sin que se especifique el tipo penal), Dairo José Bastidas Linares (condenado por el delito de hurto), Andrés Felipe Mejía Jiménez (condenado por el delito de secuestro extorsivo), Heraldo Galindo Pabón (condenado por los delitos de tráfico de estupefacientes y porte ilegal de armas), Jhon Sebastián García (condenado por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas), Maicol Esneider Carrillo Romero (condenado por el delito de homicidio agravado), Manuel Gregorio Ferias (condenado por el delito de homicidio), Jhon Jairo Betancourth (condenado por el delito de homicidio agravado), Carlos Arturo Andrade Camargo (condenado por el delito de homicidio agravado), Dalmiro Yate (condenado por los delitos de porte ilegal de armas y hurto agravado), Reinaldo León Tobón Osorio (condenado por los delitos de secuestro extorsivo y concierto para delinquir), Edwin Javier Savedra (condenado por el delito de homicidio), Edgar Nasayo Lizcano (condenado por el delito de homicidio), Jorge Luis Amador Hernández (condenado por el delito de homicidio), Alexis Ramírez (condenado por el delito de homicidio agravado), Jhon Jairo Palacio Escobar (condenado por los delitos de homicidio y hurto), Nelson Cárdenas (condenado por el delito de extorsión), Moisés Palomino Crúz (condenado por el delito por homicidio agravado), Nicolás Esteban Rocha Duarte (condenado por el delito de homicidio), Rubén Darío Caro Urrego (condenado por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años), Gustavo Lozano Murcia (condenado por el delito de tráfico de estupefacientes), Jhon Germán Ortega (condenado por el delito de tráfico de estupefacientes), Jhonathan Ramírez Figueroa (condenado por el delito de tráfico de estupefacientes), Fernsterbein Fernando Ramírez (condenado por los delitos de secuestro simple y porte ilegal de armas),Jhon Fredi Gil (condenado por el delito de secuestro simple), Edgar Urriago Urriago (condenado por el delito de homicidio agravado), Omar Yesid Torres Villareal (condenado por los delitos de lesiones personales y porte ilegal de armas), Jordan Andrés Mosquera (condenado por el delito de homicidio), Sergio Daniel Ospina Perdomo (condenado por el delito de homicidio agravado), Josepf Ramiro Barragán Pérez (condenado por los delitos de homicidio, hurto agravado y porte ilegal de armas), Néstor Andrés Blanco Alfonso (condenado por el delito de homicidio agravado), Horacio Rodríguez Aguirre (condenado por el delito de tentativa de homicidio), Miguel Ángel García Castellanos (condenado por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas), Elmer Ospina Ramírez (condenado por el delito de homicidio agravado), Carlos Andrés Martínez López (condenado por el delito de hurto agravado), Ezequiel Morales Beltrán (condenado por el delito de homicidio agravado), Luis Eduardo Suarez Rovira (condenado por el delito de secuestro extorsivo), Romario Junior Cadena Leones (condenado por el delito de homicidio), Rigoberto Zambrano (condenado por el delito de homicidio simple), Carlos Andrés Ferrer Mogollón (condenado por el delito de concierto para delinquir), Albis Noguera Martínez (condenado por el delito de concierto para delinquir), Javier Antonio Ruiz Ordóñez (condenado por el delito de porte ilegal de armas), Yisidony Montalvo Reyes (condenado por el delito de porte ilegal de armas), Mauricio Suaza Daza (condenado por los delitos de hurto calificado y homicidio agravado) y Nelson Murcia (condenado por el delito de homicidio agravado), recluidos en el Pabellón 13 del Centro Penitenciario ERON - PICOTA, acudieron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, que estimaron lesionados por la Nación – Presidencia de la República, la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) y la Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelarios (en adelante USPEC), debido a la negativa de concederles el beneficio de la prisión domiciliaria, a pesar de la situación penitenciaria derivada de la pandemia de COVID 19.
En amparo de los derechos invocados solicitaron: “1. Que por favor bajo el amparo y el marco legal sean sus señorías admitiendo la presente acción popular, por superioridad jerárquica y por la naturaleza de los derechos vulnerados en virtud del artículo 88 de la Constitución Política de Colombia y de la Ley 472 de 1998, y en suefecto si existe la necesidad dse remita por competencia la presente acción de tutela hasta la Honorable Corte Constitucional de Bogotá D.C”.
(Sic a todo el párrafo). 2. Que por favor se ordene a las partes accionadas, se nos conceda el beneficio de prisión domiciliaria transitoria vigilada, en aplicación del principio constitucional de igualdad y favorabilidad en el beneficio brindado por el Presidente de la República, amparados en la Ley 1709 de 2014, la cual nos es completamente favorable, en vista de que ya se decretó el estado de emergencia sanitaria a nivel nacional y carcelaria, lo cual nos afecta nuestros derechos como población vulnerable de internos, ya que hasta el momento no no existe tratamiento médico para tratar de dismiuir la pandemia del virus covid -19, siendo la ciudad de Bogotá quien reporta el mayor número de contagios, por lo tanto el aislamiento es la única medida que se ha implementado, es por ello que tenemos derecho de estar co nuestras familias en estado de alerta como el que ese está presentando a fin de mantener las normas de contingencia, de aseo y nutricionales en nuestros núcleos familiares, es por ello que solicitamos se nos concda el beneficio de libertad domiciliaria transitoria vigilada en aplicación del principio de favorabilidad e igualdad de la Ley 1709 de 2014.
(…). (sic a todo el párrafo). 3. Que por favor, se ordene a las partes accionadas, en virtud del debido proceso, artículos 23 y 29 de la Constitución Política de Colombia, se realice un protocolo de atención, en miras a controlar y disminuir la pandemia del virus COVID -19 a nivel intra carcelario sin que se afecte ni lesione nuestros derechos y garantías fundamentales en conformidad con la Constitución Política de Colombia, Ley 599 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley 1709 de 2014.
(sic a todo el párrafo). 4. Que por favor se ordene a las parte accionada de la Direccón General del INPEC, Bogotá D.C., avenida El Dorado #27-48, en virtud del debido proceso y artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 29, 48, 49, 88, 228, 229 y 250 de la Constitución Política de Colombia, se modifique la Resolución 00144 de 22 de marzo de 2020, donde el Director General del INPEC, en ejercicio de sus facultades conferidas por el artículo 92 de la Ley 1709 de 2014, decretó el Estado de Emergencia Penitenciaria y Carcelaria en todos los Centros de Reclusión a nivel nacional por las causales dispuestas en el artículo 92 de la Ley 1709 de 2014, y en su efecto se realice un protocolo de atención en miras a controlar y disminuir la pandemia del virus COVID -19, a nivel intra carcelario sin que se afecte ni lesione nuestros derechos y garantías fundamentales en conformidad con la Constitución Política de Colombia, Ley 906 de 2004, Ley 599 de 2000, Ley 1709 de 2014.
Con el fin de que se nos protejan nuestros derechos fundamentales constitucionales invocados en la presente acción popular. (Sic a todo el párrafo). 5. Que por favor se ordene a las parte accionada, Presidente de la República, Iván Duque, bogotá D.C., en virtud del debido proceso y artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 29, 28, 49, 88, 228, 229 y 250 y de la Constitución Política de Colombia, se modifique el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, dond ele presidente de la República en ejericicio de sus facultades constititucionales y legales en espcial las conferidas en el artículo 215 de la Constitución Políticay en la Ley 137 de 1994 decreto el estado de Colombia el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio colombiano. Sin embargo en dicho decreto no se hace nombramiento de reclusos de las cárceles del país como población vulnerable, debido a la crisis médico hospitalaria y de hacinamiento que se pedecen dentro de las cárceles del país. Por lo tanto, debe establecerse dentro del presente decreto un protocolo de atención en miras a controlar y disminuir la pandemia del virus COVID – 19, a nivel intra carcelario sin que se afecte ni lesione nuestros derechos y garantías fundamentales en conformidad con la Constitución Política de Colombia, Ley 906 de 2004, Ley 599 de 2000, Ley 1709 de 2014.
Con el fin de que se nos protejan nuestros derechos fundamentales constitucionales invocados en la presente acción popular.”. (Sic a todo el párrafo). 2. Los hechos y las consideraciones del accionante El accionante expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Los actores se encuentran recluidos en el Pabellón 13 del Centro Penitenciario y Carcelario de La Picota en Bogotá, debido a que fueron enjuiciados y condenados por la comisión de diversos tipos penales.
Expusieron que debido a la expansión del virus COVID 19 temen por su salud, debido a que en caso de padecerlo, podría haber un rápido contagio al interior del sitio de reclusión, que podría agravar el estado de salud que padecen algunos de los internos. Refirieron que aun cuando la política gubernamental busca la excarcelación como medida preventiva para evitar la propagación de la pandemia, sus casos no están contemplado entre los supuestos contenidos en el Decreto Legislativo 546 de 2020, circunstancia que ha impedido obtener la prisión preventiva. 3.
Trámite procesal e informe de las entidades accionadas El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, mediante auto de 29 de abril de 2020, admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, para que hicieran las consideraciones que estimaran pertinentes. Asimismo, dispuso la vinculación de la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la Nación y de la Cárcel la Picota de Bogotá, por tener interés directo en las resultas del proceso.
El Ministerio de Justicia y del Derecho pidió ser desvinculado de la acción de tutela, alegando carecer de competencia para satisfacer las peticiones de los accionantes. A ese efecto, señaló que la ejecución de la política carcelaria está a cargo del INPEC y de la USPEC. La Procuraduría General de la Nación informó carecer de legitimidad en la causa por pasiva para concurrir al este trámite.
No obstante, instó al juez de tutela a dictar las órdenes a que hubiere lugar en caso de encontrar probada la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes. El INPEC, solicitó que se rechace por improcedente la acción constitucional, en atención a que los derechos fundamentales de los actores no fueron vulnerados; en ese sentido, señaló que actuó conforme con lo establecido por el ordenamiento legal.
Adujo que las entidades encargadas de prestar el servicio de salud a los internos son el USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019. No obstante, afirmó que realizó las actuaciones administrativas y logísticas necesarias, para evitar la propagación del COVID 19 al interior de los centros de reclusión del país. Asimismo, informó que junto con la USPEC ha desarrollado protocolos estrictos en cuanto a prevención de propagación y atención de los contagiados por el virus, los cuales están contenidos en diferentes circulares.
Concluyó que ha suministrado elementos de protección a los guardianes y los reclusos, en aras de mitigar el peligro de contagio del virus. La Fiscalía General de la Nación manifestó que la concesión de la prisión domiciliaria preventiva es una función exclusiva de los Juzgados de Cumplimiento de Penas y Medidas de Seguridad, por lo que solicitó ser desvinculado.
La Defensoría del Pueblo pidió su desvinculación del asunto; sin embargo, instó al juez de tutela a tomar las medidas a que hubiere lugar, de ser necesario. Los Juzgados Tercero (3º), Sexto (6º), Séptimo (7º), Décimo (10º), Doce (12), Diecisiete (17), Veintiuno (21), Veintidós (22), Veinticuatro (24), Veintiséis (26) y Veintinueve (29) de Ejecución de Penas y Medidas de Segurídad de Bogotá, solicitaron declarar improcedente la acción constitucionales.
Manifestaron conocer los asuntos relativos al cumplimiento de la pena de algunos de los accionantes, los cuales, por expresa disposición legal no pueden ser beneficiados de la prisión domiciliaria, en atención a los delitos por los cuales fueron condenados. Expusieron que esa situación ha sido puesta en conocimiento de estos, en reiteradas solicitudes de libertad domiciliaria promovidas por sus apoderados judiciales; o bien, no ha sido pedida en otros casos.
Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, mediante sentencia de 13 de mayo de 2020 dispuso: (i) rechazar por improcedente la solicitud de libertad domiciliaria, (ii) rechazar por improcedente la petición de reforma de algunos actos administrativos y (iii) amparar el derecho a la salud de los actores, en consecuencia ordenar que se “prestara el servicio médico a las personas privadas de la libertad”.
Advirtió que los actores cuentan con los mecanismos legales a fin de lograr la prisión domiciliaria y para cuestionar la legalidad de los actos administrativos señalados en la tutela, luego era su deber concurrir a los jueces pertinentes para ello. Respecto del derecho a la salud, recordó que la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucionales respecto de la población carcelaria en Colombia.
En ese sentido, sostuvo que existe un peligro inminente que debe ser conjurado por las accionadas a través de las medidas a que hubiere lugar, con la finalidad de prevenir la expansión del COVID 19 al interior del reclusorio. Concluyó que no existía la certeza de la existencia de un protocolo a fin de cumplir esos objetivos. 5. La impugnación Inconformes con la decisión, la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y la USPEC impugnaron la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B y solicitaron su revocatoria parcial.
El Ministerio de Justicia y del Derecho reiteró que no tiene competencia para dar cumplimiento al fallo de tutela, adujo que aun cuando le corresponde trazar la politica en materia carcelaria, la ejecución de esta está en cabeza del INPEC y la USPEC. La USPEC arguyó que ha celebrado los contratos pertinentes con el Consorcio de Atención en Salud PPL 2019, con el fin de prestar el servicio de salud a la población privada de la libertad.
En ese orden, adujo que han tomado las medidas pertinentes, tales como la intensificación de desinfección de los centros carcelarios, controles médicos y dispensación de elementos de protección, a fin de evitar la propagación del COVID 19. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 13 de mayo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B. 2.
Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, por medio de la cual se amparó el derecho a la salud de la parte actora. En tal virtud, únicamente se pronunciará sobre la prestación del servicio de salud a los internos beneficiados con el amparo, por ser este el tema de la impugnación. 3.
Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 4.
De la prestación del servicio de salud a la población carcelaria La salud es un derecho de carácter constitucional, contenido en el artículo 49 de la carta en los siguientes términos: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.
Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”. Bajo ese entendido, el artículo 105 de la Ley 65 de 1993[1] consagra el sistema de salud tendiente a atender a la población reclusa así: “En cada establecimiento se organizará un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos, examinarlos obligatoriamente a su ingreso de reclusión y cuando se decrete su libertad; además, adelantará campañas de prevención e higiene, supervisará la alimentación suministrada y las condiciones de higiene laboral y ambiental”.
Bajo el contexto anterior, se tiene que el sistema de salud destinado a la atención de personas a cargo del sistema penitenciario, está soportado en tres instituciones a saber: El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), encargado de la parte administrativa de la prestación del servicio de salud, esto es, gestión de citas médicas, transporte del reo al servicio médico extra mural, etc.
Al efecto, el artículo 8º del Decreto 1142 de 2016[2] consagra: “En desarrollo de las funciones previstas en el Decreto-ley 4151 de 2011 y demás leyes que fijen sus competencias, corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), en relación con la prestación de los servicios de salud de la población privada de la libertad: 1.
Mantener y actualizar el Sistema de Información de Sistematización Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario (SISIPEC) en relación con la información referida a la población privada de la libertad, incluyendo la situación y atenciones en salud de esta población a partir de la información suministrada por los prestadores de los servicios de salud, por la central de referencia y contrarreferencia, al igual que la información de interés en salud pública y toda aquella que sea necesaria para la adecuada prestación y control de los servicios de salud. 2.
Garantizar la articulación e interoperabilidad entre el Sistema de Información de Sistematización Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario (SISIPEC) y los sistemas de información de los prestadores de servicios de salud y los de la USPEC. 3. Garantizar las condiciones y medios para el traslado de personas privadas de la libertad a la prestación de servicios de salud, tanto al interior de los establecimientos de reclusión como cuando se requiera atención extramural, de conformidad con los artículos 2.2.1.11.4.2.3 y 2.2.1.11.4.2.4 del presente capítulo, y realizar las acciones para garantizar la efectiva referencia y contrarreferencia. 4.
Reportar al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) la información de las personas bajo su vigilancia y custodia en los términos y condiciones requeridos. El Inpec deberá realizar la depuración y actualización de la información suministrada en las bases de datos. 5. Expedir, en coordinación con la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), los Manuales Técnicos Administrativos para la prestación de servicios de salud que se requieran conforme a las particularidades diferenciales de cada establecimiento de reclusión, acorde con el Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad que se establezca. 6.
Adelantar, en coordinación con la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), las acciones necesarias requeridas para la implementación del Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad. 7. Coadyuvar en coordinación con la USPEC y las entidades territoriales, la implementación de los lineamientos que en materia de salud pública expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con las autoridades territoriales de salud y los prestadores de servicios de salud. 8.
Las demás que sean necesarias para la prestación de los servicios de salud de la población privada de la libertad”. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), encargada de la contratación y vigilancia del sistema de salud, así el artículo los numerales 1º y 2º del artículo 7º del citado Decreto disponen: “En desarrollo de las funciones previstas en el Decreto-ley 4150 de 2011 y demás leyes que fijen sus competencias, corresponde a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), en relación con la prestación de servicios de salud de la población privada de la libertad: 1.
Analizar en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y con la asesoría del Ministerio de Salud y Protección Social, la situación de salud de la población privada de la libertad y el efecto de los determinantes sociales en la misma para la planeación de la atención y su modificación, realizando la medición cuantitativa de riesgos, a partir del Sistema de Información de Sistematización Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario (SISIPEC), de la información suministrada por los prestadores de los servicios de salud y demás información disponible. 2.
Contratar la entidad fiduciaria con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad y establecer las condiciones para que dicha entidad contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para la población privada de la libertad, de acuerdo con las decisiones del Consejo Directivo del Fondo, así como con el Modelo de Atención en Servicios de Salud establecido y teniendo en consideración los respectivos manuales técnicos administrativos para la prestación de servicios de salud que se adopten (…)”.
Finalmente la entidad fiduciaria (en este caso el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019), ente que contrata con el USPEC y encargada de la atención intramural y extramural de los reclusos, en es sentido el artículo 2.2.1.11.4.2 del Decreto 2245 de 2015[3] establece: “Los prestadores de los servicios de salud del sistema penitenciario y carcelario deberán tener idoneidad y capacidad técnica para la provisión de dichos servicios.
Para tal fin se tendrá en cuenta el Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad, los respectivos manuales técnicos administrativos y los demás lineamientos que establezca el Consejo Directivo. La prestación de los servicios de salud deberá garantizar la calidad de la atención intramural y extramural en salud y ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades de la población privada de la libertad, en condiciones de accesibilidad, continuidad, pertinencia, seguridad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos” 5.
Caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, mediante sentencia de 13 de mayo de 2020 amparó el derecho a la salud de la parte actora, debido a que existían elementos para demostrar el peligro de una perjuicio irremediable, por la no atención médica de la “población privada de la libertad”. Al respecto se observa que el a quo recordó que la Corte Constitucional mediante sentencia T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa) declaró el estado de cosas inconstitucionales en el sistema carcelario; luego el estudio de la tutela debía hacerse bajo el entendido que se estaba frente a población vulnerable.
Pues bien, la Sala considera que la declaratoria de estado de cosas inconstitucionales, aun cuando constituye un punto de partida para el juez de tutela, no debe ser el único elemento a tener en cuenta para advetir prima facie el peligro sobre la concreción de un perjuicio irremediable. En ese orden, se destaca que contrario a lo dicho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Sección Segunda – Subsección B en sentencia de 13 de mayo de 2020, los documentos allegados al plenario evidencian la adopción de una política pública por parte de las accionadas, en aras de mitigar los efectos del COVID 19 en la población carcelaria.
Así las cosas los soportes aportados por el INPEC y la USPEC dan cuenta de la entrega de guantes, tapabocas y gel antibacterial a los internos, así como elementos de protección para el personal médico encargado de velar por su salud. De otro lado, se allegaron constancias de las acciones adelantadas por la USPEC y el consorcio PPL 2019 para la atención en salud de la población carcelaria, en cuanto a suministro de material farmacéutico y elementos de protección adecuados para prevenir el COVID 19.
Adicionalmente, respecto de los protocolos que el a quo erroneamente señala como inexistentes, se evidencian las siguientes directrices proferidas por el INPEC: (i) Oficio 2020IE0057256de 31 de marzo de 2020, en el que se expidió una guia orientadora para prevenir la inoculación del virus al interior de las carceles; (ii) Circular 0016 de 7 de abril de 2020, por la cual se fijan los procedimientos a seguir para la recepción y traslado de población carcelaria y (iii) Oficio 2020IE0062016 en el que se unifican los procedimientos a seguir por los establecimientos carcelarios para la recepción de personas sentenciadas en causas penales.
Visto lo anterior, la Sala estima que el a quo arribó a la decisión de acceder al amparo solicitado, bajo la errónea convicción de la existencia de un peligro inminente que pudiera afectar el derecho a la salud de los internos del pabellón 13 de la Carcel la Picota de Bogotá, cuando de la revisión de los elementos allegados, ello resulta contra evidente, dada la acción oportuna de las entidades encargadas de ejecutar la política carcelaria, con miras a prevenir la propagación de la patología. Es preciso manifestar que la sola afirmación de la existencia de un perjuicio irremediable no es óbice para su configuración, pues aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio.
A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.
En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.
Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional.
Asimismo, de la lectura de la providencia impugnada no se advierte un estudio de la específica situación en que se encontraban los internos del pabellón 13 de la Cárcel La Picota de Bogotá, tampoco se aclara la razón que justifique la orden genérica de prestación del servicio médico a la población carcelaria. El carácter informal de la acción constitucional no puede ser entendida como un motivo para dictar órdenes bajo suposiciones o meras elucubraciones, contrario a ello el juez debe centrar el objeto de estudio en un punto concreto y no en un asunto difuso.
Así, para advertir el incumplimiento de los protocolos diseñados por el INPEC debía existir un elemento siquiera sumario que permitiera al Juez de tutela llegar a una decisión distinta. Contrario a lo dicho, no se advierte ningún concepto médico, ni ningún otro documento que diera cuenta de ello. En igual sentido, es de destacar que la orden dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B se traduce en la obligación genérica de carácter legal, en cabeza de las accionadas, luego su reafirmación en la providencia impugnada en nada afecta el desarrollo de actividades realizadas por éstas en la Cárcel La Picota, dado que no le impone nuevas obligaciones en materia de salud de las que ya tienen.
Tampoco está en la órbita competencial del juez de tutela el sustituir a los profesionales en medicina, quienes tienen la experticia necesaria para definir el alcance de tratamiento médico en cada caso en concreto. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-651 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), se pronunució sobre ello en los siguientes términos: “Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente.
En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, (…) -lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos”.
En ese orden de ideas, se advierte que la labor desarrollada por las accionadas ha resultado ser oportuna y diligente con el fin de garantizar el acceso efectivo de la población carcelaria al sistema de salud, máxime en las condiciones actuales. Por lo demás, se reitera que no se evidencia un actuar omisivo que redunde en la negación de los derechos fundamentales básicos de los internos del pabellón 13 de la Cárcel la Picota de Bogotá. DECISIÓN. Por las razones expuestas, la Sala revocará los numerales 2º, 3º y 4º de la sentencia de 13 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, mediante la cual se amparó el derecho a la salud de los actores.
En su lugar, se denegará el amparo solicitado, en el entendido que no se evidencia actuación alguna que desconozca ese bien jurídico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR los numerales 2º, 3º y 4º de la sentencia de 13 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subseción B, dentro de la tutela de la referencia, atendiendo a los motivos expuestos en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO. NEGAR el amparo del derecho fundamental deprecado por los actores.
TERCERO. CONFIRMAR en lo demás lo resuelto por el a quo. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Despacho de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”. [2] “Por el cual se modifican algunas disposiciones contenidas en el Capítulo 11 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, y se adoptan otras disposiciones”. [3] “por el cual se adiciona un capítulo al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en lo relacionado con la prestación de los servicios de salud a las personas privadas de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec)”.