ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PROCESO DE HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL DE CARGOS DEL SECTOR EDUCATIVO – Duración del trámite se encuentra justificado / RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL DE PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS – No genera intereses moratorios / INTERESES MORATORIOS – No procede porque el tiempo transcurrido entre el reconocimiento y pago del retroactivo fue razonable / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La señora [G.G.] alegó que la autoridad accionada en su decisión de declarar que no hubo mora en el pago retroactivo de la homologación y nivelación salarial (i) realizó una valoración “defectuosa” del recaudo de pruebas allegado al expediente;

(ii) omitió la valoración de los “actos administrativos que reconocieron la homologación y nivelación salarial; resoluciones que reconocieron el pago del retroactivo generado; certificado de los valores generados anualmente y fecha de pago; oficios de certificación de la deuda entre otros” y (iii) desconoció que la Ley 60 de 1993 determinó que el traslado y la incorporación del personal debía surtirse en 4 años a partir de su entrada en vigencia. La Sala, por su parte, encuentra que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado describió las etapas que se surtieron en el proceso de descentralización de la educación en Colombia y del trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación de Risaralda, para demostrar que la extensa duración de este se encontraba justificada (…) Por lo tanto, se impone concluir que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sí hizo un análisis sobre las normas procesales y las pruebas allegadas al trámite ordinario, pero este estuvo determinado por el tratamiento que le ha dado la Sección a la mora en casos análogos.

(…) Además, señaló que desde la fecha en la que se profirió la resolución que reconoció el derecho de la demandante, 31 de diciembre de 2012, y el pago del valor ordenado, enero de 2013, transcurrió tan solo un mes.(…) En atención a lo anterior, la Sala observa que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo aducidos por la accionante, en tanto hizo una interpretación razonable del sustento probatorio y jurídico del caso, que coincide con el tratamiento que la Corporación le ha dado a este asunto.

Adicionalmente, la Subsección estima que los reproches elevados por la señora [G.G.] no desvirtúan la decisión de la autoridad accionada, pues se dirigen a demostrar la existencia del retardo en el pago, que ya había sido reconocido en la sentencia, en vez de atacar los motivos por los que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró justificada la duración del trámite de homologación y nivelación salarial.

ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL [L]a acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.

A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01387-00(AC) Actor: MARÍA FABIOLA GUISAO GAVIRIA Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por María Fabiola Guisao Gaviria en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela María Fabiola Guisao Gaviria, por medio de apoderado judicial, solicitó el amparo[1] de sus derechos al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la igualdad, además de la garantía del principio de favorabilidad laboral, que consideró vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia del 2 de octubre de 2019 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicado 66-001-23-33-000-2016-00592-01. 2.

Hechos 2.1. María Fabiola Guisao Gaviria presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y del Ministerio de Educación Nacional, con la pretensión de que: (i) se declarara la nulidad del oficio 23656 del 18 de diciembre de 2015, en el que el ente territorial le negó el reconocimiento de intereses moratorios en relación con el pago retroactivo resultante del proceso de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos; y (ii) a título de restablecimiento del derecho, se condenara a las autoridades demandadas a pagar tales intereses. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 30 de noviembre de 2017[2], negó las pretensiones de la demanda aduciendo que los intereses moratorios eran incompatibles con la indexación que ya se había pagado a la señora Guisao Gaviria y que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y el Ministerio de Educación Nacional no habían incurrido en un retardo injustificado.

Esta decisión fue apelada[3] por la demandante. 2.3. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, por medio del fallo del 2 de octubre de 2019, confirmó parcialmente la providencia recurrida y sustentó su decisión en los siguientes argumentos: 2.3.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en atención a la magnitud de los trámites económicos y administrativos necesarios para culminar el proceso de homologación y nivelación salarial, y de las apropiaciones presupuestales que debieron realizarse para soportar los consiguientes desembolsos, el periodo comprendido entre 1996 y 2009 constituyó un lapso razonable para su ejecución, que no acarrea una sanción para las entidades públicas encargadas de este. 2.3.2.

Entre la fecha en la que se profirió la resolución que reconoció el derecho de la demandante, 31 de diciembre de 2012, y el pago del valor ordenado, enero de 2013, transcurrió aproximadamente un mes. Por lo tanto no se adeudan intereses moratorios, pues la finalidad de estos es indemnizar los perjuicios que padece el acreedor por no obtener el pago en la oportunidad debida. 2.3.3.

En el acto administrativo en el que se reconoció el pago retroactivo de la nivelación salarial no se establecieron intereses moratorios y la señora Guisao Gaviria no manifestó su desacuerdo frente a este. Por lo tanto, no puede ahora a través de un nuevo procedimiento administrativo recurrir lo que se decidió en la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012. 2.3.4.

La jurisprudencia de la Corporación[4] ha estimado que por el carácter sancionatorio de los intereses moratorios estos solo pueden reconocerse cuando una norma expresamente faculte su cobro, circunstancia que no ocurre para los pagos retroactivos de homologación y nivelación salarial. 3. Pretensiones de tutela María Fabiola Guisao Gaviria, el 31 de marzo de 2020, presentó solicitud de amparo con la pretensión de que: i) se tutelaran sus derechos al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la igualdad; y ii) se dejara sin efectos la sentencia del 2 de octubre de 2019, proferida por el Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela La accionante, como sustento de sus pretensiones, afirmó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en los siguientes defectos: 4.1. Fáctico en su dimensión negativa debido a que: (i) realizó una valoración “defectuosa” del recaudo de pruebas allegado al expediente y en consecuencia concluyó de manera injustificada que no existió mora en el pago de las referidas acreencias laborales; y (ii) omitió la valoración de las siguientes pruebas documentales: “actos administrativos que reconocieron la homologación y nivelación salarial; resoluciones que reconocieron el pago del retroactivo generado; certificado de los valores generados anualmente y fecha de pago; oficios de certificación de la deuda entre otros”[5].

Lo anterior condujo, en su criterio, a “una visión distorsionada de la realidad”[6] y a la denegación del derecho reclamado. 4.2. Fáctico en su dimensión positiva porque: (i) tuvo como probado, sin el sustento necesario, que el Estado no incurrió en mora en el pago de las acreencias laborales; (ii) afirmó, sin ser cierto, que no existía norma que facultara el pago de intereses moratorios en casos de homologación salarial; y (iii) omitió analizar que el trámite de nivelación salarial debía surtirse antes de la incorporación de los funcionarios a la planta de personal de la entidad territorial. 4.3.

Sustantivo en la medida en que profirió una decisión arbitraria que no tiene soporte normativo y que desborda el poder discrecional de interpretación que la Constitución le ha otorgado al juzgador. Lo anterior porque: (i) no tuvo en cuenta que la Ley 60 de 1993 estableció que el trámite de homologación salarial debía surtirse en 4 años;

(ii) estimó equivocadamente que la indexación y los intereses moratorios eran incompatibles porque ambos buscaban aliviar la devaluación del dinero, presupuesto que es contrario a la definición de estos conceptos y a lo establecido por la la Sección Tercera del Consejo de Estado en las sentencias del 14 de abril de 2010[7] y del 10 de mayo de 2001; y (iii) sostuvo que no existía norma que facultara el pago de intereses moratorios en casos de homologación salarial, sin tener en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano prevé la existencia de una sanción para todos aquellos casos en que se incumpla una obligación y que por tanto, sí era procedente reconocerlos en el sub lite[8].

Finalmente, sin atribuirle ningún defecto, la tutelante también acusó a la autoridad accionada de haber vulnerado el principio de favorabilidad laboral por considerar que no optó por la interpretación más beneficiosa para el trabajador ante la duda sobre la aplicación de las normas de descentralización de la educación y los deberes legales que de esta se desprenden. 5.

Trámite de tutela e intervenciones El Despacho admitió la acción por auto del 28 de abril de 2020[9]. Notificadas las partes y vinculados como terceros interesados quienes participaron en el proceso ordinario atacado, recibió las siguientes respuestas: 5.1. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado rindió informe en el que reiteró los argumentos esgrimidos en la providencia del 2 de octubre de 2019 y solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo en la medida en que buscaba plantear nuevamente las inconformidades que ya se habían debatido en el proceso ordinario. 5.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda manifestó que su decisión se basó en el material probatorio allegado al expediente y en la interpretación de la normativa aplicable, de acuerdo a los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Reiteró los argumentos que fundaron la providencia del 30 de noviembre de 2017 y por último solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de inmediatez.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, y en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional[10] ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[11] de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que la accionante plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12]. 2.1.

La señora Guisao Gaviria está legitimada en la causa por activa por cuanto fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la providencia que ataca, y por tanto es titular del derecho al debido proceso que alega como vulnerado. Asimismo, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado lo está por pasiva, pues fue la autoridad que profirió la providencia judicial cuestionada. 2.2.

En lo que respecta al requisito de subsidiariedad, la Sala lo considera cumplido, dado que la tutelante agotó todos los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para presentar estos reproches que, a su juicio, persistieron en la sentencia de segunda instancia, contra la que no procede ningún recurso ordinario y tampoco se advierte la configuración de alguna causal de procedibilidad del recurso extraordinario de revisión. 2.3.

El requisito de inmediatez se encuentra satisfecho toda vez que la decisión reprochada se notificó el 31 de octubre de 2019 y el escrito de solicitud de amparo se radicó el 31 de marzo de 2020, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[13] y que esta Corporación ha establecido de manera general en seis meses[14]. 2.4.

La señora Guisao Gaviria expresó de manera clara y suficiente los hechos y argumentos por los cuales consideró que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales. Así: 2.4.1. En relación con la afirmación de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relativa a que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y el Ministerio de Educación Nacional no habían incurrido en mora en el trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos del ente territorial, la accionante estimó configurados los siguientes defectos: (i) fáctico positivo por haber llegado a una conclusión que no se desprendía del material probatorio que obraba en el expediente;

(ii) fáctico negativo por haber omitido valorar gran parte de los medios de convicción; y (iii) sustantivo por haber ignorado que la Ley 60 de 1993 determinó que el traslado y la incorporación del personal debía surtirse en 4 años a partir de su entrada en vigencia. 2.4.2. Sobre el aparte de la motivación atinente a la incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios, la tutelante consideró que la autoridad accionada incurrió en defecto sustantivo habida cuenta de que, en su criterio, contrarió con ello las sentencias del 14 de abril de 2010[15] y del 10 de mayo de 2001[16] proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las que se estableció que tales emolumentos pueden reconocerse de forma concurrente. 2.4.3.

Respecto de la afirmación que incorpora la sentencia reprochada, según la cual, no existe norma que faculte el pago de intereses moratorios en casos de homologación y nivelación salarial, la señora Guisao Gaviria sostuvo que se configuraron: (i) un defecto fáctico positivo por no desprenderse de las pruebas que se encontraban en el expediente; y (ii) un defecto sustantivo por haber desconocido las disposiciones en las que el ordenamiento jurídico colombiano prevé la existencia de una sanción por el incumplimiento de cualquier obligación[17]. 2.4.4.

Por último, acusó una violación directa de la Constitución, que expuso de manera sustancial aun cuando no la denominó así[18], por haber conculcado el principio de favorabilidad al no acoger la interpretación más beneficiosa para el trabajador en relación con las disposiciones que regularon el proceso de descentralización de la educación. 2.5.

En las solicitudes de tutela contra providencias judiciales el requisito de relevancia constitucional exige que la alegación se refiera a una posible amenaza o vulneración de un derecho fundamental y esté dirigida a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional, en clave de mostrar la configuración en el caso, de alguno de los diversos defectos que, conforme a la jurisprudencia, hacen excepcionalmente procedente dicho amparo.

Para esos efectos, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta o que no tengan como punto de partida las actuaciones u omisiones de la autoridad judicial que profirió la providencia controvertida en el trámite constitucional. 2.5.1. La Sala observa que la tutelante alegó, en su solicitud de amparo, que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo por afirmar que la indexación y los intereses moratorios no podían reconocerse de forma concurrente, pues con ello contrariaba las sentencias del 14 de abril de 2010[19] y del 10 de mayo de 2001[20] proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Esta Sala ya advirtió, en los antecedentes de este proveído, que tal argumento no formó parte de los fundamentos en los que la autoridad accionada motivó su decisión en la sentencia del 2 de octubre de 2019. La referida autoridad negó las pretensiones del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho porque: (i) no encontró que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y del Ministerio de Educación Nacional hubiesen dilatado el proceso administrativo injustificadamente;

(ii) entre la fecha en la que se profirió la resolución que reconoció el derecho de la demandante y el pago del valor ordenado, transcurrió tan solo un mes; (iii) en los actos administrativos en los que se reconoció el pago retroactivo de la nivelación salarial no se establecieron intereses moratorios y la señora Guisao Gaviria no manifestó su desacuerdo frente a estos; y (iv) no existe una norma que expresamente faculte el cobro de intereses moratorios en procesos de homologación y nivelación salarial.

Por tanto, este cargo no comporta una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional y no supera el requisito de relevancia constitucional. 2.5.2. Respecto de las demás alegaciones a saber los defectos fácticos, sustantivos y de violación directa de la Constitución en los que, a juicio de la tutelante, incurrió la autoridad accionada al: (i) declarar que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y el Ministerio de Educación Nacional no habían incurrido en mora en el trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos del ente territorial;

(ii) sostener que no existe norma que faculte el pago de intereses moratorios en casos de homologación y nivelación salarial; y (iii) conculcar el principio de favorabilidad al no acoger la interpretación más beneficiosa para el trabajador en relación con las disposiciones que regularon el proceso de descentralización de la educación, la Sala sí encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional.

Lo anterior, en razón a que los reproches esgrimidos pueden tener una repercusión directa en el derecho al debido proceso de la señora Guisao Gaviria en tanto la defectuosa valoración probatoria y el desconocimiento de las normas legales, la jurisprudencia y los principios constitucionales aplicables, son cuestiones que, en el caso, definen el marco jurídico y fáctico que soporta la decisión adoptada.

Además, tales alegaciones sí constituyen censura por desaprobación de una actuación, a su juicio, deficiente de la autoridad judicial que profirió la providencia cuestionada en tutela. 2.6. Así las cosas, como María Fabiola Guisao Gaviria no alega la existencia de alguna irregularidad procesal, y la providencia cuestionada no es una sentencia de tutela, la Subsección avanzará al análisis de los requisitos específicos de procedencia de la solicitud de amparo que se funda en los cargos que cumplieron a cabalidad con la totalidad de los presupuestos generales de procedibilidad, enunciados en el apartado 2.5.2. 3.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en los siguientes defectos: (i) Fáctico y sustantivo por declarar que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y el Ministerio de Educación Nacional no incurrieron en un retardo injustificado en el pago retroactivo de la nivelación salarial de los funcionarios administrativos del ente territorial, realizando una valoración “defectuosa” del recaudo de pruebas allegado al expediente, omitiendo algunas de ellas y desconociendo que la Ley 60 de 1993 determinó que el traslado y la incorporación del personal debía surtirse en 4 años a partir de su entrada en vigencia. (ii) Fáctico y sustantivo al sostener que no existe norma que faculte el pago de intereses moratorios en casos de homologación y nivelación salarial, sin sustento probatorio y desconociendo el artículo 90 de la Constitución, el artículo 33 de la Ley 734 de 2002, los artículos 1608 y 1613-1617 del Código Civil, el artículo 8 de la Ley 153 de 1987, el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 177 y 16 de la Ley 446 de 1998 y las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 199 proferidas por la Corte Constitucional, que prevén la existencia de una sanción cuando se incumple una obligación. iii) Violación directa de la Constitución por desconocer el principio de favorablidad con la interpretación que realizó de las disposiciones que regularon el proceso de descentralización de la educación. 4.

Solución a los problemas jurídicos La Sala revisará los argumentos presentados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 2 de octubre de 2019 para determinar si se encuentran configurados los defectos alegados en la solicitud de amparo. 4.1. La señora Guisao Gaviria alegó que la autoridad accionada en su decisión de declarar que no hubo mora en el pago retroactivo de la homologación y nivelación salarial (i) realizó una valoración “defectuosa” del recaudo de pruebas allegado al expediente;

(ii) omitió la valoración de los “actos administrativos que reconocieron la homologación y nivelación salarial; resoluciones que reconocieron el pago del retroactivo generado; certificado de los valores generados anualmente y fecha de pago; oficios de certificación de la deuda entre otros”[21] y (iii) desconoció que la Ley 60 de 1993 determinó que el traslado y la incorporación del personal debía surtirse en 4 años a partir de su entrada en vigencia. La Sala, por su parte, encuentra que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado describió las etapas que se surtieron en el proceso de descentralización de la educación en Colombia y del trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación de Risaralda, para demostrar que la extensa duración de este se encontraba justificada, tal como se pasa a resumir a continuación: 4.1.1.

El proceso de descentralización de la educación en Colombia inició con la expedición de la Ley 60 de 1993 en la que el Congreso de la República creó el situado fiscal y estableció la competencia en materia de educación en cabeza de los departamentos y distritos, otorgándoles los recursos necesarios para el ejercicio de la actividad docente.

Esta ley fue posteriormente derogada por la Ley 715 de 2001 en la que el Congreso se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo; estableció que las entidades territoriales estarían a cargo de la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo; y determinó que los recursos se distribuirían conforme al Sistema General de Participaciones.

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, el 9 de diciembre de 2004, emitió el Concepto 1607 en el que determinó que: “como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos”.

En atención a este concepto, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, en la que dispuso que el procedimiento de homologación y nivelación salarial del personal administrativo docente comprendería las siguientes etapas: “[…] 1. Elaboración de un estudio técnico. La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.

Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1. Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo, de la planta de personal administrativo transferida, con la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.

Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de planta de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2. La identificación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado. 2.

Homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha. Una vez elaborado el estudio técnico y fundamentándose en [e]ste, la entidad territorial certificada procederá a realizar, bajo la responsabilidad del secretario de educación y del jefe de personal o quien haga sus veces, la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante acto administrativo general.

Con base en este último, la homologación de cada funcionario administrativo se realizará, mediante acto administrativo individualizado el cual debe especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva -si a ella hay lugar según el estudio técnico que rige a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, previo certificado de disponibilidad presupuestal.

El certificado de disponibilidad presupuestal será emitido contra recursos del Sistema General de Participaciones -SGP. Si el costo de la planta de personal administrativo aprobada, incluido el aumento por concepto de la nivelación y homologación, no alcanza a ser cubierto con los recursos del SGP asignados por alumno atendido para el pago de la prestación del servicio, la entidad territorial podrá solicitar al MEN su cubrimiento por concepto de complemento de planta […]”.

De acuerdo con lo anterior, la Gobernación del Departamento de Risaralda expidió el Decreto 0258 del 2 de marzo de 2005 en el que dispuso la homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos. Sin embargo, la Secretaría de Educación del ente territorial le solicitó al Ministerio de Educación Nacional que se hicieran algunos ajustes, cuestión que esta autoridad resolvió en el concepto 2010EE54547 del 30 de julio de 2010 y que fue posteriormente modificada a través del Decreto 0986 de 31 de agosto de 2010.

Poco tiempo después, la Gobernación del Departamento de Risaralda, a través del Decreto 1062 del 29 de septiembre de 2010, modificado por el Decreto 0990 del 31 de octubre de 2011, asignó la denominación de código, grado, y asignación salarial de la planta de personal adscrita al departamento de Risaralda. Con base en esto, el Ministerio de Educación Nacional, a través del Oficio 2011EE187 de 3 de enero de 2011, aprobó la deuda correspondiente a la homologación efectuada.

La Secretaría de Educación de Risaralda, a través de la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, reconoció y ordenó el pago retroactivo de la deuda por el periodo comprendido entre 1997 y 2009 que fue finalmente modificado en la Resolución 1384 de 5 de septiembre de 2013 por solicitud de los funcionarios administrativos benefiaciarios de la homologación salarial.

Así las cosas, la Subsección observa que la autoridad accionada hizo un recuento de la normativa desarrollada a través de los años para regular el proceso de homologación y nivelación salarial, y a partir de dicho marco adelantó una valoración de los documentos que dieron cuenta del pago retroactivo adeudado a la señora Guisao Gaviria. A saber: “El 27 de febrero de 2014, la Profesional Universitaria de Recursos Humanos de la Secretaría Departamental de Risaralda, certificó que la señora María Fabiola Guisao Gaviria mediante Resolución 1858 de (sic) 31 de diciembre de 2012, le fueron reconocidos y pagados por concepto de retroactivo del proceso de ajuste de nivelación y homologación […] las siguientes sumas de dinero, que fueron canceladas en enero de 2013: |AÑO |DEVENGADO | |1996 |$1.816.613 | |1997 |$2.260.733 | |1998 |$2.886.586 | |1999 |$2.925.696 | |2000 |$3.218.256 | |2001 |$3.702.755 | |2002 |$3.973.786 | |2003 |$4.277.841 | |2004 |$4.300.340 | |2005 |$4.561.237 | |2006 | $1.986.732 | |2007 |$1.760.833 | |2008 |$2.180.161 | |2009 |$2.423.502 | […] si bien es cierto por medio de la Resolución 1858 de (sic) 31 de diciembre de 2012, se le (sic) reconoció y ordenó el pago a favor de María Fabiola Guisao Gaviria (sic) la deuda del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos pertenecientes a la planta del personal del departamento de Risaralda, en este caso, por el periodo comprendido entre 1996 a 2009; también lo es que, en modo alguno el Ministerio de Educación o el Departamento de Risaralda incurrió en alguna dilación del pago, puesto que, de conformidad a lo establecido en los anteriores acápites, se surtieron las diversas etapas necesarias para efectuar la cancelación de la suma reconocida a la demandante, procedimiento que requirió de varios ajustes y modificaciones, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios del personal administrativo destinatarios de la nivelación y homologación salarial”[22].

Por lo tanto, se impone concluir que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sí hizo un análisis sobre las normas procesales y las pruebas allegadas al trámite ordinario, pero este estuvo determinado por el tratamiento que le ha dado la Sección a la mora en casos análogos[23]. Así, la autoridad accionada encontró justificado el retardo en que incurrieron la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y el Ministerio de Educación Nacional, por cuanto el proceso de homologación y nivelación salarial de los funcionarios de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda había sido un trámite complejo, compuesto por múltiples etapas y que requería importantes apropiaciones presupuestales.

Además, señaló que desde la fecha en la que se profirió la resolución que reconoció el derecho de la demandante, 31 de diciembre de 2012, y el pago del valor ordenado, enero de 2013, transcurrió tan solo un mes. En atención a lo anterior, la Sala observa que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo aducidos por la accionante, en tanto hizo una interpretación razonable del sustento probatorio y jurídico del caso, que coincide con el tratamiento que la Corporación le ha dado a este asunto.

Adicionalmente, la Subsección estima que los reproches elevados por la señora Guisao Gaviria no desvirtúan la decisión de la autoridad accionada, pues se dirigen a demostrar la existencia del retardo en el pago, que ya había sido reconocido en la sentencia, en vez de atacar los motivos por los que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró justificada la duración del trámite de homologación y nivelación salarial. 4.2.

Comprobado que no existió defecto en la declaración realizada por la autoridad accionada sobre la ausencia de retardo injustificado por parte del Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda en el trámite de homologación y nivelación salarial, no encuentra la Sala necesario entrar a discutir las demás alegaciones, pues si no hubo mora, se impone concluir que no había lugar a intereses moratorios, tal como lo decidió la autoridad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado por María Fabiola Guisao Gaviria en relación con el defecto sustantivo que, a su juicio, se desprendía de la afirmación de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la incompatibilidad entre los intereses moratorios y la indexación, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado por la accionante en relación con los demás defectos alegados en el escrito de tutela.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no fuere impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Rad. 11001-03- 15-000-2018-03386-01 ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL [L]a acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.

A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Procede de manera excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000- 2019-00022-00/2019.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Páginas 1 a 38 del archivo de la solicitud de tutela y sus anexos dentro del expediente digital. [2] Ibídem páginas 83 a 98. [3] Ibídem páginas 91 a 99. [4] Sentencias de la Sección Segunde del Consejo de Estado del 23 de agosto de 2018 Rad. 73001-23-33-000-2014-00311-01(0905-15), del 22 de febrero de 2018 Rad. 73001-23-33-000-2014-00404-01 (2475-15), del 1° de marzo de 2018 Rad. 73001-23-33-000-2014-00221 -01 (1 914-15) y 73001-23-33-000-2014-00265- 01 (3484-15), del 8 de marzo de 2018.

Rad. 73001-23-33-000-2014-00558-01 (3219-15), del 3 de mayo de 2018 Rad. 73001-23-33-000-2014-00250-01 (1 670- 15), del 10 de mayo de 2018 Rad. 73001-23-33-000-2014-00185-01 (3 180-15), del 21 de junio de 2018 Rad. 73001-23-33-000-2014-00218-01 (1372- 15), 73001 -23-33-000-2014-00232-01 (0593-15), 73001-23-33-000-201 4-00251 -01(2121-15) y 73001-23-33-000-2014-00251-01(2121-15) y del 29 de agosto de 2018 Rad. 23001-23-33-000-2014-00289-01 (0704-17). [5] Ibídem página 6. [6] Ibídem. [7] Identificada con número de radicación 25000-23-26-000-1997-03663- 01(17214). [8] Para sustentar esta afirmación la accionante citó el artículo 90 de la Constitución, el artículo 33 de la Ley 734 de 2002, los artículos 1608 y 1613-1617 del Código Civil, el artículo 8 de la Ley 153 de 1987, el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 177 y 16 de la Ley 446 de 1998 y las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 199 proferidas por la Corte Constitucional. [9] Folio 166 del expediente digital. [10] Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. [11] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [12] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [13] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [14] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014. [15] Identificada con el número de radicación 25000-23-26-000-1997-03663- 01(17214). [16] Identificada con el número de radicación 25000-23-26-000-1992-8344-01. [17] Para sustentar esta afirmación la accionante citó el artículo 90 de la Constitución, el artículo 33 de la Ley 734 de 2002, los artículos 1608 y 1613-1617 del Código Civil, el artículo 8 de la Ley 153 de 1987, el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 177 y 16 de la Ley 446 de 1998 y las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 199 proferidas por la Corte Constitucional. [18] De acuerdo con la sentencia SU-585 de 2017 de la Corte Constitucional la tutela contra providencia exige que “[e]l accionante cumpla con unas cargas argumentativas y explicativas mínimas, al identificar los derechos fundamentales afectados y precisar los hechos que generan la vulneración” sin embargo ello no implica “convertir la acción de tutela, de por sí informal, en un mecanismo ritualista” por tal motivo la Sala se permite hacer la aclaración de la nominación del defecto. [19] Identificada con el número de radicación 25000-23-26-000-1997-03663- 01(17214). [20] Identificada con el número de radicación 25000-23-26-000-1992-8344-01. [21] Ibídem página 6. [22] Páginas153 a 156 del archivo de la solicitud de tutela y sus anexos, en el expediente digital. [23] Véase en las sentencias del la Sección Segunda del Consejo de Estado proferidas: el 18 de julio de 2019 con número de radicación 66001-23-33-000- 2016-00321-01(4140-18), el 19 de julio de 2019 con números de radicación 66001-23-33-000-2016-00565-01(4947-18), el 25 de abril de 2019 con número de radicación 66001-23-33-000-2016-00471-01(1731-18) y el 2 de octubre de 2019 con números de radicación 66001-23-33-000-2016-00054-01(3394-18), 66001-23-33-000-2016-00564-01(4339-18), 66001-23-33-000-2016-00303-01(3766- 18), 66001-23-33-000-2016-00868-01(5425-18) y 66001-23-33-000-2016-00358- 01(3332-18).