ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / NEGLIGENCIA EN OPERACIÓN MILITAR –Miembros de la fuerza aérea no actuaron con la debida precaución contra población civil En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela instaurada por el señor [Y.V.H], por conducto de apoderada, en contra del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 6 de febrero de 2020, proferida en el curso de la acción de repetición interpuesta en su contra por la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana.

En ese orden de ideas, consideró que los agentes estatales demandados, por su negligencia atacaron un vehículo en el que se transportaban personas civiles ajenas al conflicto armado colombiano, generando con ello la muerte de uno de sus ocupantes y el desconocimiento de las prescriptivas nacionales e internacionales relacionadas con la protección de sujetos no involucrados en las hostilidades de la guerra, y además, no tuvieron en cuenta que el empleo de las armas era la última alternativa a utilizar, pues contaban con otras medidas eficaces para lograr que el automotor involucrado en los hechos se detuviera.(…) Así las cosas, esta Sala de Subsección no encuentra que se haya incurrido en un desconocimiento del precedente ni en ninguna otra vía de hecho, y tampoco se han vulnerado los derechos fundamentales de la parte accionante, sino que lo pretendido por la misma es cuestionar la interpretación dada por el juez de lo contencioso administrativo en la sentencia acusada, convirtiendo la acción constitucional en una tercera instancia, puesto que los procedimientos adelantados no pueden ser revividos a través de la tutela, de manera que se convierta la sede constitucional en una instancia no consagrada por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., primero (01) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03644-00 (AC) Actor: YOMAR VALENCIA HINCAPIÉ Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Yomar Valencia Hincapié, por conducto de apoderada, en contra del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 6 de febrero de 2020, proferida en el curso de la acción de repetición radicada número 76001-23-31-000-2002-05164-01.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de su derecho fundamental al debido proceso se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS Los familiares del señor Jhon Jairo Rodríguez García presentaron medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana con el fin que se les declarara patrimonial y administrativamente responsables por la muerte del citado en hechos ocurridos en el municipio de Cerrito. El proceso culminó con sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 22 de mayo de 2007.

Como consecuencia de lo anterior, la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana interpuso demanda de repetición en contra del señor Yomar Valencia Hincapié. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia de 26 de febrero de 2015, negó las pretensiones de la acción, decisión que fue apelada por la parte accionante en dicho proceso.

El recurso fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A que, mediante providencia de 6 de febrero de 2020, revocó el fallo de primera instancia y accedió a lo pretendido por la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana. 2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «PRIMERA: Mediante la acción que interpongo persigo que esta Honorable Corporación tutele el derecho al debido proceso de mí representado, el cual fue vulnerado con la sentencia de segunda instancia del 06 de febrero de 2020, notificada por edicto del 20 al 24 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejera Ponente María Adriana Marín, dentro de la acción de repetición seguida en contra del señor Yomar Valencia Hincapié y otros, donde fue demandante La Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por el señor Yomar Valencia Hincapié y se revoque o nulite la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejera Ponente Consejera Ponente María Adriana Marín el 06 de febrero de 2020, notificada por edicto del 20 al 24 de febrero de 2020 y en virtud a lo anterior confirme el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 26 de febrero de 2015 en el cual se decidió negar las pretensiones de la demanda por encontrar no probado el pago como requisito dentro de la acción de repetición.» 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que, con la expedición de la sentencia de 6 de febrero de 2020, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A incurrió en un desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: • En atención a que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que existen tres elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de una acción de repetición, los cuales son: (i) que la entidad haya sido condenada por Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a reparar los daños antijurídicos causados a un particular;

(ii) la calidad del demandado como agente o exagente del Estado y (iii) que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o exfuncionario que ejerza funciones públicas. No obstante, lo anterior, en la sentencia acusada se resolvió revocar la decisión de primera instancia y condenar al accionante sin tener en cuenta que el pago de condena a los beneficiarios de la demanda de reparación directa estuviese acreditado, toda vez que no se aportó documento con el paz y salvo.

Así como tampoco existe prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa del señor Valencia Hincapié, por lo que no cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 13 de agosto de 2020, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A como accionado, y a la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana y al señor Cesar Augusto Correa Vásquez como terceros interesados en las resultas del proceso, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.

Asimismo, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, rindiera informe. 5. INTERVENCIONES 5.1. La Nación – Ministerio de Defensa, a través de la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, rindió informe y solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción, por no configurarse ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Sostuvo que en el conjunto probatorio del proceso de repetición obra constancia que acredita el pago efectuado por la entidad en cumplimiento de la sentencia de reparación directa, transferencia que se hizo a través del Banco Colpatria. Concluyendo así que la providencia atacada no incurrió en un desconocimiento del precedente fijado por esta Corporación. 5.2.

El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, actuando por conducto de la consejera María Adriana Marín, señaló que la presente acción de tutela no está llamada a prosperar porque con ella se pretende reabrir de manera injustificada el debate probatorio y jurídico que ya se efectuó en el proceso ordinario. Sostuvo que los cuestionamientos alegados por la parte accionante contra la sentencia de 6 de febrero de 2020 no se encuentran acreditados, en razón de que no se produjo un desconocimiento del precedente horizontal de este cuerpo colegiado y, en lo concerniente a la supuesta ausencia de prueba del elemento subjetivo, se denota que los reproches buscan provocar un nuevo juicio o una tercera instancia que avale la postura esgrimida en la contestación de demanda y no un verdadero estudio de una posible transgresión de los preceptos constitucionales base del Estado Social de Derecho.

Indicó que, por auto de 13 de noviembre de 2018, dicha Subsección decretó como prueba de oficio que se requiriera al banco Colpatria para que certificara si la Dirección del Tesoro Nacional transfirió electrónicamente el valor de la condena impuesta por la muerte del señor Rodríguez Gracia, a la apoderada de los familiares de la víctima directa.

El referido establecimiento de crédito dio respuesta a la orden del Consejo de Estado mediante comunicación recibida el 14 de enero de 2019, en la que aseveró que el desembolso se efectuó el 14 de octubre de 2008, a través de transferencia electrónica a la cuenta de ahorros número 5862005696 de la señora Ayda Ruby Álvarez Villa, por un monto total de $622.312.762.

En lo atinente a la supuesta ausencia de prueba del elemento subjetivo de la acción de repetición, destacó que se valoraron a partir del sistema de la sana crítica los testimonios que reposaban en el plenario y que estos permitieron concluir que se dio un uso imprudente de las armas de fuego por parte de los demandados, lo cual generó la muerte del señor Jhon Jairo Rodríguez, esto, en aplicación de la presunción de culpa grave contenida en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, por haberse desconocido de forma manifiesta e inexcusable las normas de derecho. 5.3.

Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».[1] Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A con la expedición de la sentencia de 6 de febrero de 2020, que resolvió la demanda de repetición presentada por la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana en contra del señor Yomar Valencia Hincapié, incurrió en un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) el desconocimiento del precedente y iv) el estudio del caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A incurrió en la violación del derecho fundamental ya señalado.

Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se advierte igualmente que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada fue notificada mediante edicto desfijado el 24 de febrero de 2020 y la acción de tutela se presentó el 11 de agosto de 2020.

No se trata de irregularidades procesales, ni de una tutela contra tutela.

3.2. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[4].

En ese sentido, el precedente judicial[5] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[6]. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[7].

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[8].

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»[9].

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[10], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[11].

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela instaurada por el señor Yomar Valencia Hincapié, por conducto de apoderada, en contra del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 6 de febrero de 2020, proferida en el curso de la acción de repetición interpuesta en su contra por la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana.

Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1. En primer lugar, la parte accionante afirma que la decisión acusada desconoció lo dispuesto por la jurisprudencia de la Sección Tercera en relación con los elementos de la acción de repetición, pues no tuvo en cuenta si ya se había efectuado el pago de la condena impuesta a la Fuerza Aérea Colombiana en la sentencia de reparación directa presentada por los familiares del señor Jhon Jairo Rodríguez García. No obstante lo anterior, de los fundamentos de la providencia de 6 de febrero de 2020 se tiene que la parte accionada sí realizó un estudio del precedente fijado para la materia y sostuvo que: «De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

En cuanto a los elementos procesales y sustanciales en casos como el analizado, la Subsección ha indicado[12], en varias oportunidades, los elementos de la acción de repetición, así: i) La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto. ii) La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un litigio. iii) El pago realizado por parte de la Administración. iv) La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y frente a ellos resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda.» De igual modo, en lo atinente a la acreditación del pago de la condena, la Sección Tercera valoró: i) el certificado suscrito por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional de 31 de mayo de 2010, en el cual se afirma que: la Resolución 3972 del 12 de septiembre de 2008, por valor de $645.412.725,79 se canceló a la señora Ayda Ruby Álvarez Villa identificada con cédula de ciudadanía No. 31.965.999, con los comprobantes de egreso Nos. 7456 y 7457 de octubre 14 de 2008, a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica a la cuenta No. 5862005696 del Banco Colpatria red multibanca Colpatria el 14 de octubre de 2008; y ii) la Resolución 3972 de 12 de septiembre de 2008, suscrita por el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de María Alejandra Monedero Muñoz y otro”.

En dicho acto administrativo se ordenó el pago a las víctimas de $645.412.725,79, a través de su apoderada Ayda Ruby Álvarez Villa con un depósito en la cuenta 5862005696 del Banco Colpatria. Asimismo, decretó prueba de oficio previo a dictar sentencia de segunda instancia en la cual ordenó que se le solicitara al Banco Colpatria que verificara la satisfacción de la obligación objeto de repetición, frente a lo cual la entidad referida indicó que el desembolso del valor de la providencia condenatoria se efectuó el 14 de octubre de 2008, a través de transferencia electrónica a la cuenta de ahorros número 5862005696 de la señora Ayda Ruby Álvarez Villa, por un monto total de $622.312.762.

En ese sentido, concluyó: «Con base en lo anterior, la Sala resalta entonces que los documentos incorporados al expediente son suficientes para acreditar el tercer elemento objetivo de la acción de repetición, esto es, probar el pago efectivo de la condena impuesta en favor de los familiares del señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia, porque se demostró que tal transferencia efectivamente se realizó a la cuenta de ahorros citada por la entidad y fue recibida a satisfacción por parte de la abogada Ayda Ruby Álvarez Villa identificada con la cédula de ciudadanía número 31.965.999 de Cali y tarjeta profesional número 91.035 del Consejo Superior de la Judicatura.» 4.2.

En segundo lugar, el señor Valencia Hincapié manifiesta una inconformidad en lo relacionado con el estudio de la culpa grave, el cual, a su juicio no fue suficiente para proferir una condena en su contra, toda vez que la misma no se encuentra acreditada. Al respecto, la Sección Tercera expuso que en relación con las presunciones consagradas en los artículos 5° y 6° la Ley 678 de 2001, el Estado demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos a los que aluden dichas normas, pero no puede perderse de vista que deben considerarse como de tipo legal (iuris tantum) y no de derecho (iuris et de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el artículo 66 del Código Civil, de suerte que se garantice el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción. Con fundamento en lo anterior, frente a los hechos que dieron lugar a la aplicación de la presunción de culpa grave contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, consistente en la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, encontró que: «[…] en razón de que ambos demandados accionaron sus armas de dotación oficial de manera imprudente y, además, sin que estas constituyeran el último recurso para lograr el objetivo por ellos deseado –detención del vehículo de la C.V.C., en el que se desplazaba el hoy occiso-.

La anterior conclusión se basa en los siguientes razonamientos y pruebas: Respecto al accionar de las armas por parte de los demandados, la declaración del soldado Wilson Tabares Castillo, expuso (f. 34-36, c. 2A): (…) cuando el carro salió mi Mayor lo miró, dijo ese carro no está autorizado, ahí mismo cogió el fusil y disparó una vez, se le trabó el fusil, entonces me pidió el fusil, entonces mi cabo Correa hizo un disparo, el carro siguió andando, después mi Mayor volvió y cargó y volvió a disparar como unas tres veces más creo, después de que mi Mayor disparó el carro siguió otro trayecto y paró, ahí fue cuando se bajaron los que iban ocupando el vehículo y se atrincheraron y empezaron a gritar que había un herido, por lo que se escuchaba que había un herido entonces mi Mayor les dijo que quiénes eran, que salieran a la carretera que se dejaran ver y entonces empezaron a gritar que eran de la CVC, al momento se metieron al carro y empezaron a gritar que estaba muerto, entonces mi Mayor les gritaba que se movilizaran hasta la talanquera que iban a bajar a verificar (…).

Llama también la atención de la Sala que dicho testigo sostuviera, respecto del uso de binoculares por parte del Mayor Valencia para la correcta determinación del objetivo, que no vio que tal oficial los empleara en ningún momento. De igual forma, el Técnico Cuarto Oscar Puentes Navarrete, presente en el puesto de vigilancia 6 al momento del incidente, narró que las únicas dos personas que dispararon fueron el Mayor Valencia y el Técnico Correa Vásquez (f. 66-68, c. 2A): (…) cuando salió el carro mi Mayor disparó y el carro siguió en marcha e iba a una velocidad considerable, cada uno posición de defensa (sic) detrás de los muros, yo quedé al lado de mi Mayor y Correa quedó al lado izquierdo por ahí a unos 8 o 10 metros, cuando mi Mayor disparó se le trabó el fusil, entonces como yo tenía mi arma cargada entonces él me dijo que cambiáramos, no recuerdo si Correa en ese lapso de tiempo disparó una vez y entonces el Mayor apenas cogió mi fusil siguió disparando varias veces, después de esas varias veces el carro se detuvo y los civiles del carro abrieron las puertas y se tiraron al suelo y gritaban pero nosotros no les entendíamos bien, se les gritó y se les preguntó quiénes eran y que salieran con las manos en alto y lo único medio claro que les escuchábamos fue que había un herido (…).

Preguntado: ¿el comandante del puesto dio la orden de reaccionar al momento de conocer la novedad? Contestó: dio la orden de que ningún soldado reaccionara (…) Por lo regular siempre se deja que los vehículos lleguen hasta la talanquera ahí se baja con un personal de soldados con un suboficial (sic) verifica quiénes son los que van y requisa al personal con todas las normas de seguridad puestas en orden público (…) Preguntado: ¿recuerda usted cuántos disparos se escucharon? Contestó: cuántos no, porque yo no llevé la cuenta, sé que fueron en repetidas ocasiones, yo estuve pendiente de lo que todos hacíamos y recuerdo haber visto que Correa disparó una vez.

Así entonces, se tiene por acreditado que los servidores estatales demandados fueron los únicos que accionaron sus armas al percibir la llegada del vehículo de la C.V.C en el que se transportaba el señor Jhon Jairo Rodríguez. En lo atinente a la relación entre los disparos antes mencionados y la muerte del referido ciudadano, el testimonio de Carlos Enrique Muñoz Bonilla, uno de los ocupantes del vehículo atacado, refirió (f. 16-17, c. 2A): (…) unos dos kilómetros antes, cuando se divisa el puesto militar, empezamos a pitar para que ellos [los uniformados] se dieran cuenta [de] que venía un carro, seguimos avanzando cuando de pronto me percaté por un ruidito que se produjo en la cabina como de una piedra y por el quejido de Jhon Jairo, dijo que lo habían herido, él estaba sentado al frente mío en la parte de atrás del Jeep en donde íbamos.

Miré hacia el frente y vi que la carretera producía como erosiones, como tierra salpicando, entonces grité inmediatamente al motorista porque nos estaban disparando, seguidamente abrí la puerta trasera, salté y me refugié al lado derecho contra el barranco (…) De forma similar, el ciudadano Mario Darley Ríos, conductor del automotor de la C.V.C., declaró que la muerte del señor Jhon Rodríguez Gracia se produjo como consecuencia de los disparos hechos por los agentes de la Fuerza Aérea Colombiana (f. 18-21, c. 2A): (…) llegamos a una zona que ellos [los militares] denominaban la Z, y empezamos a pitar que son las recomendaciones que en la empresa siempre me han dado de tomar todas las precauciones para entrar en la zona militar, íbamos lentamente porque la vía es angosta y mala (…) habíamos avanzado aproximadamente más o menos la mitad de la puerta que el Ejército controla que es exactamente el punto donde ellos no dejan entrar a nadie (…) nosotros todavía nos encontrábamos en la carretera que es una zona prácticamente libre cuando escuché yo la primera detonación de disparos que entró por la parte de encima de la capota del vehículo de la C.V.C. y pasó por el lado de mi oreja o el hombro porque yo escuché el ruido y de inmediato escuché que el señor que venía en la parte de atrás gritó ‘ay’ pero seguidamente de manera rápida disparaban en la parte delantera del carro es decir, los tiros pegaban en el suelo y levantaban polvo (…) en el mismo momento nos dimos cuenta [de] que el compañero Jairo Rodríguez había sido herido y yo les gritaba a los compañeros que le abrieran la puerta de atrás porque se había quedado Jairo dentro del carro porque estaba herido (…).

En apoyo de las declaraciones antes referidas, el acta número 2248 elaborada por la Fiscalía Seccional 145 de la Unidad de Reacción Inmediata de Cali, Valle del Cauca, en la diligencia de levantamiento del cadáver del señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia, da cuenta que el propio Mayor Valencia Hincapié informó que (f. 14-15, c. 2A): El día de ayer alrededor de las 11:30 horas, se presentó un incidente en donde después de habérsele hecho varios disparos de advertencia a un vehículo que se movilizaba por la vía que del corregimiento de Tenerife conduce a la Base Militar del cerro Pan de Azúcar, que después a él se le traba el fusil y él cambia de arma, que mientras él está montando la nueva arma el cabo Correa Vásquez César disparara su arma y es posteriormente cuando escuchan a las personas que se movilizaban dentro del automotor y bajan hasta el sitio en donde encuentra dicho automotor y es donde encuentran ya sin vida el cuerpo del señor Rodríguez Gracia (…)» En ese orden de ideas, consideró que los agentes estatales demandados, por su negligencia atacaron un vehículo en el que se transportaban personas civiles ajenas al conflicto armado colombiano, generando con ello la muerte de uno de sus ocupantes y el desconocimiento de las prescriptivas nacionales e internacionales relacionadas con la protección de sujetos no involucrados en las hostilidades de la guerra, y además, no tuvieron en cuenta que el empleo de las armas era la última alternativa a utilizar, pues contaban con otras medidas eficaces para lograr que el automotor involucrado en los hechos se detuviera, concluyendo que: «Como pudo evidenciarse, es claro que el uso de las armas por parte de los miembros de la Fuerza Pública, en el cumplimiento de sus funciones, debe ser el último recurso, esto es, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño, puesto que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

Además, de que su uso como mecanismo de defensa deberá hacerse de manera moderada y proporcional a la gravedad de la amenaza. En el caso concreto, la Subsección pudo constatar que los ahora demandados actuaron sin prever, debiendo haberlo hecho por su formación militar, los resultados dañinos que podían derivar del uso de sus armas de fuego a pesar de la inexistencia de una amenaza real en contra del cerro Pan de Azúcar, sin que mediara un ataque efectivo en su contra y omitiendo la verificación previa respecto a la calidad de combatientes o no de las personas que se movilizaban el vehículo de la C.V.C. Por consiguiente, la Sala determina que los señores Valencia Hincapié y Correa Vásquez actuaron, el 8 de agosto de 2001, violando en forma manifiesta e inexcusable las normas de derecho y, por ende, deben ser declarados patrimonialmente responsables por el pago de la condena dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 22 de mayo de 2007, con ocasión de la muerte del señor Jhon Jairo Rodríguez Gracia.» Así las cosas, esta Sala de Subsección no encuentra que se haya incurrido en un desconocimiento del precedente ni en ninguna otra vía de hecho, y tampoco se han vulnerado los derechos fundamentales de la parte accionante, sino que lo pretendido por la misma es cuestionar la interpretación dada por el juez de lo contencioso administrativo en la sentencia acusada, convirtiendo la acción constitucional en una tercera instancia, puesto que los procedimientos adelantados no pueden ser revividos a través de la tutela, de manera que se convierta la sede constitucional en una instancia no consagrada por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

Se debe prescindir, entonces, de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el fallador haya realizado cuando no se estructure una situación fáctica en la cual se vislumbre lesión de derechos, en atención a que la intervención del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que se evidencia una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente, o inexistente al punto que se torna arbitraria.

Por lo anterior, se negarán las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Yomar Valencia Hincapié, mediante apoderada, en contra del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO.- NIÉGASE la acción de tutela presentada por el señor Yomar Valencia Hincapié, mediante apoderada, en contra del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [2] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [5] En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [6] MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [7] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [11] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: de 27 de noviembre de 2006, exp. 18.440, de 6 de diciembre de 2006, exp. 22.189, de 3 de diciembre de 2008, exp. 24.241, de 26 de febrero de 2009, exp. 30.329 y de 13 de mayo de 2009, exp. 25.694, entre otras.