11001-03-15-000-2020-02880-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02880-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-09-24

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Sharon Rina Guzmán Rodríguez Y Otros·Demandado: Tribunal Administrativo De Risaralda Y Otros

De qué trata

Síntesis: [E]n relación con el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad, se observa que el mismo se encuentra cumplido parcialmente, conforme pasa a explicarse: (…) La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la providencia impugnada, señaló que frente a los cargos referidos a i) la ausencia de pronunciamiento «sobre el daño inmaterial por afectación relevante bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados», y ii) la ausencia de pronunciamiento sobre el daño a la salud a favor de la señora [S.G.R.], los demandantes contaban con otro medio de defensa dentro del proceso ordinario, esto es, la solicitud de adición de la sentencia de que trata el artículo 287 del Código General del Proceso, pues dicha herramienta resulta procedente en los eventos en los cuales el juez deja de resolver algún punto de inconformidad que debía ser objeto de pronunciamiento. Asimismo, advirtió que el Tribunal, si bien se había referido al daño a la salud, guardó silencio en cuanto a su reparación en la parte resolutiva de la sentencia, por lo que también procedía la solicitud de adición. (…) En ese orden de ideas, resulta pertinente reiterar que el requisito general de subsidiariedad supone que la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, tiene un carácter subsidiario, excepcional y residual, por lo que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dispuestos por el legislador. Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que expresamente prescribe: «la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». (…) Asimismo, esta Sala se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela. Por ejemplo, en sentencia de 25 de abril de 2019, refiriéndose a este, dijo: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». (…) Visto lo anterior, la Sala encuentra que, efectivamente, en el proceso contencioso número 66001-33-33-003-2015-00153-01, la parte demandante no solicitó la adición de la sentencia de 7 de febrero de 2020, pese a advertir que la misma había dejado de pronunciarse sobre los perjuicios arriba señalados. La solicitud de adición, como lo señaló el a quo, resultaba frente a estos tópicos, el medio legal eficaz e idóneo, para que los demandantes solicitaran al Tribunal Administrativo de Risaralda que se pronunciara sobre los que ahora traen en sede de tutela. (…) Por ende, la Sala concuerda con la sentencia de primera instancia en torno a que la parte demandante contaba con otro medio de defensa dentro del proceso ordinario y, específicamente, el consistente en la solicitud de adición de la sentencia de que trata el artículo 287 del Código General del Proceso, pues dicha herramienta resulta procedente en los eventos en los cuales el juez deja de resolver algún punto de inconformidad que debía ser objeto de pronunciamiento, desconociendo el requisito de subsidiariedad del mecanismo de amparo.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO, A LA REPARACIÓN, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL E IGUALDAD / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO FÁCTICO - No se valoró adecuadamente acta de declaración juramentada de unión marital de hecho / PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD - Requisitos / RECONOCIMIENTO DE DAÑOS MORALES - Parientes del padre de nasciturus / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO U HOSPITALARIO - Error de obstetricia[P]ara la Sala resulta contradictorio afirmar que, en virtud del «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», el señor [C.V.B.] era el progenitor del nasciturus y, al mismo tiempo, sostener que no se encontraba acreditado que los padres del señor [C.V.B.] tuviesen un vínculo filial con el nasciturus, porque la declaración de la unión marital había sido posterior a la concepción, y concluir de ello que no procedía la presunción de paternidad contenida en el artículo 214 del Código Civil. (…) En el referido aspecto, la Sala concuerda con la parte accionante en torno a que la providencia judicial realizó un análisis contradictorio de las pruebas obrantes en el proceso. (…) Ahora bien, respecto del cargo consistente en que se apreció incorrectamente el contenido del documento «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», se tiene que en dicha declaración los demandantes: [S.R.G.R.] y [C.V.B.], afirman lo siguiente: «convivimos bajo el mismo techo en unión libre desde hace 8 años, que compartimos techo, lecho y mesa de forma permanente y continua, que aporto a la unión a mis hijos (…) quienes dependen económicamente de mi compañero». (…) La referida norma fue demandada ante la Corte Constitucional por vulnerar el artículo 13 de la Constitución Política, porque establecía un trato discriminatorio en tanto que «a los hijos nacidos después de expirados los 180 días siguientes al matrimonio no se les exige, como a los hijos procreados en unión marital de hecho, un requisito adicional para acceder a la filiación por presunción, como lo es la declaración de dicha unión». (…) A partir de lo anterior, la Sala considera que, en efecto, el Tribunal accionado incurrió en un yerro al valorar el documento denominado «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», y concluir que al nasciturus no le era aplicable la presunción de la paternidad porque la declaración de la unión material de hecho fue posterior. (…) Dicho error fáctico se manifestó al omitir analizar que los demandantes, [S.R.G.R.] y [C.V.B.], venían conviviendo desde el año 2007, como consta en dicho documento y, por ende, efectivamente resultaba aplicable la presunción de la paternidad. (…) De manera que, a juicio de esta Sala, se encuentra configurado el defecto fáctico que alegan los accionantes.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO, A LA REPARACIÓN, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL E IGUALDAD / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se aplicó criterio jurisprudencial del 28 de agosto de 2014 / RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES - Requisitos probatorios según grado de filiación con el nasciturus / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO U HOSPITALARIO - Error de obstetricia[L]a Sala extrae que, para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se ha establecido que en los niveles 1 y 2 (relaciones conyugales, paterno-filiales y de segundo grado de consanguinidad), por la cercanía con la víctima directa, para el reconocimiento de este perjuicio solo se requerirá como prueba el estado civil o la convivencia entre compañeros permanentes. (…) Por ende, la Sala encuentra que la autoridad accionada desconoció la referida regla, en tanto que, equivocadamente, concluyó que no existía relación de parentesco entre el nasciturus y los señores [L. V.R.] y [G.J.B.V.] y que, por ende, estas personas debían probar el dolor o el sufrimiento que les produjo la muerte del feto para acceder a la reparación del daño moral. (…) Aunado a lo anterior, la Sala resalta que el juez contencioso reconoció el referido rubro indemnizatorio en favor de la señora [A.R.P.], en calidad de abuela materna, de la señora [S.R.G.R.], en calidad de madre del nasciturus, y del señor [C.V.B.], en calidad de padre del feto. Sin embargo, negó el acceso a la referida reparación de los señores [L.V.R.] y [G.J.B.V.] por las razones previamente expuestas, incurriendo con ello en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente jurisprudencial.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / ADICIÓN DE SENTENCIA – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener un pronunciamiento sobre todos los aspectos de la litis / DAÑO INMATERIAL POR AFECTACIÓN A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS / DAÑO A LA SALUD – Falta de pronunciamiento [E]n relación con el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad, se observa que el mismo se encuentra cumplido parcialmente, conforme pasa a explicarse: (…) La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la providencia impugnada, señaló que frente a los cargos referidos a i) la ausencia de pronunciamiento «sobre el daño inmaterial por afectación relevante bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados», y ii) la ausencia de pronunciamiento sobre el daño a la salud a favor de la señora [S.G.R.], los demandantes contaban con otro medio de defensa dentro del proceso ordinario, esto es, la solicitud de adición de la sentencia de que trata el artículo 287 del Código General del Proceso, pues dicha herramienta resulta procedente en los eventos en los cuales el juez deja de resolver algún punto de inconformidad que debía ser objeto de pronunciamiento.

Asimismo, advirtió que el Tribunal, si bien se había referido al daño a la salud, guardó silencio en cuanto a su reparación en la parte resolutiva de la sentencia, por lo que también procedía la solicitud de adición. (…) En ese orden de ideas, resulta pertinente reiterar que el requisito general de subsidiariedad supone que la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, tiene un carácter subsidiario, excepcional y residual, por lo que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dispuestos por el legislador.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que expresamente prescribe: «la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». (…) Asimismo, esta Sala se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela.

Por ejemplo, en sentencia de 25 de abril de 2019, refiriéndose a este, dijo: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

(…) Visto lo anterior, la Sala encuentra que, efectivamente, en el proceso contencioso número 66001-33-33-003-2015-00153-01, la parte demandante no solicitó la adición de la sentencia de 7 de febrero de 2020, pese a advertir que la misma había dejado de pronunciarse sobre los perjuicios arriba señalados. La solicitud de adición, como lo señaló el a quo, resultaba frente a estos tópicos, el medio legal eficaz e idóneo, para que los demandantes solicitaran al Tribunal Administrativo de Risaralda que se pronunciara sobre los que ahora traen en sede de tutela.

(…) Por ende, la Sala concuerda con la sentencia de primera instancia en torno a que la parte demandante contaba con otro medio de defensa dentro del proceso ordinario y, específicamente, el consistente en la solicitud de adición de la sentencia de que trata el artículo 287 del Código General del Proceso, pues dicha herramienta resulta procedente en los eventos en los cuales el juez deja de resolver algún punto de inconformidad que debía ser objeto de pronunciamiento, desconociendo el requisito de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 287. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO, A LA REPARACIÓN, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL E IGUALDAD / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO FÁCTICO – No se valoró adecuadamente acta de declaración juramentada de unión marital de hecho / PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD – Requisitos / RECONOCIMIENTO DE DAÑOS MORALES – Parientes del padre de nasciturus / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO U HOSPITALARIO – Error de obstetricia [P]ara la Sala resulta contradictorio afirmar que, en virtud del «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», el señor [C.V.B.] era el progenitor del nasciturus y, al mismo tiempo, sostener que no se encontraba acreditado que los padres del señor [C.V.B.] tuviesen un vínculo filial con el nasciturus, porque la declaración de la unión marital había sido posterior a la concepción, y concluir de ello que no procedía la presunción de paternidad contenida en el artículo 214 del Código Civil.

(…) En el referido aspecto, la Sala concuerda con la parte accionante en torno a que la providencia judicial realizó un análisis contradictorio de las pruebas obrantes en el proceso. (…) Ahora bien, respecto del cargo consistente en que se apreció incorrectamente el contenido del documento «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», se tiene que en dicha declaración los demandantes: [S.R.G.R.] y [C.V.B.], afirman lo siguiente: «convivimos bajo el mismo techo en unión libre desde hace 8 años, que compartimos techo, lecho y mesa de forma permanente y continua, que aporto a la unión a mis hijos (…) quienes dependen económicamente de mi compañero».

(…) La referida norma fue demandada ante la Corte Constitucional por vulnerar el artículo 13 de la Constitución Política, porque establecía un trato discriminatorio en tanto que «a los hijos nacidos después de expirados los 180 días siguientes al matrimonio no se les exige, como a los hijos procreados en unión marital de hecho, un requisito adicional para acceder a la filiación por presunción, como lo es la declaración de dicha unión».

(…) A partir de lo anterior, la Sala considera que, en efecto, el Tribunal accionado incurrió en un yerro al valorar el documento denominado «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», y concluir que al nasciturus no le era aplicable la presunción de la paternidad porque la declaración de la unión material de hecho fue posterior.

(…) Dicho error fáctico se manifestó al omitir analizar que los demandantes, [S.R.G.R.] y [C.V.B.], venían conviviendo desde el año 2007, como consta en dicho documento y, por ende, efectivamente resultaba aplicable la presunción de la paternidad. (…) De manera que, a juicio de esta Sala, se encuentra configurado el defecto fáctico que alegan los accionantes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 214. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO, A LA REPARACIÓN, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL E IGUALDAD / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se aplicó criterio jurisprudencial del 28 de agosto de 2014 / RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES – Requisitos probatorios según grado de filiación con el nasciturus / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO U HOSPITALARIO- Error de obstetricia [L]a Sala extrae que, para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se ha establecido que en los niveles 1 y 2 (relaciones conyugales, paterno- filiales y de segundo grado de consanguinidad), por la cercanía con la víctima directa, para el reconocimiento de este perjuicio solo se requerirá como prueba el estado civil o la convivencia entre compañeros permanentes.

(…) Por ende, la Sala encuentra que la autoridad accionada desconoció la referida regla, en tanto que, equivocadamente, concluyó que no existía relación de parentesco entre el nasciturus y los señores [L. V.R.] y [G.J.B.V.] y que, por ende, estas personas debían probar el dolor o el sufrimiento que les produjo la muerte del feto para acceder a la reparación del daño moral.

(…) Aunado a lo anterior, la Sala resalta que el juez contencioso reconoció el referido rubro indemnizatorio en favor de la señora [A.R.P.], en calidad de abuela materna, de la señora [S.R.G.R.], en calidad de madre del nasciturus, y del señor [C.V.B.], en calidad de padre del feto. Sin embargo, negó el acceso a la referida reparación de los señores [L.V.R.] y [G.J.B.V.] por las razones previamente expuestas, incurriendo con ello en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente jurisprudencial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 229. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02880-01(AC) Actor: SHARON RINA GUZMÁN RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada judicial de los ciudadanos César David Velásquez Betancur, Gladis de Jesús Betancur de Velásquez, José Fernando Velásquez Betancur, María Luisa Velásquez Betancur, Gladys Stefany Velásquez Betancur, Marlly Leandra Velásquez Betancur y Sharon Rina Guzmán Rodríguez, esta última actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores C.G.R. y K.S.G.R., en contra de la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela frente a unos cargos y se denegaron los demás. I. LA SOLICITUD DE TUTELA A través de apoderada judicial, los ciudadanos José Fernando Velásquez Betancur, María Luisa Velásquez Betancur, Gladys Stefany Velásquez Betancur, Marlly Leandra Velásquez Betancur, quienes actúan en calidad de herederos del señor Luis Velásquez Ruíz;

César David Velásquez Betancur y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez, quienes actúan en nombre propio y en calidad de herederos del señor Luis Velásquez Ruíz; y Sharon Rina Guzmán Rodríguez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores C.G.R. y K.S.G.R., presentaron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda y del Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al «(i) acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, (ii) debido proceso, (iii) derecho a la reparación (iv) prevalencia del derecho sustancial (v) igualdad», cuya vulneración atribuyen a las sentencias de 7 de febrero de 2020 y 19 de abril de 2017, proferidas por las citadas autoridades judiciales en el interior del proceso contentivo del medio de control de reparación directa con radicado nro. 66001-33-33- 003-2015-00153-01.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la apoderada judicial en la demanda de tutela, los hechos que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifiestan que la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez convivía en una unión marital de hecho con el señor César David Velásquez Betancur y sus dos hijos menores C.G.R. y K.S.G.R. Asimismo, precisan que dicha convivencia, para el año 2012, ya era de aproximadamente 8 años.

Indican que, en el mes de septiembre del año 2012, la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez sospechó que se encontraba en estado de embarazo, por lo que consultó a la ESE Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia. En esta institución hospitalaria se le informó que su embarazo era de «alto riesgo obstétrico». Sostienen que la embarazada asistió a ocho controles prenatales, sin ser valorada por un especialista, pese al alto riesgo de su embarazo.

Aducen que en la semana 40 de su estado de gravidez consultó «en varias ocasiones a los servicios de urgencias de la ESE HOSPITAL SAN PEDRO Y SAN PABLO de la VIRGINIA RISARALDA, manifestando no sentir al bebe (sic), siendo devuelta». Señalan que el 19 de febrero de 2013, volvió a consulta a la ESE Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia porque no sentía al feto.

En esta oportunidad fue «valorada por los galenos de la institución y al no encontrar fetocardia ni movimientos fetales», decidieron remitirla para la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, «donde es diagnosticada con muerte fetal (…), evidenciándose en la necropsia que el feto no presentaba ninguna malformación y ya estaba como se dice coloquialmente pasado de tiempo, contando según la necropsia con 40.4 sema[na]s».

Aseveran que en razón a lo anterior, los señores Sharon Rina Guzmán Rodríguez y César David Velásquez Betancur, junto con su núcleo familiar, conformado por los menores C.G.R. y K.S.G.R. (hermanos maternos del nasciturus), y los señores Amparo Rodríguez Pérez (abuela materna del nasciturus), Luís Velásquez Ruiz (abuelo paterno del nasciturus), Gladis de Jesús Betancur de Velásquez (abuela paterna del nasciturus), Friz Anderson Guzmán Rodríguez (tío materno del nasciturus) y María Luisa Velásquez Betancur (tía materna del nasciturus), promovieron medio de control de reparación directa en contra de la ESE Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, con miras a obtener la reparación de los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la muerte del feto.

Indicaron que el conocimiento del medio de control le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, despacho que, mediante sentencia de 19 de abril de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa. En consecuencia, condenó a la demandada al pago de 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicio morales, en favor de los señores Sharon Rina Guzmán, César David Velásquez Betancur y Amparo Rodríguez Pérez, y de los menores C.G.R. y K.S.G.R. Las demás pretensiones de reparación fueron denegadas.

Refieren que presentaron recurso de apelación en contra de decisión de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 7 de febrero de 2020, confirmó la sentencia de primera instancia, reiterando que existía una falla médica pero «[o]mitiendo pronunciarse sobre el daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, solicitados en la demanda y en la respectiva apelación de sentencia y desconoce al igual que el juez de primera instancia los derechos a la reparación de los abuelos paternos».

A su vez, frente a la decisión de no reconocer perjuicios morales en favor de los señores Luís Velásquez Ruiz, Gladis de Jesús Betancur de Velásquez, Friz Anderson Guzmán Rodríguez y María Luisa Velásquez Betancur, el ad quem señaló que «el que fuera hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez falleció en el vientre, dos años antes de que la actora y el señor César David Velásquez declaran su unión marital, por lo que no hay lugar a aplicar la regla de … la filiación (…), por lo que no se probó por la parte demandante, la afectación o padecimientos sufridos por los señores».

Argumentan que la decisión del ad quem, en lo concerniente a no reconocer indemnización por daño moral a los demás demandantes, constituía una clara limitación al derecho de reparación e igualdad y un desconocimiento de múltiples decisiones del Consejo de Estado que han validado la presunción del daño moral hasta el segundo grado de consanguinidad por la muerte de un familiar.

Concluyen que las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda y por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, incurren: i) en un defecto fáctico por la valoración indebida de los medios de convicción, y ii) en desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2014.

Por último, puso de presente que el señor Luis Velásquez Ruíz falleció el 17 de agosto de 2019. III. PRETENSIONES La apoderada judicial de los accionantes formuló en su demanda de tutela las siguientes pretensiones: […] 1. Se declare la existencia de la violación de derechos fundamentales por parte del Juzgado Tercero Administrativo oral de Pereira y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. 2.

Se ordene el reconocimiento del daño moral a los abuelos paternos Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y Luis Velásquez Ruiz, o a quien sus derechos representen, según las reglas fijadas por la jurisprudencia respecto del segundo grado de consanguinidad. 3. Se ordene el reconocimiento del daño a la salud a favor de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez. 4.

De no concederse el daño a la salud se solicita el reconocimiento al daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, para el núcleo familiar más cercano en la forma que se considere pertinente. 5. Se ordene hacer las respectivas modificaciones en un término prudencial de un (1) mes […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 6 de julio de 2020, admitió la acción de tutela promovida por los accionantes en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda y del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira. En la referida providencia se vincularon, como terceros con interés directo en las resultas del proceso, a la Gerente de la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia y a la Presidenta de La Previsora S.A. Compañía de Seguros y a los señores Amparo Rodríguez Pérez y Friz Anderson Guzmán Rodríguez.

Asimismo, se solicitó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, en calidad de préstamo, el expediente contentivo la demanda de reparación directa número de radicado 66001-33-33-003-2015-00153- 01. V. INTERVENCIONES Realizadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las personas vinculadas, éstas intervinieron en los siguientes términos: El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través del magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, solicitó que se negara el amparo solicitado, teniendo en cuenta que la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020 no adolecía de vicio alguno y, por tanto, no vulneró los derechos fundamentales cuya protección reclamaban los accionantes.

Como fundamento de lo anterior, manifestó que, conforme al acervo probatorio recaudado, a la normatividad y a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, no era posible reconocer perjuicios morales a favor de los señores Luis Velásquez Ruiz, hoy occiso, y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez (abuelos paternos), «en tanto el que fuera hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez falleció en el vientre, dos años antes de que la actora y el señor César David Velásquez declararan su unión marital»; por consiguiente, no había lugar a aplicar lo dispuesto en el artículo 214 del Código Civil.

Además, no se probó la afectación sufrida por aquellos. Finalmente, en relación con la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, indicó que en la providencia cuestionada se precisó: […] [L]os testimonios no ofrecen información sobre los padecimientos causados al núcleo familiar del señor Velásquez Betancur quien, por no estar casado con la señora Guzmán Rodríguez, el vínculo de consanguinidad del hijo esperado por su compañera permanente, estaba supeditado al reconocimiento paterno, en tanto el que fuera hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez falleció en el vientre, dos años antes de que la actora y el señor César David Velásquez declararan su unión marital, por lo que el efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales no fue demostrado al no tener certeza de que al momento de presentarse el acontecimiento que convoca, los señores César David Velásquez y Sharon Rina Guzmán Rodríguez se encontraran conviviendo o por lo menos, se hubiere demostrado que era el señor Velásquez quien ofrecía una figura paterna y un hogar sólido para los menores hijos de la señora Guzmán […].

La Previsora S.A. compañía de seguros solicitó que se negara el amparo solicitado, dado que las sentencias de instancia no presentaban los defectos alegados y, por tanto, no vulneraron derecho fundamental alguno a la parte accionante. Por ende, a su juicio, los accionantes pretendían utilizar la tutela como una tercera instancia, en lo que concierne al reconocimiento de perjuicios morales a favor de los señores Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y Luis Velásquez Ruiz, y al daño a la salud a favor de la señora Sharon Guzmán Rodríguez, pues reiteró argumentos que ya habían sido planteados y resueltos en el proceso ordinario.

Las demás autoridades y personas vinculadas guardaron silencio. VI. FALLO IMPUGNADO La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de agosto de 2020 declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito general concerniente a la subsidiariedad respecto de los argumentos relacionados con que existió una «ausencia de pronunciamiento sobre el daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, y ii) al no reconocimiento del daño a la salud a favor de la señora Sharon Guzmán Rodríguez».

Como fundamento de lo anterior, el a quo puso de presente lo siguiente: […] [L]a demandante contaba con otro medio de defensa dentro del proceso ordinario, esto es, la solicitud de adición de la sentencia de que trata el artículo 287 del Código General del Proceso, pues dicha herramienta resulta procedente en los eventos en los cuales el juez deja de resolver algún punto de inconformidad que debía ser objeto de pronunciamiento […].

A partir de lo anterior, el a quo únicamente emitió pronunciamiento de fondo respecto del desconocimiento del precedente jurisprudencial y del defecto fáctico en el que presuntamente incurrieron los jueces ordinarios por no reconocer la indemnización de un perjuicio moral en favor de los señores Luís Velásquez Ruíz, Gladis de Jesús Betancur Velásquez, Friz Anderson Guzmán Rodríguez y María Luisa Velásquez Betancur, en su calidad de abuelos paternos y tíos del feto.

Sobre el desconocimiento del precedente jurisprudencial, señaló lo siguiente: […] En relación con el desconocimiento del precedente, la parte actora adujo que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2014, según la cual el daño moral «se presume hasta el segundo grado de consanguinidad de los abuelos paternos», y «en ningún momento se exige como condicionante de esta presunción el matrimonio o el reconocimiento de la unión marital de hecho».

Por lo que se refiere a este punto, la Sala observa que la autoridad judicial accionada no desconoció el fallo proferido por la Sección Tercera, el 28 de agosto de 2014, mediante el cual se unificó jurisprudencia en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios morales en caso de muerte, dado que en el caso concreto no era aplicable la presunción de dolor o aflicción, teniendo en cuenta que el vínculo de consanguinidad o la relación familiar biológica entre el hijo fallecido in útero de la señora Sharon Guzmán y los señores Luis Velásquez Ruíz y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez no se acreditó. En este orden de ideas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 7 de febrero de 2020, no incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas allegadas al proceso.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la reparación y de acceso a la administración de justicia de la parte demandante, toda vez que no se acreditó que Tribunal Administrativo de Risaralda hubiera incurrido en los defectos alegados […]. Respecto de la configuración del defecto fáctico, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisó: […] la Sala no comparte el argumento de la parte actora, puesto que la autoridad judicial accionada fundó su decisión en los elementos de prueba regular y oportunamente allegados al proceso, entre las cuales se encontraba la aludida declaración extrajuicio y los testimonios que se alegaron como desconocidos, los cuales, junto con la normativa aplicable y la jurisprudencia relativa a las reglas de filiación, le permitieron razonablemente concluir que no era procedente reconocer perjuicios morales a favor de los señores Luis Velásquez Ruiz y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez, en la medida en que el hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez había fallecido en el vientre dos años antes de que ella y el señor César David Velásquez declararan su unión marital, y tampoco se demostró la afectación o los padecimientos sufridos por aquellos.

En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por el demandante se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó la autoridad judicial accionada, y no en el hecho de que los referidos medios de convicción pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juzgador de segunda instancia en el proceso ordinario, pues si consideraba que los señores Luis Velásquez Ruiz y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez sufrieron una afectación como consecuencia de fallecimiento del hijo que esperaba la señora Sharon Guzmán Rodríguez, su actividad probatoria encaminada a demostrarlo debió ir más allá de aducir la referida declaración extrajuicio y los testimonios de las señoras Martha Lucia López Campuzano, Sonia Lizneth Arango López y Luz Gladys Erazo Córdoba, lo cuales no daban cuenta de esa situación específica.

Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan. El hecho de que la actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda […].

Con base en todo lo anterior, el juez constitucional en primera instancia resolvió: […]

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela respecto de los cargos que, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, procedía otro mecanismo judicial de defensa. En lo demás. negar el amparo solicitado por la parte actora, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia […]. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, a través de su apoderada judicial, impugnó la providencia de primera instancia, para lo cual sostuvo lo siguiente: […] se viola el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y adicionalmente resulta ilógico, exigir como se sugiere en el fallo de primera instancia, el reconocimiento previo al nacimiento de la criatura o una prueba científica como se indica; como si estos supieran que su hijo por nacer iba a morir, a manos de quienes juraron defender su vida, y que posterior a su muerte la justicia iba a exigir que quienes iban hacer sus abuelos, probaran en realidad serlo.

Dicha posición asumida por la SUBSECCIÓN A, para probar la filiación resulta ser, no solo arbitraria, sino contraria a la Constitución y al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, quien que ya se había pronunciado al respecto sobre este tema en sentencia C-131/18, como se ha manifestado reiteradamente por esta apoderada […].

Asimismo, adujo que, al dársele valor probatorio a la declaración extrajuicio y a los testimonios arrimados al proceso que llevaron a ambas instancias a declarar la existencia de la unión marital de hecho, entre la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez y el señor Cesar David Velásquez Betancur, quienes al momento del fallecimiento de su hijo llevaban más de 8 años de convivencia, se desprendía una presunción de paternidad sobre el feto fallecido en útero de la señora Guzmán Rodríguez, misma presunción que configura respecto de los hijos nacidos en el matrimonio.

Teniendo en cuenta lo anterior, afirmó que «argumentar que la declaración extrajuicio presentada al proceso para demostrar la unión marital de hecho, es de fecha posterior al fallecimiento del feto, y utilizar esto como argumento para no reconocer el daño moral padecido por los abuelos, no solo es contradictorio, ya que según dicho documento se reconoce al señor Velásquez como padre, pero a la vez manifiesta el despacho un supuesto no reconocimiento paterno, aseveración esta que jamás se realizó por parte del señor Velásquez, resultando entonces dicha postura asumida, un exceso ritual manifiesto».

En suma, señaló que la postura adoptada por el juez de primera instancia: […] Resulta[ba] entonces, totalmente desbordada la carga que se quiere imponer a los aquí accionantes, afirmando que “aquel no efectuó el reconocimiento de la paternidad de su hijo antes del nacimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 75 de 1968” cuando claramente en el presente caso se aplicó la presunción de paternidad, al reconocer al señor César David Velásquez Betancur, como padre del hijo que esperaba la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez, y por consiguiente al ser reconocido como padre del feto, sus padres los señores Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y el señor Luis Velásquez Ruiz o quienes sus derechos representen al momento del fallo, eran los abuelos del feto, quienes jurisprudencialmente tienen derecho a la reparación del daño inmaterial por encontrarse en el segundo grado de consanguinidad, sin que se exija prueba diferente al registro civil de nacimiento del señor Cesar Velásquez, para probar quienes son sus padres y por consiguiente abuelos del feto fallecido, por lo anterior querer imponer como pruebas adicionales el reconocimiento paterno previo al nacimiento y una prueba de ADN, para el reconocimiento de los hijos nacidos en unión marital de hecho que mueren en útero materno, como se afirma en el fallo que se impugna, resulta ser una carga desproporcionada y violatoria del derecho a la igualdad entre parejas casadas y no casadas que la Corte Constitucional ya resolvió […].

Con base en los argumentos anteriores la apoderada judicial de la accionante se limitó a solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, ordenar el reconocimiento del daño moral a los abuelos paternos Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y Luis Velásquez Ruíz. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la apoderada judicial de la parte accionante en contra de la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991[1], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017[2] y, en armonía, con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[3], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

VIII.2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos constitucionales fundamentales de los accionantes al «(i) acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, (ii) debido proceso, (iii) derecho a la reparación (iv) prevalencia del derecho sustancial (v) igualdad», con ocasión de las sentencias de 7 de febrero de 2020 y 19 de abril de 2017, dictadas en el proceso contentivo del medio de control de reparación número 66001-33-33-003-2015-00153-01, mediante las cuales las autoridades judiciales censuradas denegaron el reconocimiento del daño a la salud y a los bienes constitucional y convencionalmente protegidos de los demandantes y, asimismo, negaron la reparación del perjuicio moral a los señores Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y Luis Velásquez Ruíz, hoy occiso.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, la Sala se referirá previamente a: i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[4], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[5], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[6].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión»[7] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto A través de apoderada judicial, los ciudadanos José Fernando Velásquez Betancur, María Luisa Velásquez Betancur, Gladys Stefany Velásquez Betancur, Marlly Leandra Velásquez Betancur, quienes actúan en calidad de herederos del señor Luis Velásquez Ruíz;

César David Velásquez Betancur y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez, quienes actúan en nombre propio y en calidad de herederos del señor Luis Velásquez Ruíz; y Sharon Rina Guzmán Rodríguez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores C.G.R. y K.S.G.R., presentaron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda y del Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al «(i) acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, (ii) debido proceso, (iii) derecho a la reparación (iv) prevalencia del derecho sustancial (v) igualdad», cuya vulneración atribuyen a las sentencias de 7 de febrero de 2020 y 19 de abril de 2017, proferidas por las citadas autoridades judiciales, en el interior del proceso contentivo del medio de control de reparación directa con radicado nro. 66001-33-33- 003-2015-00153-01.

La parte accionante sostiene que las decisiones judiciales acusadas incurren en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Respecto del defecto fáctico indicaron que se configuró porque en ambas instancias se valoraron erróneamente los medios convicción obrantes en el expediente. En este punto, señalaron que las providencias judiciales son contradictorias.

Por una parte, reconocieron un perjuicio moral en favor del señor César David Velásquez Betancur, en su calidad de padre del nasciturus. Y, al mismo tiempo, negaron el reconocimiento de la reparación del perjuicio moral en favor de la señora Gladis de Jesús Betancur Velásquez y del occiso Luis Velásquez Ruíz (presuntos abuelos paternos), argumentando que no estaba acreditada la relación paternofilial entre el nasciturus y el señor César David Velásquez.

Asimismo, exponen que los jueces ordinarios sostuvieron que «el que fuera hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez falleció en el vientre, dos años antes de que la actora y el señor César David Velásquez declaran su unión marital, por lo que no hay lugar a aplicar la regla de que la filiación se extiende al hijo nacido después de la declaración de la unión marital de hecho o a aquellos hijos que nacen después de transcurridos 180 días a la declaración de la unión marital de hecho conforme lo dispone el artículo 214 (…), por lo que no se probó por la parte demandante, la afectación o padecimientos sufridos por los señores».

A juicio de los actores, la interpretación de la presunción resulta contraria al fallo de constitucionalidad C–131 de 2018, en el cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 214 del Código Civil, bajo el entendido de que «para el caso de los hijos nacidos durante la unión marital de hecho, la contabilización del término de ciento ochenta días se empezará a contar desde cuando se acredite el inicio de la convivencia entre los padres».

Respecto del desconocimiento del precedente jurisprudencial, los accionantes indicaron que era consecuencia del defecto fáctico, en tanto que, al afirmarse que no estaba acreditada la relación paternofilial entre el señor César David Velásquez Betancur y el nasciturus, dejaron de aplicar la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de 28 de agosto de 2014 (radicación nro. 26251), según la cual se presume el daño moral por la muerte de un pariente en los dos primeros niveles.

Por ende, el Tribunal concluyó, erróneamente, que los demandantes, Gladis de Jesús Betancur Velásquez y Luis Velásquez Ruíz, debían probar el dolor que les causó la muerte del feto, para efectos de acceder a la reparación del perjuicio moral. Asimismo, señalaron que el Tribunal Administrativo de Risaralda no emitió pronunciamiento «sobre el daño inmaterial por afectación relevante bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados» en favor de los accionantes, pese a ser uno de los puntos expuestos en el recurso de apelación en sede contenciosa.

Igualmente, adujeron que el Tribunal accionado tampoco emitió pronunciamiento respecto del daño a la salud ocasionado a la señora Sharon Guzmán Rodríguez, no obstante ser uno de los puntos involucrados dentro del recurso de apelación interpuesto en sede ordinaria. Así las cosas, la Sala procederá a resolver el caso concreto. Sin embargo, previamente debe precisar que, comoquiera que la decisión que dio por terminado el proceso número 66001-33-33-003-2015-00153-01 fue la providencia de 7 de febrero de 2020, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, solo se analizará si esta última incurrió en los yerros denunciados por el accionante.

De manera que, en razón a lo anterior, la Sala no realizará análisis respecto de la sentencia de 19 de abril de 2017, proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira. VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional y acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen parcialmente, con fundamento en las siguientes razones: Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la prevalencia del derecho sustancial.

La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente precisada en el escrito de tutela. No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole.

Sin embargo, en relación con el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad, se observa que el mismo se encuentra cumplido parcialmente, conforme pasa a explicarse: La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la providencia impugnada, señaló que frente a los cargos referidos a i) la ausencia de pronunciamiento «sobre el daño inmaterial por afectación relevante bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados», y ii) la ausencia de pronunciamiento sobre el daño a la salud a favor de la señora Sharon Guzmán Rodríguez, los demandantes contaban con otro medio de defensa dentro del proceso ordinario, esto es, la solicitud de adición de la sentencia de que trata el artículo 287 del Código General del Proceso, pues dicha herramienta resulta procedente en los eventos en los cuales el juez deja de resolver algún punto de inconformidad que debía ser objeto de pronunciamiento.

Asimismo, advirtió que el Tribunal, si bien se había referido al daño a la salud, guardó silencio en cuanto a su reparación en la parte resolutiva de la sentencia, por lo que también procedía la solicitud de adición. En ese sentido, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que los argumentos relacionados con «el daño inmaterial por afectación relevante bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados», y ii) a la falta de reconocimiento del daño a la salud a favor de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez, no cumplían con el requisito general de subsidiariedad.

En ese orden de ideas, resulta pertinente reiterar que el requisito general de subsidiariedad supone que la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, tiene un carácter subsidiario, excepcional y residual, por lo que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dispuestos por el legislador.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que expresamente prescribe: «la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Por lo anterior, la parte accionante se encuentra en el deber de utilizar los medios de defensa previstos el ordenamiento jurídico para proteger los derechos fundamentales que estima vulnerados por la decisión judicial objeto de tutela.

Este deber incluye la obligación de interponer, dentro del término, los medios de defensa ordinarios. Así que la parte accionante deberá interponer la acción, los recursos o promover los incidentes, establecidos en la normatividad, en tiempo, so pena de que la acción constitucional de tutela devenga en improcedente. En tal sentido, la Corte Constitucional, reiteradamente, ha sostenido que la acción de tutela contra una providencia judicial resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: «(i) el asunto está en trámite[8];

(ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[9]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico[10]». Asimismo, esta Sala se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela.

Como corolario de lo anterior, se destaca que la acción de tutela deviene en improcedente, por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, cuando: i) se usa para revivir etapas procesales o para subsanar errores en el proceso contencioso; ii) el accionante cuenta con otros medios judiciales; y iii) el asunto se encuentre en trámite, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria.

Visto lo anterior, la Sala encuentra que, efectivamente, en el proceso contencioso número 66001-33-33-003-2015-00153-01, la parte demandante no solicitó la adición de la sentencia de 7 de febrero de 2020, pese a advertir que la misma había dejado de pronunciarse sobre los perjuicios arriba señalados. La solicitud de adición, como lo señaló el a quo, resultaba frente a estos tópicos, el medio legal eficaz e idóneo, para que los demandantes solicitaran al Tribunal Administrativo de Risaralda que se pronunciara sobre los que ahora traen en sede de tutela.

Por ende, la Sala concuerda con la sentencia de primera instancia en torno a que la parte demandante contaba con otro medio de defensa dentro del proceso ordinario y, específicamente, el consistente en la solicitud de adición de la sentencia de que trata el artículo 287 del Código General del Proceso, pues dicha herramienta resulta procedente en los eventos en los cuales el juez deja de resolver algún punto de inconformidad que debía ser objeto de pronunciamiento, desconociendo el requisito de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Por otra parte, respecto de los cargos consistentes en que se configuró un defecto fáctico y un desconocimiento del precedente por no acceder a las pretensiones de reparación del daño moral padecido por los señores Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y Luis Velásquez Ruiz, presuntos abuelos paternos del nasciturus, la Sala considera que se satisface con el aludido el requisito de subsidiariedad, en tanto que la sentencia de 7 de febrero de 2020, fue proferida en segunda instancia por la autoridad judicial accionada, y los accionantes no cuentan con otro medio de defensa judicial para hacer respetar los derechos fundamentales que alegan como vulnerados.

De otro lado, cabe resaltar que la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[12], dado que la sentencia censurada data del 12 de noviembre de 2019 y fue notificada personalmente 13 de noviembre de 2019, mientras que la acción de tutela fue radicada el 6 de marzo de 2020, ante esta Corporación. VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante.

Para el caso concreto, se debe analizar si se configura un defecto fáctico y si se presenta un desconocimiento del precedente. VIII.4.2.1. Análisis del defecto fáctico La Sección, en oportunidades pasadas, ha señalado que este defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio o la valoración defectuosa del material probatorio.

Entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, se configurará este defecto[13]. La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia de unificación SU- 448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante, las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales[14].

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada[15].

Además, esta Sección ha identificado que, para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial[16].

Por último, se debe recalcar e iterar que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión; pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios[17].

Descendiendo al sub judice, se advierte que la parte accionante expone como fundamento de este defecto lo siguiente: En primer lugar, sostuvieron que la sentencia judicial incurre en una clara contradicción porque reconoce al señor César David Velásquez Betancur como padre del nasciturus, en virtud de la unión marital de hecho que existió entre él y la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez.

Como consecuencia de dicho reconocimiento, el juez contencioso le concedió, como medida de reparación por los daños morales sufridos por la muerte del feto, la suma de 100 salarios mínimos. Sin embargo, cuando se analizó el derecho de reparación invocado por los señores Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y Luis Velásquez Ruiz, presuntos abuelos paternos del nasciturus, el juez contencioso afirmó que no existía relación de consanguinidad entre los demandantes y el nasciturus, porque la unión marital entre los señores César David Velásquez Betancur y Sharon Rina Guzmán Rodríguez fue posterior a su concepción, por lo que el nasciturus no tenía relación de parentesco ni con César David Velásquez Betancur, ni con los señores Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y Luis Velásquez Ruiz, hoy occiso.

De tal forma que, a juicio del Tribunal, los demandantes no cumplieron con la carga de probar el parentesco con el nasciturus y, por contera, el dolor o el lazo de afectividad que los unía con el nasciturus. En segundo lugar, señalaron que el Tribunal Administrativo de Risaralda valoró erróneamente el documento denominado «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», en el que los señores César David Velásquez Betancur y Sharon Rina Guzmán Rodríguez manifiestan que tenían una unión marital de hecho y que la convivencia se remontaba, aproximadamente, al año 2007.

De acuerdo con los accionantes, el citado Tribunal erró al señalar que en el presente caso no se configuraba la presunción de paternidad contenida en el artículo 214 del Código Civil, porque la declaración de unión marital de hecho se realizó en el año 2015 y el embarazo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez transcurrió entre el año 2012 y 2013, por lo que no era posible presumir que el nasciturus era hijo del señor César David Velásquez Betancur.

A juicio de los actores, esta interpretación contradice la sentencia C–131 de 2018 de la Corte Constitucional, providencia en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 214 del Código Civil y en la que el máximo Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma, bajo el entendido de que «para el caso de los hijos nacidos durante la unión marital de hecho, la contabilización del término de ciento ochenta días se empezará a contar desde cuando se acredite el inicio de la convivencia entre los padres».

Por ello, los accionantes señalan que el ad quem no tuvo en cuenta que en el documento «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015» se señala que los señores César David Velásquez Betancur y Sharon Rina Guzmán Rodríguez se encuentran conviviendo desde hace 8 años, es decir, desde el año 2007. Por ende, al nasciturus le era aplicable la presunción de paternidad contenida en el artículo 214 del Código Civil, norma que, a su vez, debe ser interpretada de acuerdo con la sentencia precitada sentencia de constitucionalidad C–131 de 2018.

Por último, señalaron que el juez contencioso de segunda instancia, así como el juez de primera instancia en el presente proceso constitucional, se equivocaron al afirmar que los demandantes debían acreditar la relación de consanguinidad con el nasciturus a través de una prueba de ADN que permitiera inferir que, en efecto, existía una relación de consanguinidad entre la criatura y los demandantes.

Bajo este contexto, la Sala estima necesario realizar las siguientes precisiones a efectos de resolver el presente conflicto: Los señores Sharon Rina Guzmán Rodríguez, Cesar David Velásquez Betancur, Amparo Rodríguez Pérez, Luís Velásquez Ruíz, Gladis de Jesús Betancur de Velásquez, Friz Anderson Guzmán Rodríguez, María Luisa Velásquez Betancur, promovieron medio de control de reparación directa en contra de la ESE Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia, para que se reparara a los demandantes los daños irrogados con ocasión de la muerte del nasciturus, cuyos progenitores eran los señores Sharon Rina Guzmán Rodríguez y Cesar David Velásquez Betancur.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia de 19 de abril de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de reparación elevadas por los actores. Sin embargo, denegó la solicitud de reparación del daño moral sufrido por los señores Luís Velásquez Ruíz, Gladis de Jesús Betancur de Velásquez, Friz Anderson Guzmán Rodríguez y María Luisa Velásquez Betancur, porque, a su juicio, no estaba acreditada la relación de consanguinidad entre el nasciturus y los demandantes y, asimismo, tampoco se acreditó la existencia de una relación afectiva o de una afectación producida por la muerte del feto.

La decisión judicial fue apelada por los demandantes, con el objeto de que se reconociera el pago de un perjuicio moral a los señores Luís Velásquez Ruíz, Gladis de Jesús Betancur Velásquez, Friz Anderson Guzmán Rodríguez y María Luisa Velásquez Betancur. Empero, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 7 de febrero de 2020, al desatar el recurso resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, insistiendo en que «el que fuera hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez falleció en el vientre, dos años antes de que la actora y el señor Cesar David Velásquez declaran su unión marital, por lo que no hay lugar a aplicar la regla de que la filiación se extiende al hijo nacido después de la declaración de la unión marital de hecho o a aquellos hijos que nacen después de transcurridos 180 días a la declaración de la unión marital de hecho».

En tal sentido, la Sala trae a colación la sentencia de 19 de abril de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, en la que, sobre el punto, se puso de presente lo siguiente: […] Se pide indemnizar a los demandantes por los perjuicios morales causados a raíz del deceso del hijo por nacer de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez.

Para su tasación se tomarán en cuenta los parámetros expresados por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2014, en el proceso con número interno 26251, en la que se precisa que frente a quienes se hallen unidos con la misma víctima por lazos de consanguinidad hasta el segundo grado, se presume el dolor. No obstante, respecto de los tíos, además de acreditar el estado civil, debe probarse la “relación afectiva”.

De conformidad con la copia de los registros civiles de nacimiento allegados con la demanda, la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez es hija de la señora Amparo Rodríguez Pérez y madre de los menores (…), circunstancia por la cual sin necesidad de ninguna otra consideración, tienen derecho a la reparación del perjuicio moral causado por la muerte del hijo concebido por la primera.

Lo mismo sucede con la señora Amparo Rodríguez Pérez quien en condición de madre de la señora Guzmán Rodríguez tendría la calidad de abuela de la víctima. Igualmente, Sharon Rina Guzmán Rodríguez y César David Velásquez Betancur, declararon ante notario público que hace más de ocho años conviven en unión marital, compartiendo techo, lecho y mesa, motivo por el cual el señor Velásquez Betancur tiene derecho a la indemnización del perjuicio moral como padre del hijo por nacer.

En relación con los otros demandantes, era necesario acreditar el grado de afectación causado por la muerte, tema sobre el cual ninguna luz arroja la prueba testimonial. […] Sin ningún esfuerzo se advierte que los testimonios no ofrecen información sobre la posible afectación de los señores Friz Anderson Guzmán Rodríguez y María Luisa Velásquez Betancur, ni acerca de los padecimientos causados a los padres del señor Velásquez Betancur quien, por no estar casado con la señora Guzmán Rodríguez, el vinculo de consanguinidad con el hijo esperado por su compañera permanente, estaba supeditado al reconocimiento paterno […].

A su vez, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en decisión de 7 de febrero de 2020, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, señaló respecto de los perjuicios morales lo siguiente: […] El daño moral como categoría de perjuicio extrapatrimonial, se ha definido como el dolor espiritual, sufrimiento, pena, congoja que afecta tanto a la víctima directa del daño como a sus parientes cercanos y terceros damnificados muy próximos a ella.

En lo concerniente al daño moral derivado de la muerte, la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró: «… El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a ésta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente ( ) En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo.

La aflicción, al igual que la muerte es una experiencia personal. ( ) Aunque algunas personas se recuperan con bastante rapidez después del duelo otras nunca lo hacen» Sobre la prueba del perjuicio moral, desde años atrás y que luego se consolidó en la sentencia de unificación que fijó los criterios dé liquidación de perjuicios inmateriales estos se presumen hasta el segundo grado de consanguinidad, relaciones paterno filiales y vinculo marital. […] En este contexto, la presunción del daño moral establecida por la jurisprudencial del Consejo de Estado, solo se configura, respecto a las personas cuyo nexo de consanguinidad se encuentra dentro de los dos primeros niveles conforme el precedente ya citado [sentencia de 28 de agosto de 2014], esto es, abuelos, hermanos y padres […]. […] Atendiendo a los criterios fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se hace mención a los hijos nacidos para efectos del reconocimiento de la paternidad, le asiste razón al juez de instancia en no reconocer los perjuicios morales a favor de los señores Luis Velásquez Ruíz, Gladis de Jesús Betancur de Velásquez (abuelos), y Friz Anderson Guzmán Rodríguez y María Luisa Velásquez Betancur (tíos), en tanto el que fuera hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez falleció en el vientre, dos años antes de que la actora y el señor Cesar David Velásquez declaran su unión marital, por lo que no hay lugar a aplicar la regla de que la filiación se extiende al hijo nacido después de la declaración de la unión marital de hecho o a aquellos hijos que nacen después de transcurridos 180 días a la declaración de la unión marital de hecho conforme lo dispone el artículo 214, modificado por la Ley 1060 de 2006, por lo que no se probó por la parte demandante, la afectación o padecimientos sufridos por los señores referidos en precedencia, por lo que este aspecto del fallo confutado también será confirmado […].

Conforme con los apartes transcritos, la Sala advierte que, en efecto, en la providencia judicial enjuiciada tuvo por acreditada la existencia de una unión marital de hecho conformada por los señores Sharon Rina Guzmán Rodríguez y César Velásquez Betancur y también consideró acreditado que el señor Velásquez Betancur era el padre del feto fallecido.

En tal sentido, se destaca el siguiente aparte de la decisión judicial: «Sharon Rina Guzmán Rodríguez y César David Velásquez Betancur, declararon ante notario público que hace más de ocho años conviven en unión marital, compartiendo techo, lecho y mesa, motivo por el cual el señor Velásquez Betancur tiene derecho a la indemnización del perjuicio moral como padre del hijo por nacer».

Sin embargo, al mismo tiempo, se evidencia que, al momento de analizar la solicitud de indemnización, a título de perjuicio moral, en favor de los abuelos paternos del nasciturus, Luís Velásquez Ruíz (hoy occiso) y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez, tanto el juez de primera instancia como el Tribunal accionado, al resolver el recurso de apelación, expusieron que: […] le asiste razón al juez de instancia en no reconocer los perjuicios morales a favor de los señores Luis Velásquez Ruíz, Gladis de Jesús Betancur de Velásquez (abuelos), y Friz Anderson Guzmán Rodríguez y María Luisa Velásquez Betancur (tíos), en tanto el que fuera hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez falleció en el vientre, dos años antes de que la actora y el señor Cesar David Velásquez declaran su unión marital, por lo que no hay lugar a aplicar la regla de que la filiación se extiende al hijo nacido después de la declaración de la unión marital de hecho o a aquellos hijos que nacen después de transcurridos 180 días a la declaración de la unión marital de hecho conforme lo dispone el artículo 214, modificado por la Ley 1060 de 2006, por lo que no se probó por la parte demandante, la afectación o padecimientos sufridos por los señores referidos en precedencia […].

Visto lo anterior, para la Sala resulta contradictorio afirmar que, en virtud del «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», el señor César Velásquez Betancur era el progenitor del nasciturus y, al mismo tiempo, sostener que no se encontraba acreditado que los padres del señor César Velásquez Betancur tuviesen un vínculo filial con el nasciturus, porque la declaración de la unión marital había sido posterior a la concepción, y concluir de ello que no procedía la presunción de paternidad contenida en el artículo 214 del Código Civil.

En el referido aspecto, la Sala concuerda con la parte accionante en torno a que la providencia judicial realizó un análisis contradictorio de las pruebas obrantes en el proceso. Ahora bien, respecto del cargo consistente en que se apreció incorrectamente el contenido del documento «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», se tiene que en dicha declaración los demandantes: Sharon Rina Guzmán Rodríguez y César Velásquez Betancur, afirman lo siguiente: «convivimos bajo el mismo techo en unión libre desde hace 8 años, que compartimos techo, lecho y mesa de forma permanente y continua, que aporto a la unión a mis hijos (…) quienes dependen económicamente de mi compañero».

Ahora bien, la Sala encuentra que el Tribunal, en su providencia, señaló lo siguiente: […] el que fuera hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez falleció en el vientre, dos años antes de que la actora y el señor César David Velásquez declaran su unión marital, por lo que no hay lugar a aplicar la regla de que la filiación se extiende al hijo nacido después de la declaración de la unión marital de hecho o a aquellos hijos que nacen después de transcurridos 180 días a la declaración de la unión marital de hecho […].

Al respecto, la Sala encuentra que el artículo 214 del Código Civil, modificado por la Ley 1060 de 2006, señala: […]

ARTICULO 214. <IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD>. El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos: 1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre. 2.

Cuando en proceso de impugnación de la paternidad se desvirtúe esta presunción […] La referida norma fue demandada ante la Corte Constitucional por vulnerar el artículo 13 de la Constitución Política, porque establecía un trato discriminatorio en tanto que «a los hijos nacidos después de expirados los 180 días siguientes al matrimonio no se les exige, como a los hijos procreados en unión marital de hecho, un requisito adicional para acceder a la filiación por presunción, como lo es la declaración de dicha unión».

La citada Corte, al resolver la referida demanda de inconstitucionalidad, señaló: […] 27. Con base en lo expuesto, la constitucionalidad de ese trato diverso debe analizarse a partir del juicio estricto de proporcionalidad. El primer paso, entonces, consiste en determinar si la medida cumple con un fin constitucionalmente válido, legítimo e imperioso.

Para la Corte, la respuesta a ese interrogante es negativa. En efecto, en fundamentos jurídicos anteriores se demostró que existe un mandato superior de tratamiento jurídico análogo a las diferentes formas de filiación, en lo que respecta a los derechos que se derivan de la misma. No se evidencia cuál es el objetivo imperioso que busca establecer un régimen más gravoso para los hijos nacidos durante la unión marital de hecho.

Incluso, la Sala encuentra que esa diferenciación plantea evidentes vulneraciones de los derechos fundamentales de dichas personas. Por ejemplo, los hijos nacidos luego de iniciada la convivencia y antes de la declaración judicial o notarial de la unión marital, no tendrían la opción de beneficiarse de la presunción de paternidad prevista en la norma acusada.

Esto entraría en abierta contradicción con los derechos derivados de la filiación, en particular al nombre y a tener una familia y no ser separado de ella. (…) En este contexto, el problema jurídico que se planteó esta Corporación consistió en establecer si el requisito de la declaración de la unión marital de hecho para que opere la presunción de paternidad es violatorio del artículo 13 de la Constitución. De conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia, la Corte encuentra que no es constitucionalmente válido establecer el requisito de la declaración de la unión marital de hecho para que, a partir de ese momento opere la presunción de paternidad, pues ello vulnera el artículo 13 Superior, al establecer un régimen de filiación más gravoso para los hijos nacidos durante dicha unión. Esto debido a que si bien en el caso de los hijos nacidos durante el matrimonio el plazo de contabilización del término presuntivo de paternidad es más garantista, puesto que inicia desde el inicio mismo de la relación jurídica; para los hijos nacidos durante la unión marital, ese término se empieza a contar desde su declaración, que generalmente es un momento posterior al inicio de la convivencia. 30.

Advertida la contradicción entre la norma acusada y la Constitución, es necesario determinar cuál es el remedio más adecuado para esa situación. (…) (…) (…) la manera más acertada de resolver el problema jurídico es mediante un fallo de exequibilidad condicionada, en el cual se reconozca la constitucionalidad de la norma acusada, en el entendido que para el caso de los hijos nacidos durante la unión marital de hecho, el término de ciento ochenta días se empezará a contar desde cuando se acredite el inicio de la convivencia entre los padres.

A partir de lo anterior, la Sala considera que, en efecto, el Tribunal accionado incurrió en un yerro al valorar el documento denominado «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», y concluir que al nasciturus no le era aplicable la presunción de la paternidad porque la declaración de la unión material de hecho fue posterior.

Dicho error fáctico se manifestó al omitir analizar que los demandantes, Sharon Rina Guzmán Rodríguez y César Velásquez Betancur, venían conviviendo desde el año 2007, como consta en dicho documento y, por ende, efectivamente resultaba aplicable la presunción de la paternidad. De manera que, a juicio de esta Sala, se encuentra configurado el defecto fáctico que alegan los accionantes.

Ahora bien, los accionantes indican en su escrito de tutela que el error en la apreciación de las pruebas obrantes en el expediente condujo a un desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014[18]. Por tanto, señalaron que se truncó del derecho de reparación del daño moral a los señores Luís Velásquez Ruíz y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez porque, al ignorarse la existencia de una relación de parentesco entre el nasciturus y los demandantes, se omitió dar aplicación a la regla jurisprudencial según la cual el régimen probatorio del daño moral por muerte de un ser querido es del siguiente tenor: «para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva». Así las cosas, la Sala analizará si en efecto fue vulnerada dicha regla jurisprudencial. VIII.4.2.2. Análisis del defecto por desconocimiento del precedente En cuanto a la caracterización de este defecto, se tiene que la jurisprudencia[19] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez - individual o colegiado - no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

Según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[20]: […] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][21] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […][22].

Descendiendo al sub judice, la Sala encuentra que la apoderada de los accionantes sostiene que se incurrió en este defecto como consecuencia de la apreciación equivocada de las pruebas obrantes en el expediente. En resumen, se acusa al Tribunal de no haber aplicado la regla de «la jurisprudencia de unificación del daño inmaterial del Consejo de Estado (…) [según la cual el] daño [moral] (…) se presume hasta el segundo grado de consanguinidad».

El Tribunal señaló que a los señores Luís Velásquez Ruíz y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez no le era aplicable la regla de «presunción del daño moral» porque no estaba acreditada la relación de consanguinidad entre el nasciturus y ellos. En virtud de lo anterior, correspondía a los demandantes demostrar la aflicción o padecimientos sufridos por la muerte del feto.

Así las cosas, el juez contencioso indicó en su providencia que «no se probó por la parte demandante, la afectación o padecimientos sufridos por los señores referidos en precedencia, por lo que este aspecto del fallo confutado también será confirmado». En este punto, la Sala estima pertinente traer a colación el siguiente aparte de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014[23], proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera: […]En consecuencia, para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. (…) Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva […]. A partir de lo anterior, la Sala extrae que, para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se ha establecido que en los niveles 1 y 2 (relaciones conyugales, paterno-filiales y de segundo grado de consanguinidad), por la cercanía con la víctima directa, para el reconocimiento de este perjuicio solo se requerirá como prueba el estado civil o la convivencia entre compañeros permanentes.

Por ende, la Sala encuentra que la autoridad accionada desconoció la referida regla, en tanto que, equivocadamente, concluyó que no existía relación de parentesco entre el nasciturus y los señores Luís Velásquez Ruíz y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez, y que, por ende, estas personas debían probar el dolor o el sufrimiento que les produjo la muerte del feto para acceder a la reparación del daño moral.

Aunado a lo anterior, la Sala resalta que el juez contencioso reconoció el referido rubro indemnizatorio en favor de la señora Amparo Rodríguez Pérez, en calidad de abuela materna, de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez, en calidad de madre del nasciturus, y del señor César Velásquez Betancur, en calidad de padre del feto. Sin embargo, negó el acceso a la referida reparación de los señores Luís Velásquez Ruíz y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez por las razones previamente expuestas, incurriendo con ello en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia. Asimismo, se declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto de los cargos relacionados con la ausencia de pronunciamiento sobre el daño a la salud y daño a bienes convencional y constitucionalmente protegidos. Sin embargo, se accederá a la solicitud de amparo y, en consecuencia, se dejará sin efectos la providencia objeto de tutela para que la autoridad judicial analice si con las pruebas obrantes en el proceso, los señores Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y los herederos del señor Luis Velásquez Ruíz, hoy occiso, deben acceder al reconocimiento del perjuicio moral, causado con la muerte del nasciturus.

Teniendo en cuenta que a los demandantes solo se le exigirá, como prueba para acreditar el derecho a acceder a dicho perjuicio, probar el estado civil, en tanto que hacen parte del segundo nivel antes referido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por los accionantes, respeto de los cargos relacionados con la ausencia pronunciamiento sobre el daño a la salud y sobre el daño a los bienes constitucional y convencionalmente protegidos.

TERCERO: AMPARAR los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de la señora Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y de los señores José Fernando Velásquez Betancur; María Luisa Velásquez Betancur; Gladys Stefany Velásquez Betancur; Marlly Leandra Velásquez Betancur, herederos del señor Luis Velásquez Ruíz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DEJAR sin efectos la sentencia de 7 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, como consecuencia, se ordena a la citada autoridad judicial, que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte nueva decisión donde tenga en cuenta lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente en préstamo al juez de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (P:19-15) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las normas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO U HOSPITALARIO – Error de obstetricia / INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES – No se acreditó para abuelos paternos de Nasciturus / REQUISITOS DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD – Incumplimiento En la sentencia de la cual disiento, aunque el asunto debatido no se estructuraba a partir de los elementos del defecto fáctico, sino desde la perspectiva de la supuesta equivocación del Tribunal accionado al no aplicar la presunción legal prevista en la norma atrás citada, se encontró configurado el citado defecto y, como consecuencia de ello, el de desconocimiento del precedente jurisprudencial, conclusión ésta, a mi juicio, equivocada.

(…) Obsérvese al respecto que nadie en sede ordinaria niega que los actores de la tutela sean los abuelos del nasciturus, pues de ello no hay discusión en el proceso ordinario. Lo que advirtió el tribunal al respecto es que, como quiera que falleció dos (2) años antes de que se declarara la unión marital, no había lugar a reconocer la presunción de que trata el artículo 214 del Código Civil, lo que exigía que los abuelos y los tíos demostraran el dolor sufrido, para los efectos de reconocer el perjuicio moral.

Y ello es evidente, pues los abuelos que han acudido a esta tutela nada dicen del conocimiento que tenían de la relación de su hijo con la madre del nasciturus, dos años antes de que se hubiera declarado la unión entre ellos, de donde resulta imposible determinar el dolor que les ocasionó el fallecimiento. (…) Así, es claro para quien suscribe este salvamento de voto, que la mayoría de la Sala le dio a la solicitud de los accionantes un alcance que condujo a que esta Sección analizara y decidiera este asunto como una autoridad judicial ordinaria, como si fuera una tercera instancia del proceso de reparación directa revisora de la sentencia proferida por el juez natural de la causa; resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales, en el que la intervención del juez de tutela es subsidiaria y residual.

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02880-01(AC) Actor: SHARON RINA GUZMÁN RODRIGUEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTROS De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en la sentencia de 24 de septiembre de 2020, que revocó la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró improcedente la solicitud de tutela de la referencia respecto de unas censuras y amparó los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de la señora Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y de los señores José Fernando Velásquez Betancur, María Luisa Velásquez Betancur, Gladys Stefany Velásquez Betancur y Marlly Leandra Velásquez Betancur, herederos del señor Luis Velásquez Ruíz. Sobre el particular señalo lo siguiente: 1.- A través de apoderada judicial, Sharon Rina Guzmán Rodríguez y otros presentaron acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y del Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al «(i) acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, (ii) debido proceso, (iii) derecho a la reparación (iv) prevalencia del derecho sustancial (v) igualdad», cuya vulneración atribuyen a las sentencias de 19 de abril de 2017 y de 7 de febrero de 2020, respectivamente, dictadas dentro del medio de control de reparación directa con radicado número 66001-33-33-003-2015- 00153-01.

El citado proceso tuvo origen en la demanda de reparación directa formulada en contra de la ESE Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia, con el fin de que se les indemnizara a los demandantes los daños causados con ocasión de la muerte del nasciturus, cuyos progenitores eran los señores Sharon Rina Guzmán Rodríguez y Cesar David Velásquez Betancur.

En las providencias censuradas los jueces de instancia denegaron la solicitud de reparación del daño moral de, entre otros, los señores Luís Velásquez Ruíz (hoy fallecido) y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez. Los accionantes consideran que las providencias acusadas incurrieron en defecto fáctico en razón a que se valoraron erróneamente los medios convicción obrantes en el expediente, y porque las decisiones fueron contradictorias, pues, por una parte, reconocieron un perjuicio moral en favor del señor César David Velásquez Betancur, en su calidad de padre del nasciturus, pero, al mismo tiempo, negaron el reconocimiento de la reparación del perjuicio moral en favor de la señora Gladis de Jesús Betancur Velásquez y del occiso Luis Velásquez Ruíz (presuntos abuelos paternos), argumentando que no estaba acreditada la relación paternofilial entre el nasciturus y el señor César David Velásquez Betancur.

Además, la conclusión de los jueces ordinarios, según la cual “[…] el que fuera hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez falleció en el vientre, dos años antes de que la actora y el señor César David Velásquez declaran su unión marital, por lo que no hay lugar a aplicar la regla de que la filiación se extiende al hijo nacido después de la declaración de la unión marital de hecho o a aquellos hijos que nacen después de transcurridos 180 días a la declaración de la unión marital de hecho conforme lo dispone el artículo 214 [del Código Civil] …, por lo que no se probó por la parte demandante, la afectación o padecimientos sufridos por los señores […]”, constituye una la interpretación de la citada presunción contraria a la Sentencia C-131 de 2018.

De otro lado, al afirmarse en los fallos censurados que no estaba acreditada la relación paternofilial entre el señor César David Velásquez Betancur y el nasciturus, se dejó de aplicar la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de 28 de agosto de 2014 (radicación nro. 26251), según la cual se presume el daño moral por la muerte de un pariente en los dos primeros niveles, concluyéndose, erróneamente, que los demandantes Gladis de Jesús Betancur Velásquez y Luis Velásquez Ruíz debían probar el dolor que les causó la muerte del feto, para efectos de acceder a la reparación del perjuicio moral. 2.- La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de agosto de 2020, denegó el amparo solicitado al estimar que la sentencia de segunda instancia censurada no incurrió en ninguno de los defectos endilgados por los accionantes.

Inconformes con la anterior decisión, éstos la impugnaron con fundamento en razones similares a las antes señaladas. 3.- En la sentencia de la cual me aparto, se revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de la señora Gladis de Jesús Betancur de Velásquez y de los señores José Fernando Velásquez Betancur, María Luisa Velásquez Betancur, Gladys Stefany Velásquez Betancur, Marlly Leandra Velásquez Betancur, herederos del señor Luis Velásquez Ruíz. Lo anterior, al estimar que se configuraron los defectos invocados por aquellos en la sentencia de 7 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En ese sentido, luego de transcribir algunos apartes de dicha providencia, se concluyó que “[…] para la Sala resulta contradictorio afirmar que, en virtud del «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», el señor César Velásquez Betancur era el progenitor del nasciturus y, al mismo tiempo, sostener que no se encontraba acreditado que los padres del señor César Velásquez Betancur tuviesen un vínculo filial con el nasciturus, porque la declaración de la unión marital había sido posterior a la concepción, y concluir de ello que no procedía la presunción de paternidad contenida en el artículo 214 del Código Civil. […]”.

Y se agregó que “[…] el Tribunal accionado incurrió en un yerro al valorar el documento denominado «acta de declaración juramentada de 28 de febrero de 2015», y concluir que al nasciturus no le era aplicable la presunción de la paternidad porque la declaración de la unión material de hecho fue posterior […]”, error fáctico que se manifestó al omitir analizar que los demandantes, Sharon Rina Guzmán Rodríguez y César Velásquez Betancur, venían conviviendo desde el año 2007, como consta en dicho documento y, por ende, efectivamente resultaba aplicable la presunción de la paternidad.

En relación con el precedente judicial, se indicó que, para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se ha establecido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en los niveles 1 y 2 (relaciones conyugales, paterno-filiales y de segundo grado de consanguinidad), por la cercanía con la víctima directa, para el reconocimiento de este perjuicio solo se requerirá como prueba el estado civil o la convivencia entre compañeros permanentes.

Y concluyó que la autoridad accionada desconoció la referida regla, en tanto que, equivocadamente, señaló que no existía relación de parentesco entre el nasciturus y los señores Luís Velásquez Ruíz y Gladis de Jesús Betancur de Velásquez, y que, por ende, estas personas debían probar el dolor o el sufrimiento que les produjo la muerte del feto para acceder a la reparación del daño moral. 4.- Disiento respetuosamente de lo decidido por la mayoría de la Sala, pues, en mi criterio, en este caso se debió confirmar la sentencia de tutela impugnada que negó el amparo solicitado, en razón a que la sentencia censurada no incurrió en los defectos invocados por los accionantes.

A este respecto, estimo pertinente señalar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional[24], el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. En ese contexto, teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar, y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o no estando probado se connota jurídicamente.

Al revisar el contenido y alcance de este asunto, considero que en el mismo no está de por medio de la discusión de hechos y que, en consecuencia, la controversia no apunta a determinar si existe defecto fáctico o no en la providencia censurada. En efecto, como se advierte de la solicitud de tutela, el reproche que se formula por los accionantes frente a la sentencia de 7 de febrero de 2020 del Tribunal Administrativo de Risaralda no se dirige a cuestionar aspectos fácticos, sino que gira en torno al supuesto error de esta autoridad judicial al dejar de aplicar la presunción legal establecida en el artículo 214 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la Ley 1060 de 2006[25], conforme a la cual el hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes.

El Tribunal, en la citada sentencia, consideró que la presunción establecida en dicha norma no se encuentra acreditada teniendo en cuenta que, para la época en que fallece el niño que está por nacer, no había vínculo filial establecido con los abuelos, señores Gladis de Jesús Betancur Velásquez y Luis Velásquez Ruíz (hoy fallecido). Ciertamente, frente a este punto, dicha Corporación, de manera razonable y en ejercicio de su autonomía e independencia judicial[26], señaló lo siguiente: “[…] Atendiendo a los criterios fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se hace mención a los hijos nacidos para efectos del reconocimiento de la paternidad, le asiste razón al juez de instancia en no reconocer los perjuicios morales a favor de los señores Luis Velásquez Ruíz, Gladis de Jesús Betancur de Velásquez (abuelos), y Friz Anderson Guzmán Rodríguez y María Luisa Velásquez Betancur (tíos), en tanto el que fuera hijo de la señora Sharon Rina Guzmán Rodríguez falleció en el vientre, dos años antes de que la actora y el señor Cesar David Velásquez declaran su unión marital, por lo que no hay lugar a aplicar la regla de que la filiación se extiende al hijo nacido después de la declaración de la unión marital de hecho o a aquellos hijos que nacen después de transcurridos 180 días a la declaración de la unión marital de hecho conforme lo dispone el artículo 214, modificado por la Ley 1060 de 2006, por lo que no se probó por la parte demandante, la afectación o padecimientos sufridos por los señores referidos en precedencia, por lo que este aspecto del fallo confutado también será confirmado […].” (Subrayas y negrillas ajenas al texto original) En la sentencia de la cual disiento, aunque el asunto debatido no se estructuraba a partir de los elementos del defecto fáctico, sino desde la perspectiva de la supuesta equivocación del Tribunal accionado al no aplicar la presunción legal prevista en la norma atrás citada, se encontró configurado el citado defecto y, como consecuencia de ello, el de desconocimiento del precedente jurisprudencial, conclusión ésta, a mi juicio, equivocada.

Obsérvese al respecto que nadie en sede ordinaria niega que los actores de la tutela sean los abuelos del nasciturus, pues de ello no hay discusión en el proceso ordinario. Lo que advirtió el tribunal al respecto es que, como quiera que falleció dos (2) años antes de que se declarara la unión marital, no había lugar a reconocer la presunción de que trata el artículo 214 del Código Civil, lo que exigía que los abuelos y los tíos demostraran el dolor sufrido, para los efectos de reconocer el perjuicio moral.

Y ello es evidente, pues los abuelos que han acudido a esta tutela nada dicen del conocimiento que tenían de la relación de su hijo con la madre del nasciturus, dos años antes de que se hubiera declarado la unión entre ellos, de donde resulta imposible determinar el dolor que les ocasionó el fallecimiento. Así, es claro para quien suscribe este salvamento de voto, que la mayoría de la Sala le dio a la solicitud de los accionantes un alcance que condujo a que esta Sección analizara y decidiera este asunto como una autoridad judicial ordinaria, como si fuera una tercera instancia del proceso de reparación directa revisora de la sentencia proferida por el juez natural de la causa; resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales, en el que la intervención del juez de tutela es subsidiaria y residual.

En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [2] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [4] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [5] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [6] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [8] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [9] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [10] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. EN el mismo sentido ver la Sentencia T-001 de 2017. [11] Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018- 04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [12] Al respecto, ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad. [13] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de octubre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02048-00. [14] En ese sentido, la Corte Constitucional, también plantea en la sentencia T-459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada». [15] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único el de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [16] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-04496-00. [17] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-00124-00. [18] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Rad. 66001-23-31-000-2001-00731- 01(26251). C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa [19] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [20] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [21] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [22] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [23] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Rad. 66001-23-31-000-2001-00731- 01(26251). C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa [24] Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [25] La Corte Constitucional, en sentencia C-131 de 2018 declaró condicionalmente exequible esta disposición, “[…] en el entendido que para el caso de los hijos nacidos durante la unión marital de hecho, la contabilización del término de ciento ochenta días se empezará a contar desde cuando se acredite el inicio de la convivencia entre los padres […]”. [26] A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el principio de la autonomía judicial legitima al juez para elegir entre distintas interpretaciones razonables, y protege el criterio interpretativo justificadamente adoptado.

Igualmente, refiriéndose a este mismo asunto, ha indicado que “[L]as actuaciones judiciales que encuentren sustento en un determinado criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, aun cuando no sean compartidas por otras autoridades judiciales, por terceros o por la generalidad de los sujetos procesales, no pueden tildarse de arbitrarias o abusivas, pues tal proceder estaría desestimando los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, justamente, le reconocen al juez natural plena competencia para aplicar la ley del proceso y valorar el material probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica.”