ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS FUNCIONARIOS DEL INPEC – No se desconoció / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003 para ser beneficiario / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Aplica a la edad y tiempo de servicios / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Su cálculo se realiza en los términos de la Ley 100 de 1993 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]n la sentencia bajo censura se concluyó, acertadamente, que como el Decreto 1835 de 1994 no se ocupó de regular la actividad en el INPEC como de alto riesgo, era necesario acudir a los términos previstos en el Decreto 407 de 1994, el cual a su turno dispuso que los servidores del INPEC tienen derecho a percibir la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986.

Por ende, el régimen pensional del INPEC, anterior al Decreto 2090 de 2003, es el Decreto 407 de 1994, que remitió a la fórmula pensional prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Es preciso destacar que la colegiatura demandada no pasó desapercibido el texto del parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, no sin antes advertir que, con todo, los servidores del INPEC fueron incorporados al sistema general de seguridad social (…) Así mismo, advirtió que para que los servidores del INPEC tuvieran derecho a la aplicación del régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que en este caso es, se reitera, el Decreto 407 de 1994, debían cumplir las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la transición que fijó el Decreto 2090 de 2003, que es la aplicable por cuanto el Decreto 1835 de 1994 se abstuvo de regular su actividad.

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso aclarar que el Acto Legislativo 01 de 2005 protegió las expectativas legítimas de quienes se beneficiaron del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 el cual, exige el cumplimiento de, entre otras, las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: Entonces, contrario a lo que afirmó la demandante, la autoridad judicial demandada no se sustrajo del análisis de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005;

Así mismo, explicó que para que los servidores del INPEC se pensionaran con el régimen vigente antes del Decreto 2090 de 2003, debían cumplir las condiciones del régimen de transición allí previsto. Por lo tanto, para que la demandante se pensionara bajo los derroteros de la Ley 32 de 1986, debía cumplir con los requisitos de transición que estableció el Decreto 2090 de 2003, en cuanto a cotizaciones y, adicionalmente, acreditar al 1º de abril de 1994, 40 o 35 años de edad según sea hombre o mujer, o 15 años de servicios.

Teniendo en cuenta lo anterior, al aplicar al caso concreto el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la autoridad judicial acusada concluyó que fue acertada la forma como le fue reconocida la pensión a la demandante por parte de Colpensiones, debido a que le fue reconocida con 20 años de servicio sin contemplar requisito de edad, conforme lo preceptúa el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, y como quiera que se vinculó a una actividad de alto riesgo a partir del 18 de agosto de 1993, por lo que afirmó que el IBL debía calcularse con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, puso de presente que, en relación con los factores que se debían tener en cuenta, eran aquellos enunciados en el Decreto 1158 de 1994 en el cual no se incluyen los subsidios de alimentación y transporte, las primas de riesgo, navidad, servicios y vacaciones. En efecto, para el Tribunal accionado, las personas vinculadas al INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 y que desempeñaron actividades de alto riesgo como integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, le resultan aplicables las prerrogativas de edad y tiempo de servicios establecidas en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 para la obtención de su pensión, pero como en dicha ley no se establece la forma de liquidar tal prestación pues remite a las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, debe acudirse a las regulaciones del sistema General de Pensiones que se aplica a la generalidad de los empleados públicos que reciben su pensión durante su vigencia. Así las cosas, la autoridad judicial demandada manifestó que, el IBL se determina con base en el promedio de los ingresos obtenidos por el pensionado en los últimos 10 años de servicio, incluyendo en su liquidación los factores salariales previstos para ese efecto en el Decreto 1158 de 1994, aplicable para todos los servidores públicos a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CONCEPTO DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO – No constituye precedente / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – No es aplicable al caso en concreto / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO – No constituyen precedente En relación con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 8 de junio de 2016, en el cual se indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 es una norma superior que no puede desconocerse, la Sala advierte que dicho pronunciamiento no tiene la naturaleza de una sentencia judicial, por lo que no es considerado como precedente.

Por otro lado, frente a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013 en la cual se reconoció la prima de riesgo para los funcionarios del DAS y la providencia del 2 de marzo de 2016 del Consejo de Estado en la cual se indicó que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 es aplicable a los funcionarios del INPEC (…) la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 específicamente se refirió a que la prima de riesgo se debe tener en cuenta como factor salarial para el reconocimiento de la pensión de vejez de quienes prestaron sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), sin embargo, en este fallo no se hizo alusión a la prima de riesgo del INPEC, por lo que no es aplicable al caso concreto.

(…) En relación con la sentencia del 24 de febrero de 2012 del Consejo de Estado, con radicado 2010-00166-00, la Sala manifiesta que la misma no constituye precedente pues fue proferida en el marco de una acción de tutela y el Consejo de Estado no es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. Vale la pena aclarar que en materia de acción de tutela, únicamente constituyen precedente las decisiones de unificación proferidas por la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 407 DE 1994 – ARTÍCULO 168 / LEY 32 DE 1986 - ARTÍCULO 96 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 - PARÁGRAFO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00741-00(AC) Actor: OLGA RUTH ARIAS MONTERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Temas: Tutela contra providencia judicial – régimen pensional de los funcionarios del INPEC[1] SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la señora Olga Ruth Arias Montero contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 28 de febrero de 2020[2] en la oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, la señora Olga Ruth Arias Montero, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social. 2.

La accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que revocó lo dispuesto en la providencia del 15 de agosto de 2018 del Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 73001-33- 33-004-2017-00180-01, instaurado por la tutelante en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, y como consecuencia pidió: “19.1. Se conceda la presente acción de tutela por la abierta vulneración de los derechos fundamentales expuestos a lo largo de este escrito. 19.2. Se revoque la sentencia del 3 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001 33 33 004 2017 00180 01, que revocó la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué”. 2.

Hechos 4. La señora Olga Ruth Arias Montero nació el 25 de marzo de 1970 y prestó sus servicios al INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2014, fecha en la que se retiró del servicio. 5. Mediante Resolución No. GNR 223766 del 17 de junio de 2014, Colpensiones le reconoció pensión de vejez en aplicación de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978 en cuantía del 75% del IBL del último año de servicios teniendo en cuenta los factores salariales mencionados en dicho decreto.

Posteriormente, su pensión fue incrementada mediante acto administrativo No. VPB 16314 del 22 de septiembre de 2014. 6. La señora Olga Ruth Arias Montero solicitó la reliquidación pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, petición que fue negada en el acto administrativo No. GNR 166173 del 7 de junio de 2016 por Colpensiones.

Finalmente, la cuantía de la mesada pensional fue incrementada mediante la Resolución No. GNR 255699 del 30 de agosto de 2016 y reliquidada únicamente con los factores salariales de sueldo, sobresueldo y bonificación por servicios prestados durante los últimos 10 años de servicios. 7. Contra los anteriores actos administrativos, la señora Olga Ruth Arias Montero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la reliquidación pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 8.

El proceso le correspondió por reparto a Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, autoridad judicial que en sentencia del 15 de agosto de 2018 accedió a las pretensiones solicitadas pues en su criterio, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación pensional de los miembros del INPEC que ingresaron en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les debía aplicar el régimen de alto riesgo contemplado en el mencionado decreto, así como la Ley 32 de 1986 de acreditar los requisitos del régimen de transición. 9.

Así mismo, indicó que, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin importar si están o no contemplados en el Decreto 1045 de 1978. 10. Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo del Tolima quien, en sentencia del 3 de octubre de 2019, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 11.

Como fundamento de su decisión expuso que para el reconocimiento pensional de la actora, por haber prestado sus servicios al INPEC a partir del 18 de agosto de 1993, le resulta aplicable la Ley 32 de 1986[3], por mandato del parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución, pero solo frente a la edad y el tiempo de servicios, debido a que ante la remisión en blanco que se hace en el artículo 114 de la mencionada Ley 32 de 1986, las demás condiciones y requisitos de la pensión son previstos en el Sistema General de Pensiones vigente en el momento de adquirir el estatus pensional, es decir, para el caso concreto, la Ley 100 de 1993, según la cual, el IBL debe calcularse con base en promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, incluyendo el cálculo de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, vigente para todos los servidores públicos del orden nacional a partir del Decreto 691 de 2004. 3.

Fundamentos de la vulneración 12. La parte actora consideró que la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto sustantivo por desconocer el régimen especial al que tiene derecho como ex funcionaria del INPEC, concretamente indicó que no es aplicable lo establecido en la Ley 100 de 1993 pues únicamente se debe liquidar su pensión con fundamento en la Ley 32 de 1986. 13.

En ese sentido, puso de presente que tampoco es aplicable el Decreto 1158 de 1994 para determinar los factores salariales a tener en cuenta, por cuanto a ella le es aplicable el Decreto 1045 de 1978. 14. Sumado a lo anterior, manifestó que la sentencia objeto de tutela desconoce las leyes 33 de 1985 y 65 de 1993, así como el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 407 de 1994 por el cual se establece el régimen de personal del INPEC. 15.

En ese sentido concluyó que esas normas remiten al artículo 4º de la Ley 4ª de 1996, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y a la Ley 33 de 1985, normas que debían observarse para su reliquidación pensional, en virtud de las cuales, había que tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, concretamente indicó que de conformidad con el mencionado Decreto 1045 de 1978, el último año de servicios le hicieron descuentos para aportes a pensiones de todos los factores allí indicados, según se evidenciaba de “los certificados laborales”. 16.

Finalmente afirmó que se vulneró “el numeral 6º de la Ley 65 de 1993”, pues se desmejoraron sus derechos y garantías pensionales que estaban vigentes al momento en el que ingresó en el INPEC. 17. Adicionalmente, alegó un desconocimiento del precedente pues (i) no es aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, debido a que la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 consideró que la ratio de la misma no sería aplicable a otros regímenes especiales o exceptuados, como sería aquel del INPEC.

(ii) Se desconoció la sentencia del 24 de febrero de 2012 del Consejo de Estado, con radicado 2010-00166-00 en la cual se reconoció la prima de clima y de riesgo en aplicación de la Ley 32 de 1986. (iii) Se desconoció el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 8 de junio de 2016, en el cual se indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 es una norma superior que no puede desconocerse.

(iv) Se desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013 en la cual se reconoció la prima de riesgo para los funcionarios del DAS. (v) Desconocimiento de la sentencia del 7 de mayo de 2015 del Consejo de Estado con radicado 2015-00729-00, frente a la cual no indicó la ratio que considera aplicable a su caso.

(vi) Desconocimiento de la providencia del 2 de marzo de 2016 del Consejo de Estado en la cual se indicó que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 es aplicable a los funcionarios del INPEC. (vii) Desconocimiento de la sentencia del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado con radicado 11001-03-25-000-00759-00 en la cual se afirmó que se debía aplicar la Ley 32 de 1986 en casos como el de la actora y tener en cuenta los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 a efectos de integrar el IBL. 4.

Trámite de la acción de tutela 18. Mediante auto del 4 de marzo de 2020, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó su notificación a la actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, como autoridades judiciales accionadas. 19. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, como autoridad judicial de primera instancia y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones como sujeto pasivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 73001-33-33-004-2017-00180-01. 4.1.

Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 55 a 60 se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. Colpensiones solicitó se declare la improcedencia del amparo pues no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal accionado.

Así mismo, afirmó que la sentencia objeto de tutela hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que no hay lugar a reabrir el debate de instancia. 4.1.2. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué realizó un resumen de las actuaciones procesales surtidas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a esta petición de amparo y remitió el original del expediente del proceso ordinario. 4.1.3.

El Tribunal Administrativo del Tolima puso de presente que no incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues contrario a lo afirmado por la parte actora, al momento de proferirse la decisión cuestionada se aplicó el criterio jurisprudencial vigente frente a la forma de reconocimiento pensional tanto de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, como de los empleados a quienes se les aplica dicha norma, bajo el entendido de que solo pueden liquidarse las pensiones con base en los factores sobre los que se hicieron aportes al Sistema de Seguridad Social en los últimos 10 años de servicio, posición que tiene fundamento en el principio de sostenibilidad del sistema pensional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 20. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la señora Olga Ruth Arias Montero contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con los artículos 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Cuestión previa 21. El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del Covid 19.

Ello trajo como consecuencia, que el gobierno nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones[4]. 22. En atención a lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió los Acuerdos PCSJA20-11517[5], PCSJA20-11518[6], PCSJA20-11526[7], PCSJA20-11532[8] y PCSJA20-11546[9], mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela. 23.

En aras de proteger las garantías constitucionales, el Consejo Superior de la Judicatura, en el Acuerdo PCSJA20-11546 exceptuó las acciones de tutela y los habeas corpus de la suspensión de términos prevista en su artículo 1°, señalando que la recepción de estas acciones se hará mediante el buzón electrónico dispuesto para el efecto, y que, para su trámite y notificación se usarán las cuentas de correo electrónico de las partes y las diferentes herramientas tecnológicas de apoyo. 3.

Legitimación 24. La Sala pone de presente que la señora Olga Ruth Arias Montero tiene legitimación en la causa por activa, a luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, pues esta acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[10]. 25. En el caso concreto, se tiene que la tutelante conformó la parte activa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a esta solicitud de amparo, por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 26.

Por otro lado, el Tribunal Administrativo del Tolima es la autoridad judicial que profirió en segunda instancia la providencia que revocó la decisión de primera para negar el reajuste pensional solicitado, por lo que tienen legitimación en la causa por pasiva en el caso concreto. 4. Problemas jurídicos 27. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial? 28.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá: • ¿Vulneró el Tribunal Administrativo del Tolima los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social de la señora Olga Ruth Arias por incurrir en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente alegados, al desconocer el régimen pensional aplicable a la actora? 29.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto. 4.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 30. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[12] y declaró su procedencia.[13] 31.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 32. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 33.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.2.1.

Relevancia constitucional[14] 34. En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y a la seguridad social, cuya protección solicita la parte actora, pues los considera vulnerados con la providencia censurada que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de reliquidación pensional. 35.

En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva de protección del contenido constitucionalmente vinculante de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, los cuales tienen ese rango, al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 229 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 36.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer a dicho juez, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 37.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 4.2.2.

Tutela contra tutela[15] 38. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra Colpensiones al que se le asignó el radicado No. 73001-33- 33-004-2017-00180-01. 4.2.3.

Inmediatez[16] 39. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima fue dictada el 3 de octubre de 2019, mientras que la acción de tutela fue radicada el 28 de febrero de 2020, lo que implica un ejercicio oportuno de la acción constitucional. 40.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[17], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[18] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 4.2.4.

Subsidiariedad[19] 41. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa, la Sala observa que dicho requisito se encuentra configurado, pues contra la providencia que puso fin al proceso no proceden recursos ordinarios. Tampoco los extraordinarios debido a que los argumento elevados por el actor no encuadran en las causales de los recursos de unificación de jurisprudencia y de revisión. 42.

Si bien se alegó el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, concretamente de la providencia del 1º de agosto de 2013, lo cierto es que por el requisito de la cuantía no sería procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el caso concreto. 4.3. De las generalidades del defecto sustantivo 43.

La Corte Constitucional[20], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[21]. 44. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[22] o porque ha sido derogada[23], es inexistente[24], inexequible[25] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[26]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[27]. c) La disposición aplicada es regresiva[28] o contraria a la Constitución[29]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[30]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[31]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 45.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 4.4. Del desconocimiento del precedente 46. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 47. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”[32] 4.5.

Análisis del caso en concreto 48. En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-33-33-004-2017-00180-01 49.

La parte actora alegó que se configuró un defecto sustantivo pues la autoridad judicial demandada pasó por alto el régimen pensional especial que le cobija, por virtud de lo previsto en el Acto legislativo 01 de 2005, por lo que tiene derecho a que se liquide su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y teniendo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978. 50.

Adicionalmente, alegó la configuración del desconocimiento de diferentes providencias del Consejo de Estado, las cuales se encuentran enunciadas en los antecedentes de esta providencia. 51. Con la presente acción de tutela, la demandante busca que se deje sin efecto la sentencia materia de censura y, en su lugar, se profiera una decisión de reemplazo que aplique el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, teniendo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978 y el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, motivo por el cual se analizarán los defectos mencionados de forma independiente. 4.5.1.

De la presunta inaplicación del régimen pensional especial 52. Lo primero que se debe destacar, es que el Tribunal demandado estudió el régimen jurídico aplicable a los servidores del INPEC, de la siguiente manera: “La pensión reconocida a los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC no se encuentra relacionada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como exceptuada de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, atendiendo a las condiciones especiales para su reconocimiento y a las diferencias sustanciales en sus montos de cotización no puede considerarse esta una pensión ordinaria del sistema de Seguridad Social en pensiones sino una modalidad pensional dirigida a garantizar ese derecho prestacional a las personas que se desempeñan en actividades consideradas como de alto riesgo.

Debe aclararse que el desarrollo normativo relacionado con las actividades de alto riesgo se dio a través del Decreto 758 de 1990 en el que no se hizo referencia alguna a las actividades cumplidas por los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria pues en su artículo 15 solo consagró como actividades de alto riesgo las siguientes todas ellas cumplidas en el ámbito privado: (…) Esta es la razón por la cual una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1784 de 1994, en el que se establecieron las condiciones para obtener la pensión de vejez para actividades de alto riesgo, en vigencia del sistema integral de seguridad social, refiriéndose específicamente a las cuatro actividades señaladas en el decreto 758 de 1990 e incluyendo como actividad de alto riesgo la desarrollada por los periodistas.

Atendiendo a la dispersión en materia de legislación para las pensiones de servidores públicos que se desempeñaran en actividades de alto riesgo, al momento de aprobarse la Ley 100 de 1993, se dispuso en el artículo 140 lo siguiente:

ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. Este encargo reglamentario fue atendido por el Gobierno Nacional a través de varios decretos entre los cuales se cuentan (…) c) el Decreto 407 de 1994, (…) en relación con el Cuerpo de Custodia y vigilancia Carcelaria del INPEC, en el que se anunció la expedición de un nuevo decreto en cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que solo vino a cumplirse con la expedición del Decreto Ley 2090 de 2003.

En todos los decretos antes mencionados se señaló que, conforme lo establecido en el Decreto 691 de 1994, que dispuso la incorporación de todos los servidores públicos al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, incluyendo los que se desempeñaran en actividades consideradas de alto riesgo, las pensiones de los servidores públicos que se desempeñaban en dichas actividades serían reconocidas conforme a las condiciones previstas para cada actividad y las cotizaciones se regirían por lo señalado en el artículo 6º del mencionado decreto, que luego sería modificado por el Decreto 1158 de 1994.

Se concluye de la anterior reseña que las pensiones establecidas para las personas que se desempeñan en actividades de alto riesgo, se encuentran regidas por sus propias normas, pero todas ellas dentro de la egida del Sistema General de Pensiones, establecido en la Ley 100 de 1993, pues no se trata de un régimen pensional independiente sino de una modalidad de pensión derivada de la pensión ordinaria.” 53.

Bajo el contexto transcrito, la autoridad judicial demandada comenzó con advertir que a los servidores del INPEC se les aplica el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, dada la incorporación al mismo por virtud del Decreto 691 de 1994, y porque la ley bajo cita no les excluyó de su aplicación. 54. Posteriormente explicó que con el Decreto Ley 2090 de 2003 se definieron como actividades de alto riesgo aquellas desarrolladas por el INPEC de los funcionarios dedicados a la custodia y vigilancia de los internos. 55.

Así mismo, citó el artículo 4ª del Decreto Ley 2090 de 2003, que establece las condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez y concluyó que dicha disposición creó una serie de conflictos normativos, específicamente para los funcionarios de vigilancia del INPEC, el cual se solucionó con el Acto Legislativo 01 de 2005, en el cual se delimitó el alcance del régimen de transición creado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas. 56.

El Tribunal accionado precisó que para el reconocimiento pensional bajo los términos de las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003[33], se debían cumplir los requisitos del régimen de transición allí previstos, a saber: i) Acreditar al menos 500 semanas de cotización especial (en actividades de alto riesgo); ii) cumplir el mínimo de semanas que exige la Ley 797 de 2003; y iii) adicionalmente cumplir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 57.

En párrafos posteriores, el Tribunal demandado explicó que como el Decreto 1835 de 1994 no reguló lo concerniente a las actividades del INPEC, era necesario remitirse a lo previsto en el Decreto 407 de 1994 que, es el que reglamentó el régimen de personal de esa dependencia, y en cuyo artículo 168 remitió, para efectos pensionales, a lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 58.

Como se observa, en la sentencia bajo censura se concluyó, acertadamente, que como el Decreto 1835 de 1994 no se ocupó de regular la actividad en el INPEC como de alto riesgo, era necesario acudir a los términos previstos en el Decreto 407 de 1994, el cual a su turno dispuso que los servidores del INPEC tienen derecho a percibir la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986. 59.

Por ende, el régimen pensional del INPEC, anterior al Decreto 2090 de 2003, es el Decreto 407 de 1994, que remitió a la fórmula pensional prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 60. Es preciso destacar que la colegiatura demandada no pasó desapercibido el texto del parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, no sin antes advertir que, con todo, los servidores del INPEC fueron incorporados al sistema general de seguridad social, como lo precisó en líneas anteriores: “Así las cosas, a través de esta modificación quedó claro que las normas aplicables a la pensión de los miembros de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, conforme al Sistema General de Pensiones, eran las de la Ley 32 de 1986 para aquellos integrantes de ese Cuerpo de Vigilancia que ingresaron al servicio antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del acuerdo (sic) 2029 de 2003, que sería el que regiría la pensión de los integrantes que ingresaron con posterioridad a esa fecha.” 61.

Así mismo, advirtió que para que los servidores del INPEC tuvieran derecho a la aplicación del régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que en este caso es, se reitera, el Decreto 407 de 1994, debían cumplir las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la transición que fijó el Decreto 2090 de 2003, que es la aplicable por cuanto el Decreto 1835 de 1994 se abstuvo de regular su actividad. 62.

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso aclarar que el Acto Legislativo 01 de 2005 protegió las expectativas legítimas de quienes se beneficiaron del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 el cual, exige el cumplimiento de, entre otras, las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: 63. Entonces, contrario a lo que afirmó la demandante, la autoridad judicial demandada no se sustrajo del análisis de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005;

Así mismo, explicó que para que los servidores del INPEC se pensionaran con el régimen vigente antes del Decreto 2090 de 2003[34], debían cumplir las condiciones del régimen de transición allí previsto. 64. Por lo tanto, para que la demandante se pensionara bajo los derroteros de la Ley 32 de 1986, debía cumplir con los requisitos de transición que estableció el Decreto 2090 de 2003, en cuanto a cotizaciones y, adicionalmente, acreditar al 1º de abril de 1994, 40 o 35 años de edad según sea hombre o mujer, o 15 años de servicios. 65.

Teniendo en cuenta lo anterior, al aplicar al caso concreto el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la autoridad judicial acusada concluyó que fue acertada la forma como le fue reconocida la pensión a la demandante por parte de Colpensiones, debido a que le fue reconocida con 20 años de servicio sin contemplar requisito de edad, conforme lo preceptúa el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, y como quiera que se vinculó a una actividad de alto riesgo a partir del 18 de agosto de 1993, por lo que afirmó que el IBL debía calcularse con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, puso de presente que, en relación con los factores que se debían tener en cuenta, eran aquellos enunciados en el Decreto 1158 de 1994 en el cual no se incluyen los subsidios de alimentación y transporte, las primas de riesgo, navidad, servicios y vacaciones. 66. En efecto, para el Tribunal accionado, las personas vinculadas al INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 y que desempeñaron actividades de alto riesgo como integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, le resultan aplicables las prerrogativas de edad y tiempo de servicios establecidas en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 para la obtención de su pensión, pero como en dicha ley no se establece la forma de liquidar tal prestación pues remite a las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, debe acudirse a las regulaciones del sistema General de Pensiones que se aplica a la generalidad de los empleados públicos que reciben su pensión durante su vigencia. Así las cosas, la autoridad judicial demandada manifestó que, el IBL se determina con base en el promedio de los ingresos obtenidos por el pensionado en los últimos 10 años de servicio, incluyendo en su liquidación los factores salariales previstos para ese efecto en el Decreto 1158 de 1994, aplicable para todos los servidores públicos a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. 67.

Así mismo, la autoridad judicial accionada manifestó: ¨En quinto y último lugar, la determinación definitiva sobre la aplicación y los destinatarios de la Ley 32 de 1986 se hizo en el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el Artículo 48 de la Constitución Nacional, y en el que se precisó a nivel constitucional la sujeción de todas las pensiones al Sistema General en Pensiones (regido por la Ley 100 de 1993) y la obligatoria correspondencia entre los factores salariales sobre los cuales se cotiza y los que se incluyan en la liquidación de la pensión que se obtiene con base en dichos aportes.

Lo anterior lleva a concluir entonces que la remisión a las normas vigentes para los empleados oficiales que se hace en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, en relación con los vacíos que se encuentran en esa Ley para la aplicación de su artículo 96, hace referencia específica a las normas de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los elementos de la pensión sobre los cuales nada se dijo en dicho artículo, específicamente lo establecido en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior también descarta de plano la utilización de normas que al momento de expedición de la Ley 32 de 1986 ya no se encontraban vigentes en materia pensional, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 o la utilización de periodos de determinación del IBL apelando a normas que explícitamente excluyeron su aplicación a pensiones especiales como las establecidas en el artículo 96 de la Ley 32 de 1996. 68.

Por consiguiente, contrario a la tesis de la actora, la Corporación demandada no inaplicó en su caso el régimen especial de los servidores del INPEC y explicó ampliamente la razón por la cual se debían tener en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y no aquellos enunciados como lo afirma la tutelante, en el Decreto 1045 de 1978, o los que le fueron reconocidos únicamente durante el último año de servicios. 69.

Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, fijó la regla de aplicación del IBL en el sentido de indicar que era inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y exequible el resto del precepto normativo, bajo la condición de que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso. 70.

Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis correspondiente y adicionalmente señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo. 71.

Teniendo en cuenta lo anterior, no le asiste razón a la tutelante al afirmar que no es aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, debido a que la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 consideró que la ratio de la misma no sería aplicable a otros regímenes especiales o exceptuados, como sería aquel del INPEC, pues aquello no fue lo resuelto por la Corte Constitucional en la mencionada decisión de constitucionalidad. 72.

Sumado a lo anterior, si bien el Consejo de Estado no se pronunció sobre el régimen pensional del INPEC en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, lo cierto es que la regla allí establecida fue aplicada por el Tribunal accionado, en la medida en que para el IBL se deben tener en cuenta los últimos 10 años de servicio y no solamente el último. 73.

Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[35]. 74. Igualmente, en la sentencia SU - 230 de 2015 consideró que en sede de control abstracto de constitucionalidad, había adoptado una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición, para concluir que el IBL no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 75.

Por otra parte, conforme con la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas. 76.

Ahora, de la revisión de la sentencia del 3 de octubre de 2019, la Sala observa que si bien el Tribunal accionado no hace mención expresa a los certificados laborales de la actora a efectos de determinar los factores a incluir en el IBL para su liquidación pensional, lo cierto es que aquellos no tienen la incidencia pretendida por la actora, pues no permiten acreditar el derecho a la reliquidación solicitada, ya que como se indicó en precedencia, en materia de IBL se deben seguir las reglas establecidas por la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, como hizo el Tribunal accionado. 77.

En consecuencia, no se incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues la aplicación e interpretación que hizo al caso concreto el Tribunal Administrativo del Tolima es razonable y se encuentra conforme con el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 4.5.2. Desconocimiento del precedente alegado 78. La señora Olga Ruth Arias Montero, alegó que se desconocieron varios pronunciamientos del Consejo de Estado, frente a los cuales identificó la providencia y la ratio cuya aplicación pretende en el caso concreto, menos para aquel identificado con el número de radicado 2015-00729-00, del 7 de mayo de 2015, motivo por el cual el mismo no será analizado. 79.

Ahora, e relación con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 8 de junio de 2016, en el cual se indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 es una norma superior que no puede desconocerse, la Sala advierte que dicho pronunciamiento no tiene la naturaleza de una sentencia judicial, por lo que no es considerado como precedente. 80.

Por otro lado, frente a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013 en la cual se reconoció la prima de riesgo para los funcionarios del DAS y la providencia del 2 de marzo de 2016 del Consejo de Estado en la cual se indicó que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 es aplicable a los funcionarios del INPEC, la Sala manifiesta que en la sentencia del 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado se decidió “…unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados…” 81.

De manera que la prima de riesgo del DAS no constituía factor salarial hasta que en esta sentencia se dispuso que debía tenerse en cuenta como emolumento, así el Decreto 2446 de 1994, por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en su artículo 4º dijera lo contrario[36], pues “…la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban…”. 82.

De las líneas anteriores se concluye que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 específicamente se refirió a que la prima de riesgo se debe tener en cuenta como factor salarial para el reconocimiento de la pensión de vejez de quienes prestaron sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), sin embargo, en este fallo no se hizo alusión a la prima de riesgo del INPEC, por lo que no es aplicable al caso concreto. 83.

Frente al desconocimiento de la sentencia del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado con radicado 11001-03-25-000-2016-00759-00, la Sala pone de presente que se trataba de un recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP con fundamento en la causal de revisión prevista en el artículo 20 literal b) de la Ley 797 de 2003. 84.

El problema jurídico allí analizado consistió en determinar si la prima de riesgo podía ser incluida en la liquidación pensional de un ex funcionario del INPEC, frente a lo cual esta Corporación consideró que la misma no podía tenerse en cuenta como factor computable en el IBL. “El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala consiste en establecer si para efecto de la reliquidación pensional pretendida por el señor José Ariosto Hende Rincón debe tenerse en cuenta la prima de riesgo como factor computable con arreglo a las disposiciones normativas del régimen especial consagrado para los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.” 85.

En aquella ocasión, las autoridades judiciales que resolvieron el proceso ordinario consideraron que debía liquidarse la pensión del actor con todos los factores salariales devengados en el último año de prestación del servicio, bajo los criterios del Decreto 1045 de 1978, sin embargo, dicha situación no fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, pues la causal de revisión invocada se sustentó únicamente en determinar que la prima de riesgo no podía ser incluía, por lo cual la Corporación infirmó las sentencias objeto de revisión y excluyó la mencionada prima, sin hacer algún análisis sobre los demás aspectos de dicha pensión pues se reitera no fueron el objeto de los argumentos que fundamentaron la causal de revisión invocada por la UGPP. 86.

En relación con la sentencia del 24 de febrero de 2012 del Consejo de Estado, con radicado 2010-00166-00, la Sala manifiesta que la misma no constituye precedente pues fue proferida en el marco de una acción de tutela y el Consejo de Estado no es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. Vale la pena aclarar que en materia de acción de tutela, únicamente constituyen precedente las decisiones de unificación proferidas por la Corte Constitucional. 87.

Finalmente, la actora alega el desconocimiento del principio de igualdad, pues a su juicio, a otras personas que se encontraban en sus mismas condiciones, se les reconoció la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin embargo este dicho no fue sustentado con algun material probatorio en el presente proceso constitucional, pues en efecto, la señora Olga Ruth Arias se limitó a afirmar que lo pretendido por ella ha sido resuelto de forma favorable en otros casos, sin indicar cuáles.

Por tal motivo, el cargo no prospera. 5. Conclusión 88. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues aplicó el régimen pensional correspondiente a los funcionarios del INPEC. 89. Así mismo, no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues las decisiones relacionadas con la prima de riesgo del DAS no son aplicables a los funcionarios del INPEC y, en todo caso, no era procedente incluir la prima de riesgo como factor para la liquidación pensional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Olga Ruth Arias Montero, respecto a los defectos alegados, de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Al respecto, consultar Consejo de Estado – Sección Quinta sentencia del 25 de octubre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-03523-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 19 de febrero de 2015, exp. 11001-03-15- 000-2014-01784-01, M.P. Susana Buitrago Valencia;

Consejo de Estado – Sección Quinta sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018- 01288-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [2] Folios 1 a 16 del expediente. [3] Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia [4] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. [5] En el artículo 1 del señalado Acuerdo se exceptúa de la suspensión de términos judiciales el trámite de las acciones de tutela. [6]El artículo 1 de este Acuerdo señaló: “Mantener las medidas de suspensión de términos procesales en los juzgados, tribunales y Altas Cortes, entre el 16 y el 20 de marzo.

Se exceptúan las acciones de tutela y los habeas corpus” [7] El artículo 2 del Acuerdo señala las excepciones a la suspensión de términos y se señala que “A partir de la fecha las excepciones a la suspensión de términos adoptada serán las siguientes: 1. Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [8] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 13 de abril hasta el 26 de abril de 2020 y en el artículo 2 se consagraron las excepciones a la suspensión de términos judiciales, en los siguientes términos: “Las siguientes excepciones a la suspensión de términos continuarán rigiendo: 1.

Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”. [9] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020.

Se exceptuaron de la suspensión de términos, entre otros asuntos las acciones de tutela y habeas corpus y se señaló que la recepción de tutelas y habeas corpus se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto, y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [10]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández [11]Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [13] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [14] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05258- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05291- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05354- 00; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [15] En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141- 00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Sentencia del 23 de enero del 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05153-00; del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [19] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 23 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05025-00; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01 [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [21] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [26] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [27] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. [32] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 [33] Que para el caso es el Decreto 407 de 1994, ya que el Decreto 1835 de 1994 no reguló lo concerniente a la actividad del INPEC. [34] Que es, se reitera, el previsto en el Decreto 407 de 1994. [35] Al efecto ver Sentencia T-078/14, M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. [36] “Artículo 4o.

La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial ”.