ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL – El proceso al cual se endilga identidad está pendiente de ser resuelto en segunda instancia / TEMERIDAD – Se presentó ejercicio inapropiado y desmedido de la acción de tutela Nótese que la parte actora ejerció de manera inapropiada y desmedida este mecanismo de constitucional al intentar conseguir que varias entidades resolvieran la inconformidad que tiene contra Telmex Colombia - Claro Comcel S.A., por considerar que incurrió presuntamente en “publicidad engañosa y falsificación en documento público” debido a que no ha brindado el servicio de internet, televisión y telefonía que contrató en las condiciones pactadas, irregularidad que, a su juicio, tiene la aquiescencia de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…) Tanto es así que los actores no desistieron del trámite de la tutela de la referencia luego de que fueron notificados del auto de 8 de septiembre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C avocó su conocimiento, pese a que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 12 de agosto de 2020, había admitido la misma solicitud y proferido sentencia de primera instancia el 25 de agosto de 2020 dentro del proceso con radicado 25000-11-02000-2020-00383-00.

(…) De lo anterior, se puede colegir que la intención de los actores era precisamente que la controversia planteada fuera abordada por varias autoridades, lo que desvirtúa su buena fe y, por el contrario, denota que su propósito era “obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable.” (…) Cabe anotar que en el asunto bajo estudio no se evidencia, y tampoco se manifestó por los tutelantes, la presencia de alguna circunstancia que justifique el ejercicio simultáneo de la misma petición de amparo como, por ejemplo, (i) la ignorancia de la parte actora;

(ii) el asesoramiento desacertado por un profesional del derecho; o (iii) el estado de indefensión de los actores. (…) Así las cosas, en el sub judice no se configuró la figura de la cosa juzgada constitucional debido a que al revisar la acción de tutela tramitada con radicado 2020-00383, se encontró que la decisión dictada el 25 de agosto de 2020 fue objeto de impugnación por los aquí tutelantes y actualmente se encuentra pendiente de resolverse por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

(…) En este orden de ideas, la Sala modificará la providencia de 15 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró la cosa juzgada constitucional en la acción de tutela de la referencia y, como consecuencia de lo anterior, su improcedencia, además, se abstuvo de imponer sanción pecuniaria a los actores para, en su lugar, declarar la existencia del fenómeno de la temeridad.

(…) A su vez, se advierte a los tutelantes que, en lo sucesivo, deben abstenerse de presentar otras acciones de tutela por los mismos hechos, pues tal conducta implica un ejercicio desproporcionado de dicho mecanismo y un movimiento innecesario de la administración de justicia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02667-01(AC) Actor: HERIBERTO RODRIGUEZ ORTIZ Y OTRO Demandado: TELMEX COLOMBIA - CLARO COMCEL S.A. - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 15 de septiembre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró la cosa juzgada constitucional en la acción de tutela de la referencia y, como consecuencia de lo anterior, su improcedencia; además, se abstuvo de imponer sanción pecuniaria a los actores.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Los señores Heriberto Rodríguez Ortíz y Ariel Botache Poloche, en nombre propio, promovieron este mecanismo constitucional[1] con el fin de obtener el amparo de sus “derechos fundamentales como consumidores de servicios de comunicación”, tales como, el derecho a tener una conexión continua, un servicio de calidad de voz, datos y televisión, así como el acceso de forma funcional a Internet.

Consideraron que tales derechos fueron vulnerados por la empresa Telmex Colombia - Claro Comcel S.A., al incurrir en “publicidad engañosa y falsificación en documento público”, por cuanto no han recibido los servicios que contrataron en las condiciones ofrecidas, lo que ha sido “amparado por la superintendencia de industria y comercio (sic)”.

En consecuencia, solicitaron: “PRIMERO: Tutelar y declarar vulnerados mis derechos fundamentales como consumidores de servicios de comunicación, sobre el regimen proteccion de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicación resolucion No. 5111 de 2017, y sus modificaciones, nueva ley o resolución del ministerio de comunicaciones en Colombia ratifica, la Comisión de Regulación de Comunicaciones que comenzó a regir a partir del 1 de enero, superiores a 25 Mb de bajada y 5 megas de subida la velocidad de navegación en internet; al no recibir un servicio de calidad y oportuno.

SEGUNDO: Una vez se tutelen y garanticen los derechos anteriormente mencionados, se ORDENE a la empresa TELMEX COLOMBIA O CLARO, SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO y ACIONADOS; Señor Dr. Fernando Carrillo Procurador general de la nación, Señor. Dr. Iván duque Presidente de la República de Colombia, Señora. Dr. Martha Lucia Ramírez Vicepresidente de la República de Colombia, Señor.

Dr. Carlos Alfonso Negret Mosquera Defensor del pueblo, Señora. Dr. Carmen Teresa Castañeda Villamizar Personera Distrital Bogotá, Señor. Dr. Francisco Barbosa Delgado Fiscal General de la nación, Señor Dr. Nicolás García Bustos Gobernador de Cundinamarca, Señor. Arturo Char Chaljub Presidente del Congreso, Señor. Germán Alcides Blanco Álvarez Presidente de Cámara de Representantes, Señor.

Dra. Gloria María Borrero El Ministro de Justicia y del Derecho, Señora. Dra. Alicia Victoria Arango Olmos Ministra del interior, Señor. Dr. Carlos Holmes Trujillo Ministro de Defensa, Señor Dr. Ángel Custodio Cabrera Ministra de trabajo, Señor. Dr. Jonathan Tybalt Malagón González Ministro de Vivienda, Señor. Dr. Nemesio Roys Garzón Director General del Departamento para la Prosperidad Social (DPS), Señor.

Dr. Rodolfo Enrique Zea Ministro de Agricultura, Señora. Dra. Claudia Blum Capurro Ministro de Relaciones Exteriores, Señor. Dr. Alberto Carrazquilla Ministro de Hacienda Y crédito Público, Señor. Dr. Fernando Ruiz Gómez Ministerio de Salud y Protección Social, Señora. Dra. María Fernanda Suárez Londoño Ministro de Minas y Energía, Señor.

Dr. José Manuel Restrepo Abondano Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, Señor. Dr. Ricardo José Lozano Picón Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de Colombia, Señora. Dra. Ángela María Orozco Gómez Ministerio de Transporte, Señora. Dra. Sylvia Cristina Constaín Rengifo Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia, Señora.

Dra. Carmen Inés Vásquez Camacho Ministerio de Cultura, Señor. Dr. Ernesto Lucena Barrero Ministerio del Deporte, Señora. Dra. María Paula Correa Fernández Directora del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República de Colombia, Señor. Dr. Diego Fernando Hernández Losada Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias), Señor.

Dr. Juan Daniel Oviedo Arango Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Señor. Dr. Luis Alberto Rodríguez Departamento Administrativo de Planeación y Servicios Técnicos (DNP), Señor. Dr. Fernando Antonio Grillo Rubiano Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), Señor. Dr. Andrés Barreto González Súper intendente de industria y comercio, Señor.

Dr. Juan Carlos Saldarriaga Gaviria Alcalde Municipal de Soacha, Señora Dra. Nicoll Díaz Coronado Personero del Municipio de Soacha, Señor. Dr. Ramón Alberto Rodríguez Andrade Director General de la Unidad para las Víctimas, Señor. Dr. Gerardo Hernández Correa Superintendente financiera de Colombia, Señor. Dr. Francisco Reyes Villamizar Superintendencia de Sociedades, Señora Dr. María del Pilar González Moreno Superintendente del Subsidio Familiar, Señora Dr. María del Pilar González Moreno Superintendente del Subsidio Familiar, Señor.Dr. Fabio Aristizábal Ángel Superintendente Nacional de Salud, Señores Dr. Hernán Zenteno de los Santos Representante legal de Telmex Colombia S.A, Señores Data Crédito – experian Representante legal, se garantice el derecho a obtener una conexión continua, un servicio de calidad ya sea de voz, datos, televisión y el acceso de forma funcional al internet, hacer los ajustes necesarios por el pésimo servicio, igualmente, el derecho atención eficaz y oportuna por el operador de comunicaciones Telmex Colombia.” (Sic) La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos La parte actora informó que la empresa Telmex Colombia - Claro Comcel S.A. le ofreció el servicio de internet, televisión y telefonía con 10 Megas por un valor de $83.000 mensuales, bajo la cuenta No. 8292693 que corresponde al inmueble ubicado en la calle 25c No. 11 - 15 en Soacha, pero al realizar la prueba de velocidad llega a máximo 5 Megas y a 1 Mega cuando el servicio está muy malo.

Relató que la entidad tutelada también brinda el servicio de internet de 30 Megas por un valor de $62.000 mensuales a la cuenta No. 97889810, que atañe a la propiedad localizada en la calle 25c No. 9 - 54 en Soacha, pero al realizar la prueba de velocidad llega máximo a 10 y 7 Megas. Mencionó que en varias ocasiones ha llamado a la línea 7500500, pero no recibe alguna solución pues los técnicos algunas veces no contestan el teléfono y, cuando lo hacen, no verifican la calidad del servicio.

Sostuvo que requiere que se verifique la red completa, se revise el nodo y se hagan los ajustes necesarios respecto del servicio que ha contratado durante más de 4 años. Afirmó que el 27 de marzo de 2020, le “instalaron un cable reutilizado” y no ha sido posible su cambio, de modo que cuando llueve o hace mucho viento, la señal se cae, la línea se bloquea y no entran llamadas. 3.

Sustento de la vulneración Para respaldar el amparo solicitado, los tutelantes citaron apartes de la Resolución No. 5111 del 24 de febrero de 2017 expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones “Por la cual se establece el régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, se modifica el capítulo 1 del título II de la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones”, en particular, aquellos relacionados con los artículos que regulan los derechos y obligaciones de los usuarios y la compensación automática por deficiencias en la prestación del servicio de televisión por suscripción. 4.

Actuación procesal en primera instancia Inicialmente la acción de tutela se radicó el 9 de agosto de 2020 ante el Consejo de Estado, pero la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico, mediante auto de 14 de agosto de la misma anualidad, ordenó su remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017 y en atención a que, entre las autoridades demandadas, figuraba el presidente de la República.

El 3 de septiembre de 2020, le correspondió el conocimiento del proceso por reparto a la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual por medio de proveído de 8 de septiembre siguiente resolvió avocar el conocimiento de la tutela de la referencia y vincular como tutelados a Telmex Colombia - Claro Comcel S.A. y, la Superintendencia de Industria y Comercio, pues aunque los actores dirigieron sus pretensiones contra varias autoridades y entidades, lo cierto es que no reclamaron alguna pretensión ni les endilgaron alguna acción u omisión. Remitidas las respectivas comunicaciones, intervinieron como sigue: 4.1.

Telmex Colombia - Claro Comcel S.A. Se pronunció por intermedio de su representante legal, con escrito de 9 de septiembre del presente año, por medio del cual se opuso al amparo solicitado por los tutelantes al argumentar que dicha empresa cumplió con lo pactado en el contrato prestación de servicios, motivo por el que no podía predicarse la vulneración de los derechos invocados.

Advirtió que los actores promovieron anteriormente una acción de tutela por los mismos hechos, cuyo conocimiento correspondió al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria con radicado 25-000-11-02000-2020-00383-00, que en sentencia de 25 de agosto de 2020 declaró su improcedencia. Sostuvo, por lo anterior, que la controversia planteada por la parte actora fue objeto de discusión en otra acción constitucional, de modo que se configuró la figura jurídica de la cosa juzgada y, a su vez, que su conducta fue temeraria debido a que presentó varias demandas de tutela, pese a que declaró bajo la gravedad del juramento que no lo había hecho.

Describió que el 17 de junio de 2015 el señor Ariel Botache Poloche suscribió un contrato con esa empresa y cuenta con Internet Ultra de 50 Megas, y una renta mensual por valor de $60.609; además, que las fallas presentadas han sido atendidas de manera satisfactoria, de acuerdo con las solicitudes del usuario. Subrayó que los derechos presuntamente vulnerados a los accionantes no tienen la categoría de derechos fundamentales, razón por la cual la tutela no es el mecanismo para protegerlos, aunado a que los mismos tienen a su alcance otros medios legales de defensa y no se acreditó un perjuicio irremediable.

Arguyó que si los accionantes no estaban de acuerdo con las respuestas dadas a las PQR podían interponer los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, tal y como lo dispone el régimen de protección a usuarios, comoquiera que la tutela no es el mecanismo idóneo para resolver las controversias patrimoniales derivadas de los contratos ni asuntos por presunta publicidad engañosa. 4.2.

Superintendencia de Industria y Comercio La coordinadora del Grupo de Gestión Judicial puso de presente que el “12 de agosto de 2020”, los actores presentaron una acción de tutela similar a la que nos ocupa, la cual fue tramitada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria bajo radicado 25-000-11-02000-2020-00383-00.

Indicó que esa entidad realizó un análisis de los hechos narrados en la presente tutela en sede administrativa, oportunidad en la cual garantizó el debido proceso de los accionantes. A su vez, comunicó que a la fecha se encuentra en trámite una nueva queja con similares sucesos, con radicado No. 20-136910, y se está surtiendo el trámite respectivo para darle respuesta a los denunciantes.

Explicó que el 23 de julio de 2020, dio respuesta al señor Ariel Botache Poloche respecto a la queja identificada con el No. 20-243810 y, en lo que concierne a la identificada con radicado No. 321696, se pronunció el 10 de septiembre de 2020. Comentó que al revisar el sistema de trámites de esa superintendencia, pudo evidenciar que el señor Heriberto Rodríguez Ortiz presentó denuncia el 11 de marzo de 2020 No. 20-60830 consecutivo 0, en la cual manifestó sus inconformidades con la compañía tutelada por la solicitud de cambio de cableado, presunto aumento de tarifas, cambios en la velocidad contratada y fallas en el servicio.

Reveló que el señor Rodríguez Ortíz interpuso 17 quejas en total por los mismos hechos, todas ellas en la presente anualidad, las cuales por economía procesal, y de acuerdo con el artículo 36 del CPACA, fueron acumuladas en el radicado No. 20-60830 y fue respondidas el 6 de agosto de 2020 con escrito remitido al correo electrónico del interesado.

Precisó que en dicha constestación informó que la superintendencia no encontró mérito para iniciar una investigación administrativa con ocasión de la denuncia radicada y que sobre las circunstancias objeto de desacuerdo existía un pronunciamiento. Señaló que el 7 de mayo de 2020, mediante radicado No. 20-114820, el señor Rodríguez presentó nuevamente escrito de queja la cual versa sobre el mismo asunto de la denuncia anterior y la acción de tutela de la referencia, por lo que el 14 de agosto del año en curso la Dirección de Investigaciones de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de esa entidad le reiteró que no se encontró mérito para iniciar una investigación administrativa dado que frente a la situación en cuestión existía un pronunciamiento, por lo que solicitó al señor Rodríguez estarse a lo resuelto en esa comunicación, de conformidad con el artículo 19 del CPACA.

Afirmó que el 26 de mayo de 2020, fue traslado a la superintendencia el expediente contentivo del recurso de apelación en contra de la decisión empresarial, proferida por el proveedor de servicios Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. bajo radicado No. 20-179479. Expuso que el motivo de la inconformidad versó sobre la cuenta No. 8292693, debido al aumento de la facturación, la cual pasó de $73.300 a $91.576 pesos, pese a que los mismos servicios se están ofreciendo en el municipio de Soacha en $60.000, por ello, se requirió ajustes en su facturación. Adicionalmente, puso de presente que los servicios de televisión, internet fijo y telefonía presentan fallas desde marzo de 2019, por lo que se solicitó los ajustes pertinentes.

Igualmente, se pidió el cambio de cableado, módem y decodificadores, y replanteamiento de acometida. Una vez evaluados los documentos aportados, mediante la Resolución No. 44463 de 3 de agosto de 2020, la superintendencia resolvió el precitado recurso y modificó la decisión empresarial proferida por el proveedor de servicios Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., y como no se demostró que el servicio de telefonía, Internet y televisión se prestó de manera continua, ordenó al operador efectuar la compensación por el tiempo en que el servicio no estuvo disponible.

Manifestó que el señor Rodríguez Ortiz y el señor William Rodríguez Díaz han radicado conjuntamente 24 quejas ante esa superintendencia en contra del operador de servicios Comunicación Celular S.A. Comcel S.A, todas en el año 2020, las cuales fueron acumuladas en el radicado No. 20-136910 y, que en cumplimiento del debido proceso, la Dirección de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones de la entidad efectuó requerimiento de información a Claro, para contar con mayores elementos de juicio y así emitir pronunciamiento de fondo.

Expresó que el 25 de agosto de 2020, el proveedor solicitó una prórroga para que se ampliara el plazo concedido y el 30 de agosto del mismo año allegó su respuesta, la cual será evaluada siguiendo el orden de reparto por un abogado de la Dirección de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, en estricto apego al Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones y las demás disposiciones vigentes sobre la materia.

Advirtió, además, que el señor Botache Poloche no agotó el trámite previo descrito en el Régimen de Protección de Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, razón por la que el 10 de septiembre de 2020 bajo el consecutivo No. 20-321696-3 se trasladó la misma a Claro, con el fin de que se agote el trámite administrativo; actuación que fue informada al usuario mediante el consecutivo 2, remitido al correo electrónico.

Concluyó que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno a los accionados, toda vez que siempre ha atendido las peticiones y quejas que han interpuesto, se les ha dado el trámite de ley que corresponde y se han impuesto las órdenes administrativas cuando hay lugar a ello, por lo que solicitó denegar el amparo deprecado. 5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia de 15 de septiembre de 2020, declaró la cosa juzgada constitucional dentro de la presente acción y, como consecuencia de lo anterior, su improcedencia, al encontrar que entre el proceso con radicado No. 25-000-11-02000-2020-00383-00 y el de la referencia, estaba demostrado que existía identidad de partes, objeto y causa.

Como respaldo de lo anterior, explicó que los hechos narrados por los actores en la acción de tutela adelantada ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria fueron los mismos expuestos en el presente caso. En ese sentido, sostuvo que dentro del aludido trámite se profirió sentencia el 25 de agosto de 2020, en la que se declaró improcedente el amparo de los derechos de los consumidores solicitado por los señores Heriberto Rodríguez Ortiz y Ariel Botache Poloche, en contra de la Empresa de Telefonía Comcel Claro, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Unidad Administrativa Especial -Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Así entonces, evidenció que entre ese proceso y el actual existía identidad de partes, comoquiera que en ambos fungieron como demandantes los señores Heriberto Rodríguez Ortiz y Ariel Botache Poloche; además, advirtió que en ambas oportunidades los tutelantes citaron como accionadas a varias entidades y autoridades. De ahí que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca tuviera como demandadas a la Empresa de Telefonía Comcel Claro, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Unidad Administrativa Especial - Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; mientras que ese tribunal vinculó como entidades accionadas a la Empresa de Telefonía Comcel Claro y, a la Superintendencia de Industria y Comercio, lo que no implicaba que se perdiera la identidad de partes pues fue a criterio de los falladores que se llamó como parte pasiva a algunas de ellas, entre las tantas citadas por los accionantes.

Anotó que se presentaba entre los dos casos identidad de objeto, teniendo en cuenta que en ambas acciones las pretensiones eran idénticas, al solicitarse la protección de los derechos de los consumidores, que se garantice el derecho a tener una conexión continua, un servicio de calidad de voz, datos y televisión, así como el acceso de forma funcional a Internet, que se hagan los ajustes necesarios por el “pésimo” servicio recibido, y que se les atienda eficaz y oportunamente por parte del operador de comunicaciones Telmex Colombia.

Advirtió que no concurría una justificación para que tan solo a 8 días hábiles de ser proferido la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, los actores elevaran una nueva petición de amparo con las mismas partes, hechos y pretensiones, y a pesar de eso, manifestaran bajo la gravedad del juramento que no habían presentado una acción con esas mismas características.

Esto, por cuanto “el fallo dentro del proceso 2020-00383-00 data del 25 de agosto de 2020, mientras que la presente acción fue radicada ante [ese] Tribunal el día 04 de septiembre de 2020.” Consideró, por último, que la actuación de los accionantes no era temeraria, por lo que se abstuvo de imponerles sanción pecuniaria, al no encontrar acreditado que fueron debidamente asesorados para presentar la tutela de la referencia, ni que hayan actuado con dolo o mala fe, y en atención a que el ejercicio de la acción de tutela es un derecho fundamental. 6.

Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 18 de septiembre del presente año[2] a la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, la parte actora impugnó la sentencia proferida por el a quo, bajo la siguiente línea argumentativa: Sostuvo en un acápite denominado “Fundamentos de la impugnación” que la decisión de primera instancia debía ser revisada por el superior pues, en su sentir, carecía “de las condiciones necesarias a la sentencia congruente”, debido a que (a) no se ajustó a los hechos que motivaron la tutela;

(b) se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho como lo establece la ley; (c) se funda en consideraciones inexactas; e, (d) incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a las pretensiones del actor por errónea interpretación de sus principios.

Aunado a lo anterior, anexó un pantallazo del formulario de solicitud de medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos - OEA, en la cual hizo referencia tanto al proceso de tutela tramitado ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria bajo radicado 25-000-11-02000-2020-00383-00, como al que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con radicado 25000-23-15-000-2020-02667-00, en los siguientes términos: “ASUNTO: IMPUGNACION, INVESTIGACION DICIPLINARIA, MEDIDA CAUTELAR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, LA OEA, OFICINA DE NACIONES UNIDAS INTERNACIONAL ACCION DE TUTELA 25000-23-15-000-2020-02667-00, 25-000-11- 02000-2020-00383-00, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C HACIA LOS MAGISTRADOS Y EL GOBIERNO NACIONAL Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO, SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA, CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL, Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020);

JESUS ANTONIO, SILVA URRIAGO Magistrado Ponente, MARTHA PATRICIA VILLAMIL SALAZAR Magistrada, a la vez aclaramos que la rama judicial no tenía si no activo un solo correo para presentar las acciones de tutela y es responsabilidad del área de repartos de enviar al tribunal requerido, en tiempo de pandemia del covic-19, info@cendoj.ramajudicial.gov.co POR PUBLICIDAD ENGAÑOS (sic), falsificación en documento público, a la fecha 17 de septiembre del 2020 de impugnación de estas tutelas, no han solucionado ninguno nada (sic), de parte de la empresa TELMEX COLOMBIA O CELULAR S.A. COMCEL S.A, lo ofrecido de 10 MGS, por un valor de $83.000 pesos mensuales, con verificación con el TEST de velocidad llega al máximo 5 MGS y cuando esta pésimo 1 MGS, de la Cuenta # 8292693 nueva calle 25c # 11- 15 este Panorama Soacha; la cuenta # 97889810 con solo internet de 30 MGS, por un valor de $ 62.000 pesos mensuales, no llegan si no (sic) 10 MGS y cuando esta pésimo 7 o 5 MGS, se requiere la verificación de la red completa, revisión del nodo y los ajustes necesarios desde el engaño de dicha entidad con el servicio de más de 4 años con el servicio y más de 8 meses con dicho engaño de publicidad engañosa y hurto ya que cobran por un servicio mal prestado y amparado por la superintendencia de industria y comercio.

( ) Todo lo relacionado en la acción de tutela asido (sic) vulnerado, por eso se pide la impugnación, la investigación disciplinaria, sigue presentando la publicidad engañosa como se demuestra las fotos anexadas de los pantallazos del tex (sic) de velocidad aquí relacionado a este expediente con 41 folios, por eso creo que los magistrados aquí relacionado (sic), permite que el superintendente de industria comercio Señor.

Dr. Andrés Barreto González y demás funcionarios del estado colombiano, vulneren los derechos de los ciudadanos en Colombia, no hay amparo de nada, por eso pido la medida cautelar en contra del estado colombiano y sus funcionarios a los entes internacionales, aquí relacionados.” (Negrilla fuera del texto original) II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.

Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 15 de septiembre de 2020, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia, que declaró la cosa juzgada constitucional en la acción de tutela de la referencia y, como consecuencia de lo anterior, su improcedencia, además en la que el a quo se abstuvo de imponer sanción pecuniaria a los señores Heriberto Rodríguez Ortíz y Ariel Botache Poloche, para lo cual verificará si actuaron de manera temeraria y si se configuran los presupuestos de la cosa juzgada constitucional.

Para resolver este problema, se observarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la temeridad y la cosa juzgada, y (ii) estudio de tales figuras jurídicas en el caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial de las figuras de la temeridad y la cosa juzgada El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra la figura jurídica de la temeridad en materia de acción de tutela, de la siguiente manera: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

La Corte Constitucional ha establecido los siguientes requisitos para declarar la ocurrencia de esta figura, así: “(i) identidad fáctica y de derechos invocados en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado y;

(iv) falta de justificación para interponer la nueva acción”.[3] El alto tribunal constitucional precisó que la verificación de este último requisito se deriva de la prohibición general para que se presente un nuevo pronunciamiento por parte del juez constitucional sobre un asunto que guarde identidad jurídica con otro que haya sido decidido, pues la sentencia ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada.

Es así, como en criterio de esta Sección[4] la actuación temeraria tiene una relación directa con el principio constitucional de la buena fe, prescrito en el artículo 83 de la Constitución Política, por lo tanto, cuando se obra temerariamente se vulnera este principio, en la medida que, para satisfacer un interés particular, el actor instaura deliberadamente y sin un motivo válido, una nueva acción de tutela y como la buena fe se presume en todas las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas, corresponde al juez de tutela demostrar su existencia mediante un análisis profundo de las pretensiones de las demandas, de los hechos y de los derechos en que éstas se fundan.[5] Frente a la coexistencia de las figuras jurídicas de la temeridad y la cosa juzgada constitucional ha expresado la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales: “La Sala precisa que en los procesos de tutela, en los eventos en que un mismo asunto presenta sucesivas o múltiples solicitudes de amparo, puede suceder las siguientes situaciones: i) que exista cosa juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una acción de tutela sobre un asunto decidido previamente en otro proceso de la igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud; ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la tripe identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya hecho tránsito a cosa juzgada.”[6] 2.4.

De la temeridad y la cosa juzgada en el caso concreto En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia de 15 de septiembre de 2020, declaró la cosa juzgada constitucional y, por ello, la improcedencia de la acción de tutela, tras encontrar demostrado que existía identidad de partes, objeto y causa entre la solicitud de amparo con radicado No. 25-000-11- 02000-2020-00383-00 y la que es objeto de definición de la Sala en este proceso.

Además, concluyó que la actuación de los accionantes no era temeraria, por lo que se abstuvo de imponerles sanción pecuniaria al no apreciar que fueron debidamente asesorados para presentar la tutela de la referencia, ni que actuaron con dolo o mala fe, y en atención a que el ejercicio de la acción de tutela es un derecho fundamental. De entrada, la Sala advierte que dicha decisión será modificada, en el sentido de declarar la ocurrencia del fenómeno de la temeridad, pues de la revisión del material probatorio obrante en el plenario se pudo constatar que los tutelantes, sin motivo expresamente justificado, presentaron la misma acción de tutela ante varias entidades, en la cual señalaron: “Bajo la gravedad del juramento manifestamos que no se ha presentado ninguna Acción Constitucional de Tutela con identidad de objeto y de sujeto ni por los mismos hechos invocados en esta demanda.

Por publicidad engañosa, falsificación en documento público.” Según se tiene, el 9 de agosto de 2020 el señor Heriberto Rodríguez Ortíz envió por correo electrónico “ACCION DE TUTELA POR PUBLICIDAD ENGAÑOS (sic), falsificación en documento público, de parte de la empresa TELMEX COLOMBIA O CELULAR S.A. COMCEL S.A, loofrecido (sic) de 10 MGS, porun (sic) valor de $83.000 pesos mensuales ”, a las siguientes direcciones: “De: heriberto rodriguez ortiz <heriber182@gmail.com> Enviado: domingo, 9 de agosto de 2020 5:26 p. m. Para: Aplicativo Informacion - Bogota <info@cendoj.ramajudicial.gov.co>; oasprees@oas.org <oasprees@oas.org>; cidhoea@oas.org <cidhoea@oas.org>;

Comisión Interamericana de Derechos Humanos <cidh-prensa@oas.org>; CIDHPortal@oas.org <CIDHPortal@oas.org>; oacnudh@hchr.org.co <oacnudh@hchr.org.co>; unic.bogota@unic.org <unic.bogota@unic.org>; prensaonucolombia@unic.org.co <prensaonucolombia@unic.org.co>; sdg.diplomaciapublica@maec.es <sdg.diplomaciapublica@maec.es>; dg.mdp@maec.es <dg.mdp@maec.es>; informae@maec.es <informae@maec.es>; contacto@presidencia.gov.co; <contacto@presidencia.gov.co>; grojas@defensoria.gov.co <grojas@defensoria.gov.co>;

Quejas <quejas@procuraduria.gov.co>; pqrs@fiscalia.gov.co <pqrs@fiscalia.gov.co> Señores MAGISTRADOS, CORTE SUPREMA, CORTE CONTITUCIONAL, CONSEJO DE ESTADO, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, OFICINA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, LA OEA Dr. Luis Almagro Lemes Secretario General de la OEA, Presidenta: Dra. Esmeralda Arosemena de Troitiño Primer Vicepresidente: Dr. Joel Hernández García Segunda Vicepresidenta: Dra. Antonia Urrejola Noguera Y OFICINAS DE NACIONES UNIDAS INTERNACIONAL.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, CORTE CONSTITUCIONAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CONSEJO DE ESTADO CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA URGENTE. ASUNTO: ACCION DE TUTELA POR PUBLICIDAD ENGAÑOS (sic), falsificación en documento público, de parte de la empresa TELMEX COLOMBIA O CELULAR S.A. COMCEL S.A, lo ofrecido de 10 MGS, por un valor de $83.000 pesos mensuales, con verificación con el TEST de velocidad llega al máximo 5 MGS y cuando esta pésimo 1 MGS, de la Cuenta # 8292693 – nueva calle 25c # 11- 15 este Panorama Soacha; la cuenta # 97889810 con solo internet de 30 MGS, por un valor de $ 62.000 pesos mensuales, no llegan si no 10 MGS ”.

De modo que el escrito adjunto a dicho mensaje de datos se reenvió desde el aplicativo de información a las diferentes autoridades judiciales que aparecían referenciadas allí, dentro de las que se encontraba el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado, de ahí que su trámite se adelantara simultaneamente. Nótese que la parte actora ejerció de manera inapropiada y desmedida este mecanismo de constitucional al intentar conseguir que varias entidades resolvieran la inconformidad que tiene contra Telmex Colombia - Claro Comcel S.A., por considerar que incurrió presuntamente en “publicidad engañosa y falsificación en documento público” debido a que no ha brindado el servicio de internet, televisión y telefonía que contrató en las condiciones pactadas, irregularidad que, a su juicio, tiene la aquiescencia de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Tanto es así que los actores no desistieron del trámite de la tutela de la referencia luego de que fueron notificados del auto de 8 de septiembre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C avocó su conocimiento, pese a que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 12 de agosto de 2020, había admitido la misma solicitud y proferido sentencia de primera instancia el 25 de agosto de 2020 dentro del proceso con radicado 25000-11-02000-2020-00383-00.[7] Adicionalmente, se advierte que los tutelantes en la impugnación hicieron referencia a las acciones de tutela adelantadas por las mencionadas corporaciones y aclararon lo siguiente: “ASUNTO: IMPUGNACION, INVESTIGACION DICIPLINARIA, MEDIDA CAUTELAR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, LA OEA, OFICINA DE NACIONES UNIDAS INTERNACIONAL ACCION DE TUTELA 25000-23-15-000-2020-02667-00, 25-000-11- 02000-2020-00383-00 la rama judicial no tenía si no (sic) activo un solo correo para presentar las acciones de tutela y es responsabilidad del área de repartos de enviar al tribunal requerido, en tiempo de pandemia del covid-19, info@cendoj.ramajudicial.gov.co POR PUBLICIDAD ENGAÑOS (sic), falsificación en documento público, a la fecha 17 de septiembre del 2020 de impugnación de estas tutelas ”.

(Negrilla del texto original) De lo anterior, se puede colegir que la intención de los actores era precisamente que la controversia planteada fuera abordada por varias autoridades, lo que desvirtúa su buena fe y, por el contratrio, denota que su propósito era “obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable.”[8] Cabe anotar que en el asunto bajo estudio no se evidencia, y tampoco se manifestó por los tutelantes, la presencia de alguna circunstancia que justifique el ejercicio simultáneo de la misma petición de amparo como, por ejemplo, (i) la ignorancia de la parte actora;

(ii) el asesoramiento desacertado por un profesional del derecho; o (iii) el estado de indefensión de los actores.[9] Ahora bien, en lo concerniente a la cosa juzgada constitucional es importante precisar que en criterio de la Sección[10] su configuración parte del hecho de que las sentencias hayan sido o no seleccionadas por la Corte Constitucional para su revisión, tal y como lo señaló ese alto tribunal[11], en los siguientes términos: «… Específicamente, las decisiones proferidas dentro de un proceso de amparo constituyen cosa juzgada cuando la Corte Constitucional “adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria”[43].

(…) 4.8 Las consecuencias de la exclusión de revisión de un expediente de tutela, son: “(i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya sea la única o segunda instancia), que hace la decisión inmutable e inmodificable[44], salvo en la eventualidad de que la sentencia sea anulada por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley; y (iii) la improcedencia de tutela contra tutela”[45].

Por el contrario, cuando la tutela es seleccionada por la Corte, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo que se profiere en sede de revisión[46].» Así las cosas, en el sub judice no se configuró la figura de la cosa juzgada constitucional debido a que al revisar la acción de tutela tramitada con radicado 2020-00383, se encontró que la decisión dictada el 25 de agosto de 2020 fue objeto de impugnación por los aquí tutelantes y actualmente se encuentra pendiente de resolverse por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

En este orden de ideas, la Sala modificará la providencia de 15 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró la cosa juzgada constitucional en la acción de tutela de la referencia y, como consecuencia de lo anterior, su improcedencia, además, se abstuvo de imponer sanción pecuniaria a los actores para, en su lugar, declarar la existencia del fenómeno de la temeridad.

A su vez, se advierte a los tutelantes que, en lo sucesivo, deben abstenerse de presentar otras acciones de tutela por los mismos hechos, pues tal conducta implica un ejercicio desproporcionado de dicho mecanismo y un movimiento innecesario de la administración de justicia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Modifícase la sentencia de 15 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró la cosa juzgada constitucional en la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, declárase la ocurrencia del fenómeno de la temeridad, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Adviértase a los señores Heriberto Rodríguez Ortíz y Ariel Botache Poloche que se abstengan de presentar otras acciones de tutela por los mismos hechos.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Con escrito radicado por correo electrónico enviado el 9 de agosto de 2020 a la Secretaría del Consejo de Estado. [2] Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó a la parte actora el 15 de septiembre del presente año. [3] Sentencia T-883 de 2001, reiterada en la sentencia T-151 de 2010. [4] Sentencia de 23 de mayo de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03- 15-000-2016-00813-00. [5] Posición que adoptada por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-308 y T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003. [6] Corte Constitucional, sentencia T-053 de 2012. [7] Decisiones que fueron comunicadas a los actores sus correos electrónicos: “abotache@misena.edu.co”;

“arielpoloche8624@gmail.com”; “refrigeriogolosito@gmail.com”; “heriber182@gmail.com” [8] Corte Constitucional, sentencia T-678 de 2006. [9] Ibídem. [10] Sentencia de 6 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 2019- 05025-00. [11] Sentencia T-280 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís (E).