ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – No se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES – No es viable si el hecho generador de reconocimiento se presentó antes de la emisión de Decreto que lo estableció [D]e lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio.

(…) Cabe resaltar que el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre de 2009 derogó la disposición anotada en precedencia, haciendo la salvedad que aquellas personas a quienes ya se les hubiese reconocido el subsidio familiar, lo seguirían devengando. (…) A su turno, la Sala pone de presente que, luego de estas dos normas, fue expedido el Decreto No. 1161 de 24 de junio de 2014, en virtud del cual se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

(…) Se tiene, adicionalmente, que el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre de 2009, fue objeto de demanda de nulidad y, como consecuencia de lo anterior, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia calendada el 8 de junio de 2017 resolvió declarar con efectos “ex tunc” la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo.

(…) De lo anotado en precedencia, y en ejercicio de un análisis conjunto y sistemático de las normas antes anotadas, en concordancia con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual es aplicable al caso sub judice, debe señalarse que la Sala de Decisión concuerda integralmente con el raciocinio efectuado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en su fallo de 20 de agosto de 2020.

(…) En este orden de ideas, es dable colegir que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia censurada de 11 de marzo de 2020, erró en el ejercicio de la selección de las normas para efectos de zanjar la discusión en sede ordinaria; pues se itera, omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Ley No. 1794 de 2000.

(…) Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor [F.L.P.P.] ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011.

(…) En este estado de cosas, y a juicio de la Sala, es dable afirmar que la providencia enjuiciada de 11 de marzo de 2020, dictada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230-01, no realizó un correcto ejercicio normativo y jurisprudencial en el caso puesto a su consideración (al omitir por completo la aplicación del Decreto No. 1794 de 2000 al caso de autos), en detrimento de los derechos y garantías del accionante.

(…) Así las cosas, en el sub examine, resulta notorio que en virtud de su determinación fechada el 11 de marzo de 2020, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en el defecto material o sustantivo y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial que se alegan en el escrito petitorio impetrado por la parte actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 229 / DECRETO 1794 DE 2000 / DECRETO 1161 DE 2014. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03102-01(AC) Actor: FRANCISCO LEONARDO PRECIADO PRECIADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” La Sala decide la impugnación presentada por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], en contra de la sentencia de 20 de agosto de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado[2], mediante la cual se accedió a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

El ciudadano Francisco Leonardo Preciado Preciado, actuando por intermedio de apoderada judicial, presentó acción de tutela[3] en contra de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia en consonancia con los principios de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad […]”[4], cuya vulneración le atribuye a la sentencia de segunda instancia de 11 de marzo de 2020, proferida por la citada Corporación judicial, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 11001- 33-42-046-2018-00230-01[5].

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. La parte actora, señor Francisco Leonardo Preciado Preciado, refirió que ingresó al Ejercito Nacional el día 9 de diciembre de 1999 y que se desempeña en dicha institución castrense en el cargo de Soldado Profesional del Batallón de Policía Militar No. 24. 2.2.

Relató que, el día 7 de mayo del año 2011, celebró matrimonio civil con la señora Yamile Cabeza Ortiz, el cual tuvo lugar en la Notaría Setenta y Cuatro (74) del Círculo de Bogotá. 2.3. Señaló que, con base en la Orden Administrativa de Personal No. 1812 de 30 de julio de 2014, la referida institución castrense le reconoció, en su favor, el subsidio familiar, atendiendo lo establecido en los Decretos Nos. 1161 de 2014[6] y 3370 de 2009[7]. 2.4.

Expuso que el día 17 de octubre del año 2017 y, por conducto de apoderado judicial, formuló derecho de petición ante el Director de Personal del Ejército Nacional, en el cual solicitó el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho, desde la fecha que contrajo matrimonio. 2.5. Referenció que la petición por él incoada, fue resuelta de manera desfavorable, mediante el Oficio No. 20173182052181 de 17 de noviembre de 2017. 2.6.

Indicó que el día 7 de junio de 2018 presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 20173182052181 del 17 de noviembre de 2017, mediante el cual el Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional le negó el reajuste y pago del subsidio familiar. 2.7.

Adujo que el conocimiento de la causa ordinaria correspondió al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, autoridad judicial que, mediante sentencia de 24 de mayo de 2019, accedió al petitum de la demanda incoada. 2.8. Manifestó que, inconforme con la anterior decisión, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, por intermedio de su apoderado judicial, elevó recurso de apelación dentro del término legal. 2.9.

Esgrimió que, al desatar la alzada impetrada, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia censurada de 11 de marzo de 2020[8], resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, como consecuencia de ello, denegar las pretensiones elevadas. 2.10. Sostuvo que, en su sentir, con su providencia de 11 de marzo de 2020, el Tribunal demandado incurrió en un presunto defecto material o sustantivo y en un supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial, por los siguientes motivos: • El Tribunal censurado “[…] no tuvo en cuenta lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en sentencia de 8 de junio de 2017[9], que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; en igual sentido, tampoco se observó lo resuelto por la citada Corporación, en providencia del 8 de septiembre de 2017, en la cual se resolvió la solicitud de aclaración y adición del fallo citado, que en su momento propuso el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]”.

(Subraya la Sala) • Que, en ese sentido, “[…] el reajuste por concepto de subsidio familiar se hizo en el marco del artículo 11 del Decreto No. 1794 de 2000, el cual, pese a haber sido derogado por el Decreto No. 3770 de 2009, recobró su vigencia a partir de la citada decisión […]”. (Se destaca) • Que, como consecuencia de lo anterior, el actor “[…] al haber contraído matrimonio civil el día 7 de mayo de 2011 … tenía derecho a pedir el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto No. 1794 de 2000; empero, no se pudo acceder a dicho beneficio, por cuanto para dicha época la citada disposición había sido derogada y, solo con ocasión de la sentencia de nulidad del Decreto No. 3770 de 2009 (la cual tuvo efectos retroactivos), se pudo presentar la solicitud que fue negada por la entidad demandada, en el interior del proceso ordinario […]”. 2.11.

Anotó, por último, que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en una aparente decisión sin motivación, en tanto: “[…] se limitó a hacer un recuento de los hechos, de las normas que regulan el subsidio familiar tanto en el Decreto No. 1794 de 2000 y el Decreto No. 1161 de 2014, y establecer, desde el punto de vista probatorio, que existió la petición de 17 de octubre de 2017 […] A partir de dicha circunstancia, sentenció que el demandante, al ser beneficiario del subsidio al amparo del Decreto No. 1161 de 2014, no podía recibir el que regula el Decreto No. 1794 de 2000; lo anterior, por cuanto son excluyentes entre sí […]”.

III. PRETENSIONES 3. La parte actora formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones[10]: “[…]

PRIMERO: Respetuosamente solicito a su Despacho, TUTELE los Derechos Fundamentales a la igualdad, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que estén siendo vulnerados, por el fallo proferido el día once (11) de marzo de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Segunda - Subsección “C”, con ponencia del Magistrado SAMUEL JOSÉ RAMIREZ POVEDA, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá — Sección Segunda, el día veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Por considerar que dicha Sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales tanto de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al negarte al Accionante la reliquidación de su asignación salarial mensual, reconociendo que el subsidio familiar devengado, debe ser conforme al artículo 11 de Decreto 1794 del 2000, interpretando erróneamente la norma y con ello, desconoce el precedente jurisprudencial que regula específicamente esta materia.

SEGUNDO: Se ORDENE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Segunda — Subsección “C” acoja los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, y especialmente acate la Sentencia de esta corporación de fecha ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, Magistrado Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS mediante la cual Declaró con efectos EX TUNC la NULIDAD TOTAL del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, donde además de declarar la nulidad total del decreto, también manifestó que el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos, y que por consiguiente, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria, en ese sentido, la declaratoria de nulidad con efectos Ex Tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos.

TERCERO: En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada el día once (11) de marzo de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Segunda - Subsección “C”, con ponencia del Magistrado SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA, que resolvió REVOCAR la decisión proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá - Sección Segunda, en Sentencia de Primera Instancia, ordenando que la liquidación del subsidio familiar de mi mandante lo debe devengar conforme al Decreto 1161 de 2014 porque según el señor Magistrado considera que mi mandante devenga este subsidio con fundamento en esta norma.

Desconociendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, y se confirme en su totalidad la sentencia proferida en primera instancia por ajustare a lo estipulado en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Lo anterior dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-42-046-2018-00230-01, incoado por el señor FRANCISCO LEONARDO PRECIADO PRECIADO contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional […]”.

(Destaca la Sala de Decisión) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 17 de julio de 2020, admitió la acción de tutela promovida por la apoderada judicial del ciudadano Francisco Leonardo Preciado Preciado, en contra de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al Juez Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, así como también, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, a efectos de que ejercieran su derecho de contradicción y de defensa. 4.1.

En la misma providencia, solicitó tanto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” como al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda que, en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de ese auto, remitieran en calidad de préstamo o en medio digital el expediente contentivo del medio de control objeto de amparo. 4.2.

El referido proveído indicado en precedencia fue notificado vía electrónica a las partes del proceso el día 22 de julio de 2020, tal y como se observa en el expediente constitucional. V. INTERVENCIONES 5. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas intervinieron en los siguientes términos: 5.1. El Juez Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá[11], en contestación allegada a esta alta Corporación el día 23 de julio de 2020, solictó al juez de tutela que declarara la improcedencia de la presente acción, ya que, a su juicio, esa oficina judicial no vulneró las garantías iusfundamentales del extremo accionante, en el caso de marras. 5.2.

Manifestó, en aquella oportunidad, que: “[…] Debe indicarse que en sentencia de primera instancia, proferida el 24 de mayo de 2019, y respecto del problema jurídico planteado, es decir, si el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado tiene o no derecho a que se le reajuste el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto No. 1794 de 2000, este despacho concluyó que el aquí tutelante tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar de acuerdo a las reglas previstas en el Decreto 1794 de 2000; toda vez que consolidó su derecho el día 07 de mayo de 2011, estando en vigencia dicha norma, por virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 y de la sentencia de unificación, de fecha 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016).

No obstante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al resolver el recurso de apelación impetrado por la parte demandada, revocó la sentencia de primera instancia; pues consideró que no le era posible reconocer el subsidio familiar al demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto No. 1794 de 2000, toda vez que le habia sido reconocido en cumplimiento del Decreto No. 1161 de 2014 […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera del texto) 5.3. Agregó, para finalizar, que la providencia de primera instancia fechada el 24 de mayo de 2019, no había incurrido en defecto alguno y, en ese orden de ideas, que se atenía a lo resuelto en sede de tutela por parte del juez constitucional. 5.4. El magisrado de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[12], mediante memorial fechado el día 24 de julio de 2020; en donde realizó un breve y suscinto recuento de los hechos y supuestos fácticos y jurídicos que dieron origen al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado Nro. 2018-00230-01. 5.5.

Argumentó, en su contestacion, que la acción de amparo impetrada resultaba a todas luces improcedente, en atención al incumplimiento de las exigencias adjetivas establecidas en la jurisprudencia constitucional, para efectos del estudio de su procedencia en contra de proveídos judiciales. 5.6. Puso de presente, en su informe, lo siguiente: “[…] Si los Soldados o Infantes de Marina Profesionales que devengan el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, no podría (sic) reconocérseles el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar creado en el Decreto 1161 de 2014, y viceversa; es claro que en el caso del accionante, a quien se le reconoció dicho emolumento de acuerdo al Decreto 1161 de 2014, no puede entonces, cancelársele el subsidio regulado en el Decreto 1794 de 2000 […]”. 5.7.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó respetuosamente que se denegara el amparo de las garantías iusfundamentales que se dicen conculcadas en la demanda; al estimar que la providencia objeto de tacha constitucional no adolecía de vicio alguno que la hiciera susceptible de ataque por esta vía. 5.8. La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, descorrió traslado de la acción de amparo mediante informe de fecha 28 de julio de 2020, esgrimiendo que esta debía ser declarada improcedente, por cuanto la acción de tutela no podía ser utilizada como un mecanismo para efectos de pretender ventilar pretensiones en una tercera instancia procesal. 5.9.

Indicó que, en el sub examine, “[…] dado que el reproche versa sobre la interpretación de la norma, para que se configure la violación alegada, es necesario que la hermenéutica que se considera violatoria de derechos fundamentales sea completamente arbitraria y, por lo tanto, violatoria de la Constitución […]”. 5.10. Anotó, por último, que, en su criterio, el Tribunal censurado no había conculcado garantía fundamental alguna, toda vez que la decisión calendada el 11 de marzo de 2020 “[…] aplicó en debida forma las disposiciones normativas que rigen la materia y que, además, se comprobó documentalmente que al actor ya se le había reconocido un subsidio bajo el Decreto No. 1161 de 2014 […]”. 5.11.

Por los motivos expuestos en precedencia, solicitó a la Sección Quinta del Consejo de Estado que despachara desfavorablemente las pretensiones elevadas en sede de tutela. VI. EL FALLO IMPUGNADO 6. Mediante sentencia de tutela de 20 de agosto de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado[13], accedió a las pretensiones de la acción de amparo instaurada por la apoderada judicial del ciudadano Francisco Leonardo Preciado Preciado. 6.1.

Para ello, el a quo recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 6.2. Analizó la demanda de tutela en conjunto, y luego de verificar el cumplimiento pleno de los requisitos generales de procedibilidad, descendió al fondo del asunto, centrándose en el presunto defecto material o sustantivo, en el posible desconocimiento del precedente jurisprudencial y en la aparente decisión sin motivación, defectos invocados por la parte demandante. 6.3.

Puso de presente, en cuanto a la configuración de los aludidos defectos invocados, que: “[ ] Pese a que el accionante formula en sus pretensiones el desconocimiento del precedente, toda vez que no se tuvo en cuenta la sentencia que en su momento profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 8 de junio de 2017; la Sala concluye que dicho cargo debe ser analizado de forma conjunta con el defecto sustancial, puesto que dicho pronunciamiento refiere a la nulidad del Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009, lo que conllevó que el artículo 11 del Decreto No. 1794 de 2000 volviera a la vida jurídica y con efectos retroactivos. [ ] La Sala advierte que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto 1161 de 2014 siendo lo correcto utilizar el Decreto 1794 de 2000. [ ] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.

(Negrillas de la Sala) 6.4. Por último, explicó en su fallo de tutela de primer grado, lo siguiente: “[ ] En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014; y, por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de marras.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala amparara los derechos fundamentales invocados por el accionante, en el entendido que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C deberá proferir una sentencia de reemplazo, en la cual atienda los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera de texto) 6.5. En ese orden de ideas, la Sección Quinta de esta alta Corporación, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del señor FRANCISCO LEONARDO PRECIADO PRECIADO.

SEGUNDO: DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dictada al interior del proceso ordinario No. 11001-33-42-046-2018- 00230-01 de FRANCISCO LEONARDO PRECIADO PRECIADO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que en el término de veinte (20) días, computados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a proferir una nueva sentencia de reemplazo, atendiendo lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión […]”. 6.6.

La anterior decisión fue notificada, vía electrónica, a las partes del presente proceso el día 25 de agosto de 2020, tal y como se observa en el expediente de tutela de la referencia. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 7. La Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio del magistrado ponente de la decisión aquí censurada[14], impugnó oportunamente la sentencia de 20 de agosto de 2020, reiterando los argumentos consignados en la contestación de la demanda de amparo, para efectos de señalar que, en su sentir, la sentencia enjuiciada de 11 de marzo de 2020 no había transgredido ni mucho menos conculcado derecho fundamental alguno de la parte actora, en el sub lite y que, por ende, se apartaba de lo resuelto por la Sección Quinta de esta Corporación, en su decisión apelada. 7.1.

En sustento de lo anterior, señaló lo siguiente: “[ ] En el fallo objeto de tutela, se hizo énfasis en la actuación adelantada en beneficio del demandante por parte del Ministerio de Defensa (sic) Ejército (sic), a través de la Orden Administrativa 1812 del 30 de julio de 2014, en la que pese a no existir norma vigente para el años (sic) 2011 y tampoco 2014, que contemplara el subsidio familiar para los Soldados Profesionales, procedió a reconocer este emolumento con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, en valor equivalente al 23% de la asignación básica; que corresponde a un 20% por su esposa y un 3% por su primer y único hijo, el cual le es cancelado tal como se colige de la documental que obra a folio 13 del expediente.

Acto administrativo que se resalta, goza de presunción de legalidad al no haber sido demandado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Francisco Preciado. Tampoco puede pasarse por alto, que este beneficio salarial, claramente estipula en su parágrafo 3º del artículo 1º, su incompatibilidad con el subsidio familiar dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Por lo tanto, aquellos Soldados o Infantes Profesionales a quienes se les reconoció el subsidio familiar de acuerdo al Decreto 1161 de 2014, no pueden percibir el subsidio regulado en el Decreto 1794 de 2000 [ ]”. (Negrillas por fuera del texto original) 7.2. Argumentó, además, que “[…] Mal haría el accionante, ahora, pretender también el reconocimiento del subsidio familiar consagrado en el artículo 11 del Decreto No. 1794 de 2000, que como se indicó, es incompatible con el ya reconocido y de contera conllevaría a la devolución de esas sumas percibidas que, finalmente, le sería (sic) más perjudiciales (sic) con una nueva orden judicial […]”. 7.3.

Por los motivos expuestos en precedencia, solicitó revocar el fallo impugnado y, en consecuencia, se denieguen las pretensiones elevadas en sede de amparo constitucional. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 8. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[15], en contra de la sentencia de 20 de agosto de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[16], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[17], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[18].

VIII.2. Problema Jurídico 9. De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[19], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos constitucionales fundamentales “[…] a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia en consonancia con los principios de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad […]”[20], invocados por el extremo accionante, con ocasión de la providencia proferida el 11 de marzo de 2020, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 11001-33-42-046-2018- 00230-01[21]; mediante la cual revocó en su integridad la decisión de 24 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, que había accedido a las pretensiones de la demanda ordinaria incoada, en el caso de marras. 9.1.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 10. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[22], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 10.1.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 10.2. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 10.3.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[23], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[24]. 10.4.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[25] que se encaje en dichos parámetros. 10.5.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 10.6.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 11. El ciudadano Francisco Leonardo Preciado Preciado, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela en contra de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la providencia dictada el 11 de marzo de 2020, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-42-046-2018-00230-01[26], al estimar vulnerados sus derechos fundamentales “[…] a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia en consonancia con los principios de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad […]”[27]; pues la decisión censurada revocó la sentencia de primera instancia fechada el 24 de mayo de 2019, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, había accedido a las pretensiones incoadas en sede ordinaria, por parte del hoy tutelante. 11.1.

A partir de lo anterior, la Sala de Decisión procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, formulada por la apoderada judicial del ciudadano Francisco Leonardo Preciado Preciado, en contra de la Corporación judicial arriba mencionada. VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela 12.

La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de derechos de naturaleza constitucional fundamental, como en efecto lo son los relacionados con la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia[28]; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia[29], contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de las garantías iusfundamentales que se invocan como quebrantadas, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[30], pues la solicitud de amparo se radicó el 9 de julio de 2020[31], la decisión de la Corporación judicial accionada fue adoptada el día 11 de marzo de 2020[32] y fue notificada personalmente el día 1° de junio de 2020[33]; es decir, menos de 6 meses después de haber sido notificada; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; además, v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto y, por último, vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. 12.1.

En virtud que la solicitud de amparo de la referencia cumple con los requisitos generales de procedencia, cabe destacar que el presente análisis se centrará en el presunto defecto material o sustantivo y en el supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial, teniendo en cuenta que el magistrado de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[34], en sede de impugnación, considera que el fallo de tutela de 20 de agosto de 2020 (dictado por la Sección Quinta de esta alta Corte) debe ser revocado, en tanto, en su sentir: i) el Tribunal enjuiciado, con su providencia de 11 de marzo de 2020, no transgredió los derechos constitucionales fundamentales que se dicen conculcados en el caso sub judice; ii) al no existir norma vigente para los años 2011 y 2014 (que contemplara el subsidio familiar para los soldados profesionales), esa Corporación optó por reconocer dicho emolumento con fundamento en lo establecido en el Decreto No. 1161 de 2014 y, por último, iii) que a aquellos soldados o infantes profesionales a quienes se les reconoció el subsidio familiar, al tenor de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014, no podían también hacerlo de conformidad con el Decreto No. 1794 de 2000; pues ambas normativas resultan, a todas luces, incompatibles entre sí. VIII.4.2.

Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela VIII.4.2.1. La caracterización del defecto material o sustantivo 13. De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.

De igual forma, en la providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial. 13.1. La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: “[…] (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.[35] VIII.4.2.2.

La conceptualización del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial 14. En cuanto a la caracterización de este defecto, se tiene que la jurisprudencia[36] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos, y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 14.1.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. 14.2.

Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes. 14.3. De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo. 14.4.

Así pues, la Corte Constitucional, para efectos de determinar si una sentencia constituye precedente aplicable o no, ha establecido ciertos requisitos[37]. 14.5. La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[38]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][39]”. […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […]”[40].

(Se destaca) VIII.5. Análisis de la configuración de los defectos específicos alegados en el caso sub judice VIII.5.1. En cuanto al presunto defecto material o sustantivo y al supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial de la providencia enjuiciada 15. Ahora bien, con lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso sub examine, la Sala observa que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[41], en su impugnación, insiste en que la providencia ordinaria de 11 de marzo de 2020[42], objeto de censura, en su sentir: i) no conculcó ni vulneró los derechos constitucionales fundamentales de la parte actora; ii) optó por reconocer el subsidio familiar para soldados profesionales, con fundamento en lo establecido en el Decreto No. 1161 de 2014 (al no existir norma vigente para los años 2011 y 2014) y, además, iii) razonó que a aquellos soldados o infantes profesionales a quienes se les reconoció dicha partida, al tenor de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014, no podían también percibirla de conformidad con el Decreto No. 1794 de 2000; pues ambas normativas resultaban, a todas luces, incompatibles entre sí. 15.1.

En este punto, y a efectos de determinar con precisión si el Tribunal censurado incurrió en los defectos alegados, al revocar la sentencia de primera instancia fechada el 24 de mayo de 2019 que, en su momento, había accedido a las pretensiones de la demanda ordinaria incoada por el extremo demandante, la Sala de Decisión estima pertinente precisar lo siguiente: • Se tiene que, en efecto, el día 7 de junio de 2018[43], el hoy tutelante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, con el objetivo de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 20173182052181 del 17 de noviembre de 2017, mediante el cual la institución castrense resolvió negar el reajuste y pago del subsidio familiar por él reclamados. • Una vez agotadas todas las etapas propias del proceso ordinario, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia de primera instancia fechada el 24 de mayo de 2019[44], accedió a las pretensiones de la demanda. • La Sala observa que, para efectos de poder arribar a tal conclusión, el referido Juzgado indicó que el señor Preciado Preciado, en el sub lite, había consolidado el derecho al subsidio familiar en los términos que estableció el artículo 11 del Decreto Ley No. 1794 de 2000; no obstante lo anterior, no pudo acceder al beneficio económico por cuanto, para la época que contrajo matrimonio, esto es el 7 de mayo de 2011, ya se había promulgado el Decreto No. 3770 de 2009, que derogaba dicha prestación; sin embargo, debido a los efectos retroactivos de la sentencia de unificación de 8 de junio de 2017, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado (que declaró la nulidad del Decreto No. 3770 de 2009), en el caso de autos, resultaba procedente acceder a la pretensión incoada[45]. • Inconforme con la anterior decisión de primer grado, se tiene que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por conducto de su apoderado judicial, interpuso recurso de alzada dentro del término legal[46]. • Posteriormente, y al desatar el recurso de apelación elevado por la entidad condenada, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia censurada de 11 de marzo de 2020[47], resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, como consecuencia de ello, denegar las pretensiones incoadas.

Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: “[…] De acuerdo con lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto No. 1794 de 2000, como quiera que ya le fue concedido conforme al Decreto No. 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad […]”.

(Subrayado por fuera del texto) • Para el Tribunal accionado, en el caso sub examine, la pretensión impetrada por el señor Preciado Preciado no tenía vocación de prosperidad, por cuanto afirmó que el subsidio familiar ya le había sido reconocido en los términos que establece el Decreto No. 1161 de 2014; por lo que el acto administrativo que le otorgó dicha prestación se encontraba revestido de presunción de legalidad.

Además, luego de transcribir las disposiciones que regulan el subsidio familiar, esgrimió que comoquiera que el hoy tutelante ya era titular de dicha prestación económica (a la luz del Decreto No. 1161 de 2014), no era factible ni posible que se le aplicaran las disposiciones previstas en el Decreto Ley No. 1794 de 2000. 15.2. Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.

En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.

(Se subraya) 15.4. En desarrollo de la anterior transcripción, la Sala de Decisión estima relevante traer a colación el contenido del artículo 11 del Decreto Ley No. 1794 del 14 de septiembre de 2000[48], el cual es del siguiente tenor literal: “[…]

ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]”. 15.5.

Cabe resaltar que el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre de 2009[49] derogó la disposición anotada en precedencia, haciendo la salvedad que aquellas personas a quienes ya se les hubiese reconocido el subsidio familiar, lo seguirían devengando. 15.6. A su turno, la Sala pone de presente que, luego de estas dos normas, fue expedido el Decreto No. 1161 de 24 de junio de 2014[50], en virtud del cual se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales[51]. 15.7.

Se tiene, adicionalmente, que el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre de 2009[52], fue objeto de demanda de nulidad y, como consecuencia de lo anterior, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia calendada el 8 de junio de 2017[53] resolvió declarar con efectos “ex tunc” la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo[54]. 15.8.

Luego, y como bien es sabido, mediante providencia fechada el 8 de septiembre de 2017 (al resolverse las respectivas solicitudes de adición y aclaración de la sentencia de 8 de junio de 2017, arriba referida), la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo que a continuación se indica: “[…] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas […]”.

(Negrillas por fuera del texto original) 15.9. De lo anotado en precedencia, y en ejercicio de un análisis conjunto y sistemático de las normas antes anotadas, en concordancia con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual es aplicable al caso sub judice, debe señalarse que la Sala de Decisión concuerda integralmente con el raciocinio efectuado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en su fallo de 20 de agosto de 2020, cuando esgrimió lo siguiente: “[…] La autoridad accionada no analizó lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es, que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en la norma, por cuanto para dicho momento la misma había sido derogada, sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (7 de mayo de 2011) y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. […] En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014; y, por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el fallo de marras […]”.

(Negrillas y subrayas de la Sala de Decisión) 15.10. En este orden de ideas, es dable colegir que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia censurada de 11 de marzo de 2020[55], erró en el ejercicio de la selección de las normas para efectos de zanjar la discusión en sede ordinaria; pues se itera, omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Ley No. 1794 de 2000. 15.11.

Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011[56]. 15.12.

En este estado de cosas, y a juicio de la Sala, es dable afirmar que la providencia enjuiciada de 11 de marzo de 2020, dictada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230-01[57], no realizó un correcto ejercicio normativo y jurisprudencial en el caso puesto a su consideración (al omitir por completo la aplicación del Decreto No. 1794 de 2000 al caso de autos), en detrimento de los derechos y garantías del accionante. 15.13.

Así las cosas, en el sub examine, resulta notorio que en virtud de su determinación fechada el 11 de marzo de 2020, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en el defecto material o sustantivo y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial que se alegan en el escrito petitorio impetrado por la parte actora; motivo por el cual, lo procedente será confirmar en todas sus partes la sentencia de tutela de primer grado dictada por la Sección Quinta de esta Corporación con fecha 20 de agosto de 2020, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de agosto de 2020, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Presidenta |Salva voto | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | P (20) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES – Se reconoció basado en Decreto distinto al que se pretende aplicar / ACTO ADMINISTRATIVO CON PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD – No ha sido objeto de cuestionamiento En consecuencia, la autoridad judicial accionada sí analizó el contenido del Decreto nro. 1794 de 2000; situación distinta es que haya concluido que no había lugar a su aplicación, dado que el pretendido subsidio ya le había sido reconocido al demandante en los términos del Decreto nro. 1161 de 2014, se le estaba pagando con fundamento en el mismo Decreto, y el acto administrativo que le reconocía la prestación no había sido objeto de pronunciamiento alguno, ni el demandante así lo había solicitado, por lo que se encontraba amparado por la presunción de legalidad, como lo advirtió el tribunal.

(…) Es decir, el tribunal, luego de transcribir las disposiciones que regulan el subsidio familiar, esgrimió que, comoquiera que el hoy tutelante ya era titular de dicha prestación económica (a la luz del Decreto nro. 1161 de 2014), no era factible que se le aplicaran las disposiciones previstas en el Decreto Ley nro. 1794 de 2000, por cuanto la parte actora no demandó la prestación que ya le había sido reconocida con fundamento en el Decreto nro. 1161 de 2014; por lo tanto, la misma gozaba de presunción de legalidad y no era posible reconocer prestaciones que son incompatibles, lo que es a todas luces coherente.

(…) Cabe señalar que no cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial constituye defecto sustantivo, sino que la irregularidad que se invoque debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, lo que en este caso no ocurre. (…) Por último, el accionante, en el escrito de tutela, también aludió que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente; sin embargo, no señaló cual era la sentencia que contenía la regla que se inaplicó en su caso y, si bien es cierto, mencionó la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo hizo para controvertir la norma que estimó debía aplicarse; de manera que se trata de un argumento que tiene que ver con el defecto sustantivo y no con el desconocimiento del precedente, de donde es posible concluir que tampoco había lugar a tener por configurado este defecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 / DECRETO 1161 DE 2014. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03102-01(AC) Actor: FRANCISCO LEONARDO PRECIADO PRECIADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” De manera respetuosa expongo las razones por las cuales no comparto la decisión proferida por la Sala el 24 de septiembre del año en curso, que confirmó la sentencia del 20 de agosto de 2020, dictada por la Sección Quinta de esta Corporación, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) La solicitud de amparo La parte actora interpuso acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con miras a obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en consonancia con los principios de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia proferida por la citada Corporación el 11 de marzo de 2020 en el medio de control y de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado número 11001-33-42-046- 2018-00230-01.

La petición la sustentó en que el Ejército Nacional le reconoció a su favor el subsidio familiar mediante la orden administrativa de personal nro. 1812 del 30 de julio de 2014, atendiendo lo establecido en los Decretos números 1161 de 2014 y 3370 de 2009, y que el 17 de octubre de 2017 solicitó el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar desde la fecha que contrajo matrimonio, esto es, el 7 de mayo de 2011; sin embargo, la misma le fue resuelta de manera desfavorable.

Por lo anterior, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del precitado acto, la cual correspondió al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que mediante sentencia del 24 de mayo de 2019 accedió a las pretensiones, pero con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia censurada la revocó, y en su lugar denegó las pretensiones.

La parte actora alega que el Tribunal incurrió en defecto material o sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial por no tener en cuenta lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, ni lo decidido por la Corporación en providencia del 8 de septiembre de 2017, que resolvió la solicitud de aclaración y adición del citado fallo, y que, dado que contrajo matrimonio el 7 de mayo de 2011, tenía derecho a pedir el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto nro. 1794 de 2000; empero, no pudo acceder a dicho beneficio por cuanto para esa época la citada disposición había sido derogada y solo con ocasión de la sentencia de nulidad del Decreto nro. 3770 de 2009 pudo presentar la solicitud que le fue negada por la entidad.

Por último, aseveró que el Tribunal incurrió en una aparente decisión sin motivación, dado que “(…) se limitó a hacer un recuento de los hechos, de las normas que regulan el subsidio familiar tanto en el Decreto nro. 1794 de 2000 y el Decreto nro. 1161 de 2014, y establecer, desde el punto de vista probatorio, que existió la petición de 17 de octubre de 2017 (…) a partir de dicha circunstancia, sentenció que el demandante, al ser beneficiario del subsidio al amparo del Decreto nro. 1161 de 2014, no podía recibir el que regula el Decreto nro. 1794 de 2000; lo anterior por cuanto son excluyentes entre sí (…)”.

(ii) Lo decidido por la Sala La Sala confirmó el fallo impugnado proferido el 20 de agosto de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación que accedió al amparo, bajo las siguientes consideraciones: “[ ] 15.3. En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, "[ ] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección "C", incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 [ ] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el articulo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 [ J. (Se subraya) (…) 15.9.

De lo anotado en precedencia, y en ejercicio de un análisis conjunto y sistemático de las normas antes anotadas, en concordancia con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual es aplicable al caso sub judice, debe señalarse que la Sala de Decisión concuerda integralmente con el raciocinio efectuado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en su fallo de 20 de agosto de 2020, cuando esgrimió lo siguiente: “[ ] La autoridad accionada no analizó lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es, que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en la norma, por cuanto para dicho momento la misma había sido derogada, sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el período comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (7 de mayo de 2011) y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. (…) En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014; y, por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección "B" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el fallo de marras [ ]".

(Negrillas y subrayas de la Sala de Decisión) (…) 15.12. En este estado de cosas, y a juicio de la Sala, es dable afirmar que la providencia enjuiciada de 11 de marzo de 2020, dictada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230-01, no realizó un correcto ejercicio normativo y jurisprudencial en el caso puesto a su consideración (al omitir por completo la aplicación del Decreto No. 1794 de 2000 al caso de autos), en detrimento de los derechos y garantías del accionante. 15.13.

Así las cosas, en el sub examine, resulta notorio que en virtud de su determinación fechada el 11 de marzo de 2020, la Subsección "C" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en el defecto material o sustantivo y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial que se alegan en el escrito petitorio impetrado por la parte actora; motivo por el cual, lo procedente será confirmar en todas sus partes la sentencia de tutela de primer grado dictada por la Sección Quinta de esta Corporación con fecha 20 de agosto de 2020, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. [ ].” (subrayas y negrillas en la providencia) (iii) Los motivos por lo que me aparto de la precitada decisión En mi respetuoso criterio no había lugar a confirmar la sentencia de tutela impugnada, sino que lo procedente era revocarla, en razón a que la providencia censurada no incurrió en los defectos invocados por el accionante, dado que el Tribunal accionado explicó de manera razonable por qué no había lugar a dar prosperidad a las pretensiones: Al efecto, se tiene que el problema jurídico resuelto por el Tribunal accionado fue el siguiente: “Se contrae a establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en porcentaje del 4% del salario básico y prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como lo ordenó el juez de primera instancia, o si por el contrario, debe reconocérsele este emolumento conforme a las previsiones del Decreto 1161 de 2014”.

Para ello explicó en la sentencia atacada que: “En forma adicional, adviértase que conforme a la normatividad acá analizada, quien devenga un subsidio con arreglo al Decreto 1161 de 2014 no puede solicitar subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto del contenido de la primera disposición mencionada, así se desprende.

Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que en su momento fue solicitado el 17 de octubre de 2017, "única petición que se probó fue presentada"; empero, el reconocimiento anterior se encuentra vigente, pues fue efectuado mediante Orden Administrativa 1812 del 30 de julio de 2014, según la cual, el actor devenga este emolumento con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, en valor equivalente al 23% de la asignación básica, que corresponde a un 20% por su esposa y un 3% por su primer y único hijo, el cual le es cancelado tal como se colige de la documental que obra a folio 13 del expediente.

De acuerdo con lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad. Por lo anterior, no procede ordenar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos pretendidos por el actor, debiendo por tanto revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda (…)”.

En consecuencia, la autoridad judicial accionada sí analizó el contenido del Decreto nro. 1794 de 2000; situación distinta es que haya concluido que no había lugar a su aplicación, dado que el pretendido subsidio ya le había sido reconocido al demandante en los términos del Decreto nro. 1161 de 2014, se le estaba pagando con fundamento en el mismo Decreto, y el acto administrativo que le reconocía la prestación no había sido objeto de pronunciamiento alguno, ni el demandante así lo había solicitado, por lo que se encontraba amparado por la presunción de legalidad, como lo advirtió el tribunal.

Es decir, el tribunal, luego de transcribir las disposiciones que regulan el subsidio familiar, esgrimió que, comoquiera que el hoy tutelante ya era titular de dicha prestación económica (a la luz del Decreto nro. 1161 de 2014), no era factible que se le aplicaran las disposiciones previstas en el Decreto Ley nro. 1794 de 2000, por cuanto la parte actora no demandó la prestación que ya le había sido reconocida con fundamento en el Decreto nro. 1161 de 2014; por lo tanto, la misma gozaba de presunción de legalidad y no era posible reconocer prestaciones que son incompatibles, lo que es a todas luces coherente.

Cabe señalar que no cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial constituye defecto sustantivo, sino que la irregularidad que se invoque debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, lo que en este caso no ocurre. Por último, el accionante, en el escrito de tutela, también aludió que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente; sin embargo, no señaló cual era la sentencia que contenía la regla que se inaplicó en su caso y, si bien es cierto, mencionó la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo hizo para controvertir la norma que estimó debía aplicarse; de manera que se trata de un argumento que tiene que ver con el defecto sustantivo y no con el desconocimiento del precedente, de donde es posible concluir que tampoco había lugar a tener por configurado este defecto.

Resta por indicar que, aunque la providencia no hizo mención al cargo de decisión sin motivación, frente a esta inconformidad la acción de tutela deviene improcedente por cuanto primero debía agotarse el recurso extraordinario de revisión. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Magistrado Samuel José Ramírez Poveda. [2] Con ponencia de la doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [3] El día 9 de julio de 2020, mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta alta Corporación. [4] Folio 1 de la demanda de tutela. [5] Accionante: Francisco Leonardo Preciado Preciado.

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [6] “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. [7] “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. [8] En el interior del radicado ordinario No. 11001-33-42-046-2018-00230- 01. [9] Exp. 11001-03-25-000-2010-00065-00 de FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL” contra GOBIERNO NACIONAL.

M.P. César Palomino Cortés. [10] Folios 23 a 24 del expediente de tutela de la referencia. [11] Doctor Elkin Alonso Rodríguez Rodríguez. [12] Doctor Samuel José Ramírez Poveda. [13] Con ponencia de la doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [14] Doctor Samuel José Ramírez Poveda. [15] Magistrado Samuel José Ramírez Poveda. [16] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [17] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [18] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [19] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [20] Folio 1 de la demanda de tutela. [21] Accionante: Francisco Leonardo Preciado Preciado.

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [23] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [24] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [25] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [26] Accionante: Francisco Leonardo Preciado Preciado.

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [27] Folio 1 de la demanda de tutela. [28] Previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Carta Superior. [29] Bajo el radicado No. 11001-33-42-046-2018-00230-01. [30] Al respecto, ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. [31] Mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta alta Corte. [32] Folios 84 a 88 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230-01. [33] Folios 89 a 91 del radicado ordinario núm. 2018-00230-01. [34] Doctor Samuel José Ramírez Poveda. [35] Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera) reiterando lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-400 de 2012 (MP (e) Adriana María Guillén Arango), SU-416 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos) y SU-050 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). [36] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [37] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [38] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [39] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [40] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [41] Magistrado Samuel José Ramírez Poveda. [42] Visible a folios 84 a 88 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230- 01. [43] Tal y como consta en el acta de reparto del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [44] Folios 65 a 71 del plenario con radicado núm. 2018-00230-00. [45] Ver folios 68 a 69 del radicado No. 2018-00230-00. [46] Ibidem folios 71 a 73. [47] Visible a folios 84 a 88 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230- 01. [48] “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. [49] “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. [50] “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. [51] El cual, en su artículo 1°, dispuso lo siguiente: “(…) Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo; b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo; c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto (…)”. [52] “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. [53] Exp.

No. 11001-03-25-000-2010-00065-00. Accionante: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”. Accionado: GOBIERNO NACIONAL. C.P. César Palomino Cortés. [54] Ello, con fundamento en que: “(…) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (…)”. [55] Visible a folios 84 a 88 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230- 01. [56] Fecha en la cual celebró matrimonio civil con la señora Yamile Cabeza Ortiz, el cual tuvo lugar en la Notaría Setenta y Cuatro (74) del Círculo de Bogotá. [57] Accionante: Francisco Leonardo Preciado Preciado.

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.