11001-03-15-000-2020-02988-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NEXO DE CAUSALIDAD - No se acreditó / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - No se configuró / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, los registros de las historias clínicas de la señora María Elena Giraldo de Cano ante la ESE Hospital Rosalpi y la ESE Marco Fidel Suarez de Bello, en las cuales se advierten las consultas de la madre de la actora a las entidades prestadoras de salud, al igual, que el dictamen pericial, las audiencias de testimonios y las audiencias de contradicción del dictamen pericial.

Al respecto, se advierte que el Tribunal no solo transcribió los apartes del dictamen pericial y de la audiencia de testimonios, para concluir que no se cumplieron los presupuestos del daño por pérdida de oportunidad, sino que analizó las historias clínicas de la señora María Elena Giraldo de Cano, el dictamen pericial de un Especialista en Cirugía General, el testimonio del médico que atendió a la madre de la actora y tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Tercera sobre la valoración de estas pruebas y los requisitos de configuración de la pérdida de oportunidad, la lex artis y la doctrina aplicable en la materia objeto de decisión. En ese orden de ideas, la Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las pruebas (…) Para la Sala, la autoridad accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, tuvo en cuenta la regla jurisprudencial, consistente en que la causalidad debe ser probada por la parte demandante y para el juez sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia. De esta manera, la Sala advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 28 de enero de 2020, no se apartó de la regla jurisprudencial establecida en el precedente jurisprudencial alegado, toda vez que en uso de las facultades a ella conferida y en ejercicio de la autonomía judicial, concluyó que no se configuró una pérdida de oportunidad, en el caso sub examine.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02988-00(AC) Actor: ANA GISELA CANO GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Defecto fáctico/ alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: Debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la actora contra el Tribunal Administrativo de Antioquia porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 28 de enero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-01, vulneró el derecho fundamental invocado supra.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 28 de enero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-01, vulneró su derecho fundamental invocado supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que su madre, la señora María Elena Giraldo de Cano, solicitó atención médica en el servicio de urgencias de la ESE Hospital Rosalpi, adscrito a la ESE Bellosalud, el 21 de junio de 2010, por presentar un dolor abdominal intenso, respecto al cual “[…] una vez realizada la valoración médica, únicamente se le ordenó medicación para el dolor, manejo de la hipertensión arterial y medicación para la ansiedad (fluoxetina 10 mgrs) y se le dió de alta a las pocas horas, sin mayores especificaciones […]”. 4.

Expresó que la señora Giraldo de Cano regresó al servicio de urgencias de la ESE Hospital Rosalpi, en donde el médico de turno la dió de alta y le ordenó realizar exámenes de control de tiroides y hemoglobina, con el fin de verificar procesos inflamatorios o infecciosos en curso. Asimismo, le programó una cita de control para la revisión de exámenes, el 29 de junio de 2010. 5.

Manifestó que la ESE Hospital Rosalpi negó la realización de los exámenes de laboratorio y la prestación de los servicios médicos a la paciente, argumentando que la EPS Caprecom, a la cual se encontraba afiliada, no había cancelado los valores adeudados a la institución hospitalaria. 6. Afirmó que la señora Giraldo de Cano ingresó a la ESE Marco Fidel Suárez de Bello, en donde fue intervenida por “peritonitis purulenta de generalizada, secundaria a apéndice perforada” y, teniendo en cuenta algunas complicaciones, fue trasladada a la Clínica El Sagrado Corazón de Medellín, lugar en el cual falleció, el 13 de septiembre de 2010. 7.

Señaló que presentó demanda contra el ESE Hospital Rosalpi de Bello y la ESE Marco Fidel Suárez del Municipio de Bello, Antioquia, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los daños ocasionados, y como consecuencia de lo anterior, se le condenara a reconocer y pagar los respectivos perjuicios materiales y morales.

Sentencia de 19 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-00 8. El Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín decidió: “[…]

PRIMERO: DECLÁRESE ADMINISTRATIVA, PATRIMONIAL Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE A LAS ENTIDADES DEMANDADAS E.S.E. BELLOSALUD Y A LA E.S.E. HOSPITAL MARCO FIDEL SUÁREZ, POR LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LA RECUPERACIÓN DE LA SALUD DE LA SEÑORA MARÍA ELENA GIRALDO DE CANO, DE CONFORMIDAD CON LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE PROVEÍDO.

CUARTO: LAS ENTIDADES CONDENADAS E.S.E. BELLOSALUD Y A LA E.S.E. HOSPITAL MARCO FIDEL SUÁREZ, PODRÁN SOLICITAR EL REEMBOLSO DE LA CONDENA IMPUESTA A LA COMPAÑÍA ASEGURADORA, LA PREVISORA S.A., DENTRO DE LOS PARÁMETROS DE LA CUANTÍA ESTABLECIDA EN LA PÓLIZA PARA LA COBERTURA DEL RIESGO, ESTO ES, HASTA EL LÍMITE Y PORCENTAJE DEL VALOR ASEGURADO Y TENIENDO EN CUENTA EL DEDUCIBLE PACTADO, QUE DEBERÁ SER ASUMIDO POR EL ASEGURADO, TODO DE CONFORMIDAD CON LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE SEGURO.

QUINTO: EXONÉRASE DE RESPONSABILIDAD AL LLAMADO EN GARANTÍA SEÑOR EDISON HERNANDO MAFLA BOTINA, DE CONFORMIDAD CON LAS RAZONES EXPUESTAS.

SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS A LAS ENTIDADES DEMANDADAS, PARA LO CUAL SE TENDRÁN COMO AGENCIAS EN DERECHO, EL EQUIVALENTE AL 1% DEL VALOR DE LAS PRESTACIONES RECONOCIDAS EN LA SENTENCIA, ESTO ES QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ML. (15´857,442,oo), ATENDIENDO EL CONTENIDO DEL NUMERAL

3.1.2. DEL ARTÍCULO 6º DEL ACUERDO 1887 DE 2003, POR EL CUAL LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA ESTABLECE LAS TARIFAS DE AGENCIAS EN DERECHO. […]”. 9. El Juzgado consideró que se demostró el daño, por cuanto se aportó el registro civil de defunción de la señora María Elena Giraldo de Cano, quien falleció en Medellín, el 13 de septiembre de 2010. 10.

Asimismo, señaló que para determinar si el daño era imputable a las entidades demandadas, se analizaría el material probatorio, en especial, la historia clínica y el dictamen pericial aportados al expediente, teniendo en cuenta que el “[…] el daño cuya indemnización se pretende, se fundamenta no solo en el deceso de la paciente, sino también en la privación de la oportunidad de recuperar su salud y preservar su vida, ante la ausencia de diagnóstico oportuno de la patología que padecía y de la remisión dentro de los mismos parámetros de oportunidad y eficiencia a una entidad de mayor nivel de atención, en donde se le hubiere suministrado sin dilación alguna, la atención especializada que requería […]”. 11.

En ese sentido, indicó que la ESE Hospital Rosalpi incurrió en una falla en la prestación del servicio, al no brindar una atención integral a la paciente y omitir realizar el procedimiento adecuado para obtener su diagnóstico y el tratamiento oportuno para su patología, debido a que se limitó a dar manejo con analgésicos y le dio de alta con indicaciones, sin realizar los exámenes diagnósticos ni ordenar la remisión a un centro hospitalario de mayor nivel que le permitieran obtener un diagnóstico acertado y un tratamiento adecuado. 12.

De igual forma, refirió que el ESE Hospital Marco Fiel Suárez era responsable por la pérdida de oportunidad de la señora Giraldo de Cano en recuperar su salud, en la medida que faltó al cumplimiento de sus obligaciones médico asistenciales, al realizar la intervención quirúrgica que requería la paciente de forma urgente, doce horas después de que se emitiera la orden correspondiente, lo cual llevó al deterioro del estado de salud de la paciente. 13.

De conformidad con lo anterior, el Juzgado concluyó: “[…] De acuerdo con el panorama descrito y por lo probado en el proceso, concluye esta instancia judicial que la actuación de las entidades demandadas fue en efecto deficitaria; de un lado por no desplegar las actividades médico asistenciales pertinentes, encaminadas a brindar una atención integral frente al cuadro clínico que presentaba la paciente, ello en lo que respecta a la atención brindada por la ESE Rosalpi […] quien se itera, omitió la realización de un procedimiento adecuado para obtener un diagnóstico temprano y tratamiento oportuno de la patología que padecía la señora María Elega Giraldo […].

Idéntica situación, se verifica respecto de la actuación de la demandada E.S.R. Hospital Marco Fidel Suárez, que como ya se mencionó incurrió en fallas administrativas en la prestación del servicio de salud, consistentes en el retraso en la práctica del procedimiento quirúrgico ordenado, lo cual se originó en primer término por la falta de disponibilidad de quirófano y en segundo lugar al no hacerse efectiva la remisión a otro centro hospitalario […].

Bajo este entendido, es del caso resaltar, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado que, si bien no puede considerarse probada la relación de causalidad entre la conducta omisiva de la entidad demandada y la muerte de la paciente, como se analizó en el apartado anterior, en sentir del Despacho, no puede desconocerse la actuación deficiente y negligente de dicho ente, que teniendo el deber legal de gestionar la práctica de la intervención quirúrgica requerida de carácter urgente, o en su defecto lograr la remisión oportunamente de la paciente a otro centro hospitalario donde se pudiera realizar el procedimiento, como en efecto se ordenó ante la carencia de quirófano disponible; no cumplió a cabalidad con ello, configurándose una falla administrativa que disminuyó la oportunidad de la afiliada al Sistema de Salud.

Así entonces, una vez establecida la responsabilidad administrativa solidaria que les asiste a las entidades demandadas, el Despacho procederá a liquidar los perjuicios con fundamento en las pruebas jurisprudenciales existentes sobre la materia y de conformidad con lo que se encuentra probado en el proceso. […]”. Sentencia de 28 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-01 14.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 28 de enero de 2020, resolvió: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Medellín, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante a favor de la ESE Bellosalud y a la ESE Hospital Marco Fidel Suárez. Las agencias en derecho de segunda instancia serán liquidadas por el Magistrado sustanciador. El Juzgado de primera instancia hará la correspondiente liquidación de costas de la primera instancia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. […]”. 15. El Tribunal indicó que existía una incongruencia entre la historia clínica y lo manifestado por el médico Andrés Felipe Acevedo Betancur, por cuanto del documento referido no era posible establecer que la señora María Elena Giraldo de Cano hubiera consultado por un dolor de varios días de evolución, debido a que si bien se tenía constancia de que la paciente fue a consulta, el 21 de junio de 2010, lo cierto era que no había constancia de que hubiere sido por dolor abdominal. 16.

Al respecto, señaló que la ESE Hospital Rosalpi no incurrió en una falla del servicio, en la medida que “[…] como lo indicó el perito y la literatura médica, la apendicitis en personas mayores y obesas eran difíciles de diagnosticar por las condiciones del paciente, quien además en este caso únicamente acudió en una oportunidad a este centro médico por dolor abdominal y que los síntomas indicados por la señora María Elena Giraldo de Cano no eran específicos de apendicitis y que disminuyeron con analgésicos […] pues como ya se indicó, la medicina no es ciencia exacta y no se presentaba irritación peritoneal, que permitiera al médico tratante establecer que estaba frente a un caso de apendicitis […]”. 17.

Asimismo, afirmó que la ESE Marco Fidel Suárez de Bello tampoco incurrió en una falla de servicio, debido a que no se probó el nexo causal entre la la cirugía de laparotomía exploratoria, realizada el 30 de junio de 2010, y la muerte de la señora María Elena Giraldo de Cano, ocurrida el 13 de septiembre de 2010. 18. Adicionalmente, adujo que en el caso sub examine, no se cumplieron los requisitos de la pérdida de oportunidad, establecidos en la sentencia de 11 de agosto de 2010 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado[1], pues al momento de que la paciente ingresó al centro hospitario, su afección llevaba varios días de evolución y sus condiciones fisicas complicaban la situación. La solicitud de tutela Pretensiones 19.

La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA: Se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. SEGUNDA: En consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia Nro.

S2-005 del 28 de enero del año 2020, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUÍA, dentro del proceso de Reparación Directa con radicado No. 05001-33-33-024-2012-00308-01 y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que reemplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema de PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. […]”. 20.

La actora indicó, en su escrito de tutela, que la autoridad judicial accionada incurrió en: 1. Defecto fáctico: por cuanto no tuvo en cuenta que la señora María Elena Giraldo de Cano se presentó, de forma reiterada, ante la ESE Hospital Rosalpi, sin que se le realizara un diagnóstico oportuno y valoró, de forma parcial, la audiencia de contradicción del dictamen pericial, lo que le llevó a concluir que no había certeza de la existencia del daño por pérdida de oportunidad. 2.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido en las sentencias de 9 de septiembre de 2010[2] y 4 de agosto de 2014[3] proferidas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia de 1 de agosto de 2016[4] proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado[5].

Actuación 21. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 14 de agosto de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y iii) vinculó al Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín; a la E.S.E. Bellosalud; a la E.S.E. Hospital Marco Fidel Suarez de Bello; a la Previsora S.A. Compañía de Seguros y a los señores Edisson Hernando Mafla Botina, Jesús María Cano Bedoya, María Berenice Cano Giraldo, María Rosmery Cano Giraldo, María de los Ángeles Cano Giraldo, María Sulma Elena Cano Giraldo, Luz Ainé Cano Giraldo, Adrián de Jesús Cano Giraldo, Heiner Alberto Cano Giraldo, Miguel Ángel Cano Arteaga, Yenny Catalina Villa Cano, Yurley Natalia Cano, Jorge Iván Villa Cano, Sergio Villa Cano, Kemberly Cano Giraldo, Viviana Patricia Soto Cano, Frined Londoño Cano, Sandra Liliana Londoño, Juan Camilo Londoño, Jordy Alison Londoño Cano, John Alexander Londoño Cano, John Stiven Velásquez Cano, Lizeth Katherine Velásquez Cano, Juan Carlos Velásquez Cano, Johana Milena Velásquez Cano, Mayra Alejandra Velásquez Cano, Julieth Melguizo Cano, Leydi Jhonana Bastadas Cano, Baby Meldrey Cano Giraldo, Angelly Cano Giraldo, Yeralndin Cano Giraldo, Luisa Fernanda Cano Hernández, Cristian Daniel Cano Hernández, Daniela Isabel Cano Saldarriaga, Brayan Cano Saldarriaga, Daniel Andrés Cano Saldarriaga y Dilan Stiben Cano Ramírez, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informes de la parte demandada y de las partes vinculadas 22. La Jueza Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín remitió copia del expediente del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-01 y afirmó que estaría a lo dispuesto por esta Corporación dentro de la presente acción constitucional. 23.

La ESE Bellosalud, tercero con interés legítimo en las resultas del proceso, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por no hacerse evidente la vulneración de los derechos fundamentales de la actora. 1. En ese sentido, señaló que si bien la actora controvertía la valoración que realizó el Tribunal Administrativo de Antioquia sobre el dictamen pericial que obra en el proceso, lo cierto era que el contenido de la prueba referida no podía ser una “[…] camisa de fuerza para la toma de la decisión […]”, máxime si se tenía en cuenta que la autoridad judicial realizó precisiones importantes, como la que se expone a continuación: “[…] [D]e lo anterior, se tiene que el perito indicó que teniendo en cuenta que la paciente tenía un dolor difuso de varios días de evolución, lo pertinente era practicar una tomografía contrastada de abdomen con el fin de establecer el origen del dolor, no obstante, encuentra esta corporación que se presenta una incongruencia entre lo indicado en la historia clínica y lo manifestado por el médico, toda vez que no es posible establecer de la historia clínica del Hospital Rosalpi, que la señora María Elena Giraldo de Cano haya consultado por un dolor de varios días de evolución, pues si bien, se tiene constancia de que la señora consultó a la entidad el 21 de junio de 2010, en ningún lado se indicó que haya sido por el dolor abdominal […]”. 2.

En ese orden de ideas, afirmó que no se presentó la configuración de un defecto fáctico por parte de la autoridad accionada, en la medida que la decisión proferida por el Tribunal se fundamentó en la información contenida en el expediente, la cual fue valorada conforme a los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia. 24.

Los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia; la E.S.E. Hospital Marco Fidel Suarez de Bello; la Previsora S.A. Compañía de Seguros y los señores Edisson Hernando Mafla Botina, Jesús María Cano Bedoya, María Berenice Cano Giraldo, María Rosmery Cano Giraldo, María de los Ángeles Cano Giraldo, María Sulma Elena Cano Giraldo, Luz Ainé Cano Giraldo, Adrián de Jesús Cano Giraldo, Heiner Alberto Cano Giraldo, Miguel Ángel Cano Arteaga, Yenny Catalina Villa Cano, Yurley Natalia Cano, Jorge Iván Villa Cano, Sergio Villa Cano, Kemberly Cano Giraldo, Viviana Patricia Soto Cano, Frined Londoño Cano, Sandra Liliana Londoño, Juan Camilo Londoño, Jordy Alison Londoño Cano, John Alexander Londoño Cano, John Stiven Velásquez Cano, Lizeth Katherine Velásquez Cano, Juan Carlos Velásquez Cano, Johana Milena Velásquez Cano, Mayra Alejandra Velásquez Cano, Julieth Melguizo Cano, Leydi Jhonana Bastadas Cano, Baby Meldrey Cano Giraldo, Angelly Cano Giraldo, Yeralndin Cano Giraldo, Luisa Fernanda Cano Hernández, Cristian Daniel Cano Hernández, Daniela Isabel Cano Saldarriaga, Brayan Cano Saldarriaga, Daniel Andrés Cano Saldarriaga y Dilan Stiben Cano Ramírez guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 25. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 26. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 27. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la sentencia de 28 de enero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-01, incurrió en defecto fáctico y en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que se revocara la sentencia proferida, en primera instancia, al no encontrar configurado el daño por pérdida de oportunidad. 28.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto fáctico; v) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; vi) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) análisis del caso concreto y finalmente las viii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 29. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[6], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 30. Esta Sección[7] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 31.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 32.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[8]. 33.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 34. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[9] que encaje en dichos parámetros. 35.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 36.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 37. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 38.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación del derecho fundamental al debido proceso y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 3.

Para la Sala exigirle a la actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[11], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 4.

Cumplió con el principio de inmediatez[12]. 5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 6. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 7.

La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 8. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto fáctico 39. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[13] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[14] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[15] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[16][…]”.[17] 40.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 41. Se debe resaltar que, para la configuración de dicho defecto, la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que, con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[18].

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 42. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 43.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[19] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[20]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001[21]; C-816 de 2011[22]; C-179 de 2016[23]; y T-102 de 2014[24]. 44. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[25] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 45.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[26], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 46.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[27], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 47.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[28], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 48.

En efecto, la Sala[29] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[30]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 49.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 50. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 51.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[31] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso en concreto 52. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 53. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela presentada por la actora.

Acervo y análisis 54. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 1. Copia del expediente del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-01. Solución del caso concreto Análisis del defecto fáctico 55. La actora indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico toda vez que “[…] no se tuvo en cuenta las reiteradas consultas de la occisa al centro médico hospitalario, frente a las cuales no hubo un diagnóstico oportuno por parte de la entidad ESE Hospital Rosalpi […]”. 56.

Asimismo, señaló que “[…] la audiencia de contradicción del dictamen pericial […] fue valorad[a] parcialmente, pues el H. Tribunal luego de transcribir apartes del dictamen pericial presentado, y de la prueba testimonial recopilada, concluye que no se cumplen los presupuestos para determinar que existiera una certeza de la existencia de una oportunidad de que la salud de la señora María Elena Giraldo de Cano, mejoraría […]”. 57.

El Tribunal Administrativo de Antioquia relacionó algunos de los documentos del acervo probatorio que fundamentaron su decisión, tal como se expone a continuación: “[…] • Historia Clínica de la señora María Elena Giraldo de Cano -Folios 69 a 191- • Transcripción de la historia clínica de la ESE Hospital Marco Fidel Suarez -folios 286 a 341 - • Historia Clínica Hospital Rosalpi de Bello -Folios 458 a 467- • Trascripción de la Historia Clínica del Hospital Rosalpi de Bello - folios 469 a 477- • Historia Clínica El Sagrado Corazón -folios 483 a 623- • Dictamen pericial rendido por el Especialista en Cirugía General CES -folios 655 a 658- • Audiencia de testimonios y contradicción de dictamen -folios 659 a 662- […]”. 58.

En ese orden, el Tribunal señaló, en la providencia cuestionada, respecto a las oportunidades en que la señora María Elena Giraldo Cano, madre de la actora, acudió ante la ESE Hospital Rosalpi y, posteriormente, a la ESE Marco Fidel Suarez de Bello: “[…] Con el fin de determinar si las entidades demandadas son responsables por el daño ocasionado a la señora María Elena Giraldo de Cano, es necesario analizar las pruebas allegadas al plenario.

Obra en el plenario la transcripción de la historia clínica de la atención recibida por la señora María Elena Giraldo de Cano en la clínica Rosalpi de Bello - Hoy ESE Bellosalud-, en la cual se indicó: […]. FECHA DE REALIZACIÓN DE LA HISTORIA MANUAL: 21/06/2010 MC: “NO TENGO ANIMOS” ENFERMEDAD ACTUAL: PACIENTE CON CUADRO CLÍNICO DE VARIOS MESES DE EVOLUCIÓN CONSISTENTE EN ASTENIA ADINAMIA “FALTA DE VITAMINAS” NO PRESENTA ALTERACIONES DEL SUEÑO, DISMINUCIÓN DEL APETITO, ÁNIMO DEPRESIVO Y LLANO FÁCIL.

REVISIÓN POR SISTEMA: DISNEA DE PEQUEÑOS Y MEDIANOS ESFUERZOS Y SE ASOCIA CON CEFALEA BIPARIETAL PULSATIL. REFIERE DOLOR EN HOMBRO IZQUIERDO PARA LA MOVILIZACIÓN […]. TRIAGE EN URGENCIAS E.S.E. BELLOSALUD 28 DE JUNIO DEL 2010 14 Y 55 AM TRIAGE AMARILLO NOMBRE: MARÍA ELENA GIRALDO CANO EDAD: 73 AÑOS (…) MOTIVO DE LA CONSULTA: DOLOR ABDOMINAL CÓLICO, NÁUSEAS (…) HALLAZGOS CLÍNICOS IMPORTANTES: ALGIDA, MAL OLOR, QUEJAMBROSA, DOLOR A LA PALPACIÓN EN EPIGASTRIO IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: GASTRITIS/ DOLOR CÓLICO CONDUCTA: EVALUAR POR URGENCIAS (…) HISTORIA CLÍNICA REALIZADA POR EL SERVICIO DE URGENCIAS DE LAS E.S.E. BELLOSALUD EL DIA 28 DE JUNIO DEL 2010 A LAS 15:45 (…).

MÓTIVO DE LA CONSULTA: DOLOR ENFERMEDAD ACTUAL: DOLOR ABDOMINAL HOY ASOCIADO A VÓMITO. REVISIÓN POR SISTEMA: NO FIEBRE, NO DIARREA, RESTO NEGATIVO (…). ABDOMEN GLOBOSO, DOLOR DIFUSO, NO SIGNOS DE IRRITACIÓN PERITONEAL, PERISTALTISMO (…). IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: 1) DOLOR ABDOMINAL 2) COLITIS (…). HISTORIA CLÍNICA REALIZADA POR EL DR VLADIMIR VILLEGAS MÉDICO Y CIRUJANO UNIVERSIDAD DE ANTIOQUÍA (…).

NOTA DE ENFERMERIA: 28/16/2010 (SIC) 16 HORAS USUARIA DE 73 AÑOS DE EDAD CONSULTA POR PRESENTAR DOLOR ABDOMINAL EVALUADA POR EL DR VILLEGAS Y ORDENA CANALIZAR VENA CON 500CC DE SOLUCIÓN SALINA MÁS 1 AMPOLLA DE BUSCAPINA COMPUESTA MÁS 1 AMPOLLA DE RANITIDINA, PENDIENTE EVOLUCIÓN […]. EVOLUCIÓN MÉDICA DEL 28 DEJUN10 DE 2010 A LAS 18:10 HORAS LO ANOTADO REVISIÓN POR SISTEMA: DOLOR EXAMEN FISICO: ESTABLE ABDOMEN: BLANDO.

DOLOR LEVE DIFUSO. NO IRRITACIÓN PERITONEAL RESTO DEL EXAMEN FISICO NORMAL PLAN/DIPIRONA 1 GRAMO. I.V EN SOLUCIÓN SALINA ALTA BUTIL BROMURO DE HIOSCINA TABLETAS CADA 6 HORAS INSTRUCCIONES DE ALARMA REVISIÓN POR CONSULTA EXTERNA […]. EVOLUCIÓN DE ENFERMERÍA 28 DE JUNIO DEL 2010 18:15 HORAS POR ORDEN MÉDICA SE COLOCA 1 GRAMO DE DIPIRONA INTRAVENOSO Y ES DADA DE ALTA CON FÓRMULA MÉDICA SE DAN INSTRUCCIONES […].

Se allegó transcripción de la historia clínica de la atención médica prestada a la señora María Elena Giraldo Cano en la ESE Hospital Marco Fidel Suarez, en la que se indicó: “ Fecha de ingreso: 29 de junio de 2010 (11:35h) ( ) M.C. (motivo de consulta): "dolor de estómago" E.A. (enfermedad actual): quince días de dolor abdominal tipo cólico intermitente con diarrea liquida sin sangre ni moco con vómito hoy en dos oportunidades, consultó IPS según la acompañante el tto (tratamiento) ordenado es enalapril.

HCTZ (hidroclorotiazida) y fluoxefina, no permiten se les pregunte nada durante la consulta. E.F. (examen fisico): PA (presion arterial):130/80, P(pulso):100 min. T(temperafuro):37.C, FR fFrecuencia respireforiaj: 24 min. ( ). Abdomen con abundante panículo adiposo, peritaltismo positivo normal y dolor a la palpación en todo el marco cólico.

No palpo masas o megalías. EVOLUCIONES ( ) 29 de junio de 2010- I9;30h: usuario que recibo poco inquieta con dolor canalizada MSI (miembro superior izquierdo). LEV (líquidos endovenosos) cerrados. Continúa en obs. (Observación) para valorar por cx (cirugía). P(pendiente) coprológico, cdeo (citoquimico de orina), Rx (radiografía). 29 de junio de 2010- 19:41h: CIRUGÍA GENERAL (…).

S(subjetivo)/: álgida, con náuseas, no deposiciones, no fiebre, dolor abdominal (…). Abdomen: peritaltismo + (positivo), blando, depresible, amplio panículo adiposo, dolor a la palpación en epigastrio, hipogastrio y flancos. Análisis: paciente con vómito y diarrea hace 8 días con dolor abdominal difuso y mal localizado, se debe descartar, diverticulitis, apendicitis, se solicita TAC (tomografía axial computarizada) abdomen contrastado.

Se solicita reactantes de fase agua y se coloca SNF (sonda nasogástrica). (…). 30 de Junio de 2010-10:00 h: ( ) Paciente muy digica, refiriendo dolor abdominal no localizado (…). Abdomen: paciente obesa, con abundante panículo adiposo, dolor difuso de predominio en hemiabdomen derecho. Paciente con RFA (reactantes de fase aguda) elevados y bandemia.

Posible sepsis de origen abdominal. Tiene P/TAC de abdomen. Pero tiene creatinina elevada. Se inicia protección renal. 30 de junio de 2010-11:10h: CIRUGIA GENERAL Paciente femenina de 73 años de edad con dolor abdominal en estudio con reporte de paraclínicos (…). Al examen de abdomen presenta signos de irritación peritoneal, con dolor a la palpación de manera difusa, por lo cual se programa para cx (cirugía) puesto que no se ha podido realizar TAC por creatinina muy elevada (…). 30 de junio de 2010 14:30h Paciente con diagnóstico de abdomen agudo, programado para Laparotomia, Informan de quirófano que no hay disponibilidad (pte “pegada” a la maquina).

Paciente en regulares condiciones. Con signos de irritación peritoneal, álgica, taquicardica. S/S (se solicita) remision por no disponibilidad de quirófano pendiente. ( ). 30 dejunio de 2010 14:40h: Paciente que no es llamado a cirugía por estar quirófano bloqueado con un paciente en la máquina y en otro quirófano están preparadas dos cesáreas.

Doctora de turno decide remitir. Paciente en malas condiciones. Se llama repetidas veces a cirugía a la jefe, pero no se logra subir la paciente, dicen sigue quirófano bloqueado, sigue pendiente remisión. 30 de junio de 2010- 14:48h: Se llama nuevamente a quirófanos, informan que paciente que está en la máquina la remitirán. En espera de llamado de cirugía o pendiente remisión, paciente en muy malas condiciones.

(…). 30 de Junio de 2010-17:00h: Ingresa a cx (cirugía) usuaria de 73 años para LE (Laparotomia explorotoria)+ PSH (proceder según hallazgos), trae LEV (líquidos endovenosos) permeables. SNG (sonda nasogástrica) active, a cistofló drenando material bilioso, pte (paciente) álgido, consentmiento informado firmado, tiene manilla de identificoción, se rotula con el nombre de procedimiento, dentaduro natural.

Programación de cirugía autorizada. 30 de junio de 2010-22:35: Paciente en quirófano #6 programada para Laparotomia exploradora. […]. 1 de julio de 2010-22:00h: CIRUGÍA GENERAL […]. 2 de julio de 2010-08:30h: MEDICINA INTERNA […]. 2 dejulio de 2010-10:10h: MEDICINA GENERAL […]. 4 de julio de 2010-09:00h: MEDICINA INTERNA […]. ( ) Paciente con mejoría clínica y paraclínica de su función renal, con diuresis adecuada, buena respuesta ai manejo con LEV (liquidos endovenosos).

Paciente quien se encuentra pálida, se solicita HB (hemoglobina y hematocrito). Continua con LEV (liquidos endovenosos)y manejo por cirugía general. Ante cualquier novedad pedir nueva evaluación. Alto por Ml (medicina interna). ( ). 4 de julio de 2010-1:10 h: CIRUGÍA GENERAL ( ). 5 de Julio de 2010-10:15h: CIRUGÍA GENERAL Paciente de 73 años, en POP (posoperatono) de apendicitis complicada con peritonitis generalizada, se le realizó apendicectomia y Laparotimía exploratoria con drenaje de peritonitis, hoy refiere sentirse en regulares condiciones generales, con dolor a nivel de la herida, se retiran puntos de la herida, se observe gran panículo adiposo con gran contenido de fibra purulenta fetida.

Plan: se continúa con curaciones diarias, se da via oral a la tolerancia, reposición de LEV (liquidos endovenosos) por episodios diarreicos, continúa hospitalizada por lo anterior y manejo médico. 11 de julio de 2010- 08:00h: RONDA CIRUGÍA Paciente de 73 arios. POP [posoperatorio de apendicitis + peritonitis complicada se re intervino por evisceración. Refiere que hace dos días orina poco.

Y siente distendido el abdomen, ha presentado episodio de vómito bilioso. ( ). 13 de julio de 20W-]430h: MEDICINA INTERNA Paciente de 73 ahos con diagnóstico de peritonitis, quien cursa con IRA (insuficiencia renal aguda), con signos de DHT (deshidratación) por lo que se aumenta aporte hídrico y cubrimiento ATB (antibiótico). Paciente que se va remitida para valoración y manejo en UCI (unidad de cuidados intensivos) de Clínica Sagrado Corazón de Jesús. […] De conformidad con las pruebas relacionadas, se tiene que el 28 de junio de 2010, la señora María Elena Giraldo de Cano consultó por el servicio de urgencias en el Hospital Rosalpi de Bello - Hoy ESE Bellosalud-, con motivo de consulta "dolor abdominal, cólico y nauseas", en donde el médico a las 3:45 pm le prescribió líquidos endovenosos 500cc solución salina más buscapina compuesta ampolla y ranitidina ampolla; a las 18:10 horas se revisa nuevamente por el medico en donde se indica “dolor leve difuso, no irritación peritoneal", se le prescribe dipirona 1 gramo en solución salina y se da de alta con instrucciones de alarma. […]. […] Se advierte que, el día 29 de junio de 2010, la señora María Elena Giraldo de Cano ingresó al servicio de urgencias de la ESE Marco Fidel Suarez de Bello con motivo de consulta "dolor de estómago”, en donde le suministraron medicamentos para el dolor y se ordenó la práctica de exámenes de laboratorio.

Siendo las 19 horas del mismo día y al ver que el dolor no mejoró, se ordenó TAC para descartar diverticulitis o apendicitis, el cual no se pudo llevar a cabo, por cuanto el resultado de la creatinina le salió alterado, no pudiendo aplicarle el medio de contraste para la práctica del examen. Se observa que al otro día, es decir el 30 de junio de 2010, a las 11:10 horas, el médico cirujano la programó para cirugía de Laparotomia Exploratoria, no obstante, a las 14:30 el medico dispone la remisión de la paciente por no tener disponibilidad de quirófano; a las 14:40 se indica que la paciente está en malas condiciones y que no hay disponibilidad de quirófano; posteriormente a las 14:48 horas, se afirma que la paciente que está en uno de los quirófanos será remitida, por lo que se sigue a la espera de que se llame a la señora María Elena Giraldo de Cano al quirófano o de la remisión y se indica que la paciente está en malas condiciones; a las 17:00 horas se pasa a cirugía y a las 22:35 horas se ingresó al quirófano. […]” (Se resalta). 59.

Sobre el particular, se observa que el Tribunal tuvo en cuenta las oportunidades en las que la señora María Elena Giraldo de Cano acudió ante la ESE Hospital Rosalpi y la ESE Marco Fidel Suarez de Bello, por cuanto relacionó en el acervo probatorio las historias clínicas de las entidades que le prestaron el servicio de salud a la madre de la actora; describió la fecha, la hora y la evolución de la paciente, e incluyó dicha información al analizar los medios probatorios que le sirvieron de fundamento para decidir el caso concreto. 60.

Adicionalmente, por una parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló, en la providencia cuestionada, respecto al dictamen pericial, la audiencia de testimonios y la audiencia de contradicción del dictamen pericial, en el marco de la responsabilidad de la ESE Hospital Rosalpi: “[…] Obra en el plenario el dictamen pericial solicitado por las partes, el cual realizó el médico Andrés Felipe Acevedo Betancur, especialista en cirugía general del CENDES, en donde se realizó un resumen de la historia clínica de la E.S.E. Marco Fidel Suarez de Bello y concluyó “Paciente con abdomen agudo secundario a apendicitis perforada con peritonitis, manejo médico y quirúrgico de acuerdo a la evidencia disponible en la literatura.// Complicaciones secundarias a Ia severidad de la infección y a factores del paciente.// La infección abdominal severa que desencadena la sepsis debe manejarse de manera ideal como está indicado en la literatura en las primeras horas luego del diagnóstico, esto disminuye de manera significativa la morbilidad y la mortalidad en los pacientes, por Io tanto el retraso en la cirugía inicial por razones logísticas de falta de disponibilidad de quirófanos pudo haber tenido alguna influencia en las complicaciones que se presentaron por la severidad de Io infección. El 17 de julio de 2015 se llevó a cabo la audiencia de contradicción del dictamen -folio 659 a 662- […].

Se observa que al momento de realizarse el dictamen pericial por parte del médico Andres Felipe Acevedo Betancur únicamente contaba con la historia clínica de la atención prestada en la ESE Marco Fidel Suarez y no con la historia clinica del Hospital Rosalpi de Bello, no obstante, en la audiencia de pruebas, el juzgado de primera instancia, puso en conocimiento del profesional de la salud esta historia clínica, quien procedió a analizarla e indicó: “PREGUNTADO: Así las cosas el Despacho le va a poner de presente la historia clínica con la que cuenta en el expediente, donde se verifican entonces unas atenciones, recibidas por la paciente en la ESE Bellosalud Rosalpi, concretamente el día 28 de junio, ahí se puede observar ( ) CONTESTÓ: Si se trata de una paciente con un dolor abdominal difuso de varios días de evolución y vómito se debió haber esclarecido la teología del dolor abdominal a través de alguna ayuda diagnóstica imagenológica.

PREGUNTADO: Concretamente que tipo de ayuda diagnóstica, cuál sería el nombre. CONTESTÓ: en los pacientes ancianos, como en este caso que se trata de una paciente de 73 años y donde además en varios registros se consigna la obesidad morbida, se trata de un abdomen de difícil evaluación, por lo tanto, se indica lo realización de una tomografía contrastada de abdomen […].

PREGUNTADO: ( ) doctor, los síntomas con los que llegó la señora María Elena Giraldo a Rosalpi, esto es el 28, ese dolor difuso abdominal, sin fiebre que se reporta en la historia clínica y los demás síntomas que se reportan, daban indicios de que la paciente estuviese padeciendo una apendicitis, era claro, era fácil de determinar que era una apendicitis o por el contrario era difícil determinarlo.

CONTESTÓ: De acuerdo a lo consignado en la historia clínica del Hospital Rosalpi de Bello, era difícil determinar el diagnóstico, debo especificar que en el registro en la nota de evolución inicial de dicha paciente, no se específica la duración del dolor, pero si es claro que la palpación abdominal es difícil, debido a que como se específica en la evolución de un abdomen globuloso por lo tanto el diagnóstico era difícil en este caso y esa era la razón por la cual se indica la realización de ayudas diagnósticas imagenológicas […]”.

De lo anterior, se tiene que el perito indicó que teniendo en cuenta que la paciente tenía un dolor difuso de varios días de evolución, lo pertinente era practicar una tomografía contrastada de abdomen con el fin de establecer el origen del dolor, no obstante, encuentra esta Corporación que se presenta una incongruencia entre lo indicado en la historia clínica y lo manifestado por el médico, toda vez que no es posible establecer de la historia clínica del Hospital Rosalpi, que la señora Maria Elena Giraldo de Cano haya consultado por un dolor de varios días de evolución, pues si bien, se tiene constancia de que la señora consultó a la entidad el 21 de junio de 2010, en ningún lado se indicó que haya sido por dolor abdominal -folios 170 y 171-.

Se practicó el testimonio del médico Vladimir Villegas quien atendió a la paciente Maria Elena Giraldo de Cano en el Hospital Rosalpi de Bello, quien afirmó: “[…] CONTESTÓ: Exactamente doctora, irritación peritoneal significa que el abdomen estaba blandito depresible, no había pues signos de irritación aguda en esa paciente, como indicando algún abdomen agudo que fuera quirúrgico o algo en ese momento del examen físico, era una paciente pues muy estable, no estaba irritado ahí pues el peritoneo al examen físico ( ).

Al hacer lo auscultación con el estetoscopio, los ruidos abdominales se auscultaban totalmente normales, no estaban abolidos, estaban completamente normales. […] PREGUNTADO: Y cuál es la sintomatología clara que arroja casi que inequívocas o sino inequívocas, muy cercanas a una apendicitis. CONTESTÓ: Si doctora, la paciente habría manifestado un dolor muy intenso y sobre todo muy localizado, hacia la parte derecha del abdomen, cuando ya está pues localizada al sitio agudo de una apendicitis y los síntomas es que una irritación peritoneal, tu tocas al paciente y hay unos síntomas como muy significativos, un blomper positivo, que es al tocar el abdomen derecho, el paciente no tolera pues la palpación, al oprimir y al descomprimir, son los signos pues inequívocos pues para hacer el diagnóstico, la paciente al examen físico, cuando la evaluamos ese día en urgencias no tenía ninguno de estos síntomas, ni signos. […].

PREGUNTADO: Sírvase indicarle al Despacho, cuántas veces atendió usted a la paciente. CONTESTÓ: Doctor yo atendí el día 26 de junio de 2010 en una ocasión en el servicio de urgencias a la paciente […]” (Se resalta). 61. Sobre el particular, la autoridad judicial accionada indicó respecto a la responsabilidad de la ESE Hospital Rosalpi, en sus consideraciones jurídicas, lo siguiente: ”[…] De la responsabilidad del Hospital Rosapi – Hoy ESE Bellosalud – […] En primer lugar, debe tenerse en cuenta, como lo ha manifestado el Consejo de Estado, que en los casos en que se impute la responsabilidad a una entidad por un diagnóstico errado, la valoración del juez debe realizarse con especial cuidado, con el fin de evitar juzgar la conducta médica, para lo cual debe mirarse los medios e instrumentos técnicos con los que contaba, pues la labor médica no constituye una operación matemática cuyo resultado es siempre correcto y exacto.

Al respecto, indicó: ”… En la jurisprudencia de esta Corporación, respecto a la posibilidad de imputar a una entidad los daños producto de un diagnóstico errado, se ha considerado que la valoración del juez debe hacerse con especial cuidado y rigurosidad, en aras de evitar juzgar la conducta médica, para lo cual deber mirarse los medio e instrumentos técnicos y científicos que tenía a su disposición […].

En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado[32]: El juez deberá hacer un análisis riguroso y completo de los medios a su alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá examinar la información consignada en la historia clínica con el fin de establecer qué acciones se llevaron a cabo para orientar el diagnóstico de la enfermedad.

También deberá apelar, en la medida de lo posible, al concepto de peritos o expertos para aclarar aspectos de carácter científico que escapan a su conocimiento. No obstante, dada la complejidad de los factores que inciden en la exactitud del juicio, el juez tendrá que ser en extremo cuidadoso al momento de valorar esta prueba pues resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post.

Por ello, la doctrina ha señalado que el juez y los peritos deben ubicarse en la situación en que se encontraba el médico al momento de realizar dicho diagnóstico. En cuanto a este punto, la Sala no puede pasar por alto que, siguiendo lo dicho tanto por la doctrina como por la Corporación y teniendo en cuenta que la actividad médica no es una actividad infalible sino una ciencia probabilística basada en hipótesis, cuyo ejercicio esta sorteado por factores aleatorios, a los profesionales de la salud no se les puede exigir el deber de acertar matemáticamente en el diagnóstico de manera exacta […][33].

Se observa de la historia clínica y de lo indicado en la declaración ya referenciada, que el médico que atendió a la señora María Elena Giraldo de Cano establece como impresión diagnóstica dolor abdominal y colitis, pues al revisar el abdomen de la paciente indicó “blanco, globoso, dolor difuso, sin signos de irritación peritoneal” y no se observó alteración alguna en los signos vitales, para lo cual prescribió buscapina compuesta y ranitidina a las 15:45 horas y a las 18:10 horas se indicó en la historia clínica que el dolor difuso era leve, con lo cual se evidencia que con el medicamento la paciente mejoró, razón por lo cual dio la alta.

Se advierte, que el perito al resolver el cuestionario indicó "El diagnóstico de la apendicitis aguda es clínico, es decir, por las características del dolor, generalmente da inicio en la parte media del abdomen y luego se irradia y se localiza en la fosa iliaca derecha, cuando hay duda en el diagnóstico o no es posible confiar en el examen físico por las características del paciente se indicó la realización de ayudas diagnósticas imagenológicas como la tomografía de abdomen” y en la audiencia de contradicción de dictamen concluyó que era difícil determinar el diagnóstico, debido a que la señora María Elena Giraldo de Cano tenía un abdomen globuloso. […].

Ahora bien, de conformidad con la literatura médica[34][…] Se indica, que, en lo referente a la apendicitis en los pacientes mayores a 65 años, la presentación clínica es atípica, por lo que su diagnóstico suele ser tardío, aumentando la tasa de perforación y que menos de un tercio de los pacientes presentan fiebre, anorexia, dolor en el cuadrante inferior derecho y leucocitosis y menos de la mitad presentan signos de irritación peritoneal.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que para el caso de adultos mayores, como lo era la señora María Elena Giraldo de Cano, la apendicitis puede ser atípica, es decir, que no enseña los síntomas que normalmente presentaría, pues como se indicó, en menos de la mitad de la población adulta que consulta por esta patología tienen irritación peritoneal, por lo que tal y como lo manifestó el perito y se expresa en la lex artis, al ser difícil realizar el diagnóstico únicamente con el examen físico.

Ahora bien, como lo indicó el Consejo de Estado, al momento de analizar si la entidad incurrió o no en una falla del servicio por un errado diagnóstico debe establecerse los medios con los que contaba el médico tratante al momento de realizar la evaluación al paciente, de allí, que no observa esta Corporación una falla del servicio por parte del hospital Rosalpi de Bello, pues esta es una institución de primer nivel de complejidad, que no cuenta con los instrumentos tecnológicos para realizar exámenes de mayor complejidad.

Así mismo, como lo indicó el perito y la literatura médica, la apendicitis en personas mayores y obesas es difícil de diagnosticar por las condiciones del paciente, quien además en este caso únicamente acudió en una oportunidad a este centro médico por dolor abdominal y que los síntomas indicados por la señora María Elena Giraldo de Cano no eran específicos de una apendicitis y que disminuyeron con analgésicos.

Aunado a lo anterior, la parte demandante no logró demostrar que el profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre los síntomas que la aquejaban, no realizó una valoración física completa, omitió utilizar los recursos técnicos a su alcance. […]” (Se resalta). 62. Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló, en la providencia cuestionada, respecto la audiencia de contradicción del dictamen pericial, en el marco de la responsabilidad de la ESE Marco Fidel Suarez de Bello: ”[…] En el dictamen pericial, respecto de la atención brindada por la ESE Marco Fidel Suarez de Bello, se indicó […].

“el manejo quirúrgico de la apendicitis aguda se debe hacer de manera ideal en las primeras seis horas luego de hecho el diagnóstico, en este caso por razones de falta de disponibilidad de quirófano, el manejo se hizo más allá de este tiempo. […]. En resumen, la paciente consulta por un cuadro de abdomen agudo quirúrgico, secundario a una apendicitis aguda perforada con peritonitis, con sepsis severa, se inicia manejo antibiótico de amplio espectro y se lleva a cirugía, tal como está indicado en la literatura médica. […].

La falencia en la atención, luego del análisis de la historia clínica fue el retraso en el manejo quirúrgico inicial, porque, según reportan, no existía disponibilidad de quirófanos, lo cual no depende del acto médico como tal, sino de la administración del hospital”. En la audiencia de contradicción del dictamen pericial, el perito indico: […].

Que le puede indicar usted al Despacho de acuerdo a la historia clínica que usted analizó, las razones, origen o génesis de esas complicaciones en el postoperotorio de la señora Giraldo de Cano. CONTESTÓ: Luego de la revisión de la historia clínica, se evidencian unas complicaciones que presenta la paciente, como está consignado en el dictamen, algunas de esas complicaciones son secundarias a la severidad de la infección de la paciente al momento del diagnóstico y de la intervención quirúrgica, otras complicaciones tienen relación con factores propios o inherentes a la paciente. tales como la edad y el sobre peso ( ) no se ocasionan en mala atención médica o en un inadecuado manejo en el postoperatorio de la paciente ( ).

PREGUNTADO: Doctor de acuerdo con sus respuestas podría usted informarnos si el proceso inflamatorio que sufrió la paciente es derivado de la tardanza en la intervención quirúrgica. CONTESTÓ: ( ) el retardo en la programación quirúrgica, puede haber incidido en alguna de las complicaciones, sin embargo debe tenerse en cuenta, que para que la paciente hubiere tenido la severidad de infección que presentaba, debía tener varios días de evolución en curso de la apendicitis que se encuentra en cirugía. PREGUNTADO: Doctor si la paciente hubiese tenido un diagnóstico a tiempo, que aparece un diagnóstico de una apendicitis aguda, se podría haber evitado la falla renal.

CONTESTÓ: Cuando la apendicitis se diagnóstica de manera temprana y se lleva a cabo una intervención quirúrgica de manera temprana también, se evitan las complicaciones relacionadas con la apendicitis perforada y la falla renal en este caso se presenta como consecuencia de la severidad de la infección que la paciente presentaba ( ) cuando lo paciente entra al Marco Fidel Suarez tiene una infección en evolución, es decir, tiene una apendicitis perforada con peritonitis que se encuentra en evolución, la infección la presentaba desde antes del ingreso a dicha institución ( )’' -Resaltados fuera del texto-. […]” (Se resalta). 63.

En ese sentido, la autoridad judicial accionada indicó respecto a la responsabilidad de la ESE Marco Fidel Suarez de Bello, en sus consideraciones jurídicas, lo que se expone a continuación: ”[…] De la responsabilidad de la ESE Marco Fidel Suarez de Bello […] Teniendo en cuenta la historia clínica y el dictamen pericial practicado, se tiene que al momento en que la señora María Elena Giraldo de Cano ingresa por urgencias al Hospital Marco Fidel Suarez, se le prestaron todos los servicios médicos de manera oportuna y eficaz a fin de realizar un diagnóstico, para lo cual se le ordenó la realización de un TAC con el fin de descartarse una apendicitis o diverticulitis, que finalmente no pudo realizarse debido al resultado obtenido en el examen de la creatinina, por lo que, el día 30 de junio de 2010, a las 11:10 horas, se ordenó la realización de una laparotomia exploratoria, la cual únicamente se realiza a las 22:30 horas.

De las pruebas anteriormente relacionadas, se advierte que la tardanza en realizar la laparotomia exploratoria obedeció a que los quirófanos del hospital estaban ocupados, hecho que no puede ser imputable a la entidad demandada, pues tal y como lo indicó en el recurso de apelación de la entidad, no le era posible sacar a un paciente del quirófano para ingresar a la señora María Elena Giraldo de Cano, de allí que como se advierte en la historia clínica, en el momento en que hubo disponibilidad de quirófano, se procedió a ingresar a la paciente para realizarle el procedimiento.

Ahora bien, en la audiencia de contradicción de dictamen, el perito indicó que si bien, el retardo en la programación de la cirugía pudo haber incidido en alguna de las complicaciones que padeció la señora María Elena Giraldo de Cano, debe tenerse en cuenta que la severidad de la infección de la paciente era consecuencia de varios días de evolución de la apendicitis, por lo que no era dable imputar responsabilidad a la ESE Marco Fidel Suarez, si se tiene en cuenta que aunque la cirugía de laparotomia exploratoria se demoró aproximadamente 11 horas, la señora María Elena Giraldo de Cano para ese momento ya se encontraba con una peritonitis, que finalmente fue la que produjo la sepsis que padeció la paciente.

Así mismo, debe precisarse que como lo expreso el Galeno " algunas de esas complicaciones son secundarias a la severidad de la infección de la paciente al momento del diagnóstico y de la intervención quirúrgica, otras complicaciones tienen relación con factores propios o inherentes a la paciente, tales como la edad y el sobre peso ( ) no se ocasionan por la mala atención médica o en un inadecuado manejo en el postoperatorio de la paciente ", de allí que, en las afecciones padecidas por la señora María Elena Giraldo de Cano influyó la avanzada edad y el peso de la paciente, hecho que no es imputable a la entidad demandada. […]”.

El Consejo de Estado indicó que cuando se presenta la pérdida de oportunidad se deba analizar el nexo causal y aclaró que: En otros términos, la noción de pérdida de oportunidad se comporta un análisis en sede de causalidad, pero se trata de un examen circunscrito a la existencia de vínculo causal entre la conducta o el hecho dañino y la desaparición de las probabilidades de ganancia o de evolución del deterioro, sin que en manera alguna deba extenderse al estudio de la relación de causalidad entre tales acontecer o proceder enjuiciados y el beneficio que finalmente perseguía la víctima[35].

Y respecto a los requisitos que se deben cumplir para que se configure una pérdida de oportunidad, indicó que son tres, a saber: 15.3. Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. E primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba para el momento que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada o de evitar un perjuicio indeseado […]. 15.4.

Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar, se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente […]. 15.5.

Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio – material o inmaterial – del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual […].

Así pues, no es posible concluir que la ESE Marco Fidel Suárez incurrió en una falla del servicio, pues no se probó el nexo de causalidad entre la realización de la cirugía de laparotomía exploratoria y el deceso de la señora María Elena Giraldo de Cano, debido a que no se acreditó que la muerte de la paciente ocurrida el 13 de septiembre de 2010, tuviera relación con la realización de la cirugía que se practicó el 30 de junio de 2010 y además no se cumplió con los requisitos necesarios para poderse predicar una pérdida de oportunidad, pues al momento en que la paciente ingresó al centro hospitalario, la afección padecida llevaba varios días de evolución, por lo que su estado de salud era malo y además sus condiciones físicas complicaban su situación […]” (Se resalta). 64.

La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, los registros de las historias clínicas de la señora María Elena Giraldo de Cano ante la ESE Hospital Rosalpi y la ESE Marco Fidel Suarez de Bello, en las cuales se advierten las consultas de la madre de la actora a las entidades prestadoras de salud, al igual, que el dictamen pericial, las audiencias de testimonios y las audiencias de contradicción del dictamen pericial. 65.

En ese orden de ideas, la Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las pruebas. 67.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso. 68.

En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretenden los actores. 69.

En esa medida, los planteamientos realizados por la actora en el presente asunto obedece a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso.

Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 70. La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de 9 de septiembre de 2010[36] y 4 de agosto de 2014[37] y de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 1 de agosto de 2016[38]. 71.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[39]. 72.

Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si dichas providencias judiciales constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 28 de enero de 2020, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dichas providencias judiciales. 73.

La Sala advierte, respecto a las sentencias de 9 de septiembre de 2010[40] y 4 de agosto de 2014[41] proferidas por la Corte Suprema de Justicia, que no constituyen precedente judicial, en la medida que no son vinculantes para la Jurisdicción Contencioso Administrativo[42]. 74. No obstante, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dicho precedente judicial.

Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por el Consejo de Estado en dicha providencia judicial. Sentencia de 1 de agosto de 2016[43] 75. El Consejo de Estado tenía que resolver el siguiente problema jurídico[44]: “[…] teniendo en cuenta lo alegado por las partes y las pruebas que militan en el plenario, la Sala analizará si el hospital demandado es responsable de la muerte del señor Víctor Julio Azuero González, debido a una falla en la prestación del servicio médico asistencial. […]”. 76.

Al respecto, consideró que: “[…] En otras palabras, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia. En el presente caso, si bien el hospital demandado atendió oportunamente al señor Víctor Julio Azuero González, lo cierto es que, como se dejó dicho, esa atención no fue la más indicada, lo cual posiblemente pudo complicar su estado de salud con el desenlace ya conocido.

Ahora, a pesar de que los medios de prueba que militan en el plenario no permiten tener plena certeza de que si el demandado se hubiera ceñido estrictamente al protocolo dispuesto para la atención de traumas craneoencefálicos la víctima hubiera recuperado su salud, es claro que la actuación del cuerpo médico durante la permanencia de la víctima en el centro asistencial demandado excluyen la diligencia y cuidado con que debió actuar y, por lo mismo, es evidente que el paciente perdió la oportunidad de recuperarse y de salir con vida de la situación que padeció, dado el manejo que el demandado le dió a su situación, pérdida de oportunidad que tiene nexo directo con la actuación de la entidad pública demandada […].

En consecuencia, debe recordarse que en torno a la responsabilidad de las entidades de salud la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que le corresponde a la parte actora acreditar la falla en la prestación del servicio médico, el daño y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual podrá valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria, que podrá construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso.

Al respecto, ha dicho la doctrina: “El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables.

Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”.

En otras palabras, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia. En el presente caso, si bien el hospital demandado atendió oportunamente al señor Víctor Julio Azuero González, lo cierto es que, como se dejó dicho, esa atención no fue la más indicada, lo cual posiblemente pudo complicar su estado de salud con el desenlace ya conocido.

Para la Sala no son de recibo las exculpaciones del demandado atinentes a que la muerte del citado señor obedeció al hecho exclusivo de un tercero, en la medida en que fue un ciclista el que lo atropelló, pues nada indica que las lesiones que aquél sufrió fueran necesariamente mortales y, además, su estado de salud empeoró cuando se encontraba al cuidado del centro asistencial accionado.

Ahora, a pesar de que los medios de prueba que militan en el plenario no permiten tener plena certeza de que si el demandado se hubiera ceñido estrictamente al protocolo dispuesto para la atención de traumas craneoencefálicos la víctima hubiera recuperado su salud, es claro que la actuación del cuerpo médico durante la permanencia de la víctima en el centro asistencial demandado excluyen la diligencia y cuidado con que debió actuar y, por lo mismo, es evidente que el paciente perdió la oportunidad de recuperarse y de salir con vida de la situación que padeció, dado el manejo que el demandado le dio a su situación, pérdida de oportunidad que tiene nexo directo con la actuación de la entidad pública demandada.

La pérdida de oportunidad, como daño resarcible de carácter autónomo, ha sido analizada en repetidas ocasiones por la jurisprudencia de esta Corporación, particularmente en casos relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado por actividades médico-asistenciales. En fallo de abril de 2013, la Sala reiteró los criterios expuestos en las sentencias del 11 de agosto de 2010 y del 7 de julio de 2011, así (se transcribe textualmente): “2.- La ‘pérdida de oportunidad’ o ‘pérdida de chance’ como modalidad del daño a reparar.

“Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad pérdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).

“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”.

Toda vez que no obran en el plenario elementos de juicio que permitan establecer, con base en criterios técnicos, estadísticos y con información objetiva y contrastada, la cuantía del daño sufrido por la demandante como consecuencia del fallecimiento del señor Víctor Julio Azuero González, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico impone tener en cuenta a efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. 77.

En ese sentido, la decisión que se alega como desconocida señala que la parte actora debe acreditar la falla en la prestación del servicio médico, el daño y la relación de causalidad. En ese sentido, establece que puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados y el juez puede fundar su decisión sobre los hechos que aparecen como los más verosímiles. 78.

Bajo esas circunstancias, la Sala encuentra que no puede concluirse la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto, el precedente que se alega desconocido, reconoce en el juez de la causa la autonomía para determinar, conforme a las circunstancias del caso, cuál será el criterio a aplicar a efectos de establecer la existencia de una”probabilidad determinante”. 79.

En ese sentido, la Sala advierte que en la decisión objeto de reproche, con fundamento, entre otros, en la audiencia de contradicción del dictamen, el Tribunal concluyó que era difícil determinar el diagnóstico de la señora María Elena Giraldo de Cano, teniendo en cuenta que la ESE Hospital Rosalpi era una institución que no contaba con los medios tecnológicos para realizar exámenes de mayor complejidad y no resultaba sencillo realizar un diagnóstico únicamente con el examen físico, máxime con las condiciones particulares de la paciente. 80.

Además, el Tribunal consideró que, conforme a lo señalado en dicha decisión judicial, una vez analizado el material probatorio, no se cumplían los requisitos de configuración de una pérdida de oportunidad, en la medida que consideró que no se demostró un vínculo o una probabilidad determinante entre el evento dañoso y la realización de la intervención quirúrgica. 81.

Para la Sala, la autoridad accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, tuvo en cuenta la regla jurisprudencial, consistente en que la causalidad debe ser probada por la parte demandante y para el juez sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia. 82.

De esta manera, la Sala advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 28 de enero de 2020, no se apartó de la regla jurisprudencial establecida en el precedente jurisprudencial alegado, toda vez que en uso de las facultades a ella conferida y en ejercicio de la autonomía judicial, concluyó que no se configuró una pérdida de oportunidad, en el caso sub examine.

Conclusiones de la Sala 83. En suma, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico ni en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que profirió su sentencia de manera razonable y ajustada a derecho, en la cual no se evidenció una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora. 84.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala denegará las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por Ana Gisela Cano Giraldo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Número único de radicación: 05001232600019950008201 (18593). [2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 9 de septiembre de 2010, M.P. William Namén Vargas, Número único de radicación 170423103001200500108-01. [3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 4 de agosto de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco, Número único de radicación 110013103002199807770-01. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 1 de agosto de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Número único de radicación 19001233100020010142901 (35116). [5] Al respecto, la actora señaló, en el escrito de tutela, que “[…] en un caso similar al acá planteado su Honorable Corporación dispuso lo siguiente […]”. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [8]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [11] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [12] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 28 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. [13] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operación de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [14] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [15] Corte Constitucional. [16] Ibídem. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [20] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [21] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [22] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [23] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [24] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [25] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [26] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [27] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [29] ibídem. [30] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [31] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [32] "Al respecto, ver. sentencias de 10 de febrero de 2000, exp. 11878, 27 de abril de 2011, exp. 19846 y 31 de mayo de 2013, exp. 31724". [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Sentencia de 8 de agosto de 2018, proceso identificado con el núm. único de radicación 050012331000200200774-01. [34] Treuer.r. dolor abdominal agudo en el paciente mayor.

Revista Med. Clin. CONDES-2017. Base de datos Clinicalkey.es. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez. Número único de radicación 520012331000199708660-01. [36] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 9 de septiembre de 2010, M.P. William Namén Vargas, Número único de radicación 170423103001200500108-01. [37] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 4 de agosto de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco, Número único de radicación 110013103002199807770-01. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 1 de agosto de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Número único de radicación 19001233100020010142901 (35116). [39] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [40] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 9 de septiembre de 2010, M.P. William Namén Vargas, Número único de radicación 170423103001200500108-01. [41] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 4 de agosto de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco, Número único de radicación 110013103002199807770-01. [42] Frente al tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de agosto de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01563-00. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 1 de agosto de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Número único de radicación 19001233100020010142901 (35116). [44] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] La actora afirmó que instauró demanda de reparación de directa en contra del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., con el fin de que se declarara responsable por los daños y perjuicios que le produjo la muerte de su esposo, debido a una falla en la prestación del servicio médico.

Indicó que el 7 de diciembre de 1999, a eso de las 7 a.m., el referido señor fue arrollado por un ciclista, razón por la cual fue trasladado inmediatamente al hospital citado en el párrafo anterior, donde, después de 12 horas de haber ingresado, fue recluido en la Unidad de Neurología, en la que se diagnosticó que padecía: i) trauma craneoencefálico, tipo contusión, ii) fractura de occipital derecho, iii) contusión cerebelosa derecha, iv) hemorragia subaracnoidea a nivel de la base y v) contusión frontal bilateral.

Aseguró que, para enfrentar el edema cerebral que sufrió el citado señor, el hospital utilizó los medicamentos denominados manitol, furosemida y dexametisona; sin embargo, el 15 de diciembre de 1999 y sin razón aparente los médicos suspendieron el suministro de los dos primeros, lo cual complicó su estado de salud, pues al paciente le dio vómito y un fuerte dolor de cabeza que fue manejado con analgésicos, sin que presentara mejoría alguna.

Señaló que el deceso de su esposo no obedeció al golpe que sufrió en la cabeza, sino a la negligencia del personal médico que lo atendió, pues, por una parte, suspendió injustificadamente el suministro de los medicamentos requeridos para enfrentar el edema cerebral que lo aquejó, lo cual deterio[45]p´Ë Ì Í =B?ró notablemente su estado de salud y, por otra parte, por haber suministrado alimentos al paciente, sin las debidas precauciones del caso, pues éste broncoaspiró y falleció. […]”.