25000-23-41-000-2020-00385-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / CONTROVERSIA SOBRE LEGALIDAD DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Desborda la competencia del juez constitucional / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]l accionante pretende el cumplimiento de los literales c), g) y parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 con el fin de que la CNSC realice las acciones de vigilancia e imponga las sanciones correspondientes en contra de los funcionarios públicos del [Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Aguachica] IMTTA que, en su criterio, son responsables de violar las normas de carrera administrativa Ley 909 de 2004, con ocasión de las irregularidades que advirtió en el proceso de concurso de méritos adelantado mediante la Convocatoria Nro. 1280 del 14 de mayo de 2019, para proveer los empleos pertenecientes a la planta de personal del Instituto de Tránsito y Transporte de Aguachica – Cesar (…) [L]a CNSC ha atendido las denuncias del actor, concluyendo que respecto de la actualización del manual de funciones del IMTTA no se encontró mérito para dejar sin efectos la Convocatoria No. 1280 de 2019 - Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, ni para adelantar investigación formalmente, imponer sanciones o remitir copias a otras autoridad.

Así las cosas, concluye la Sala que las inconformidades del accionante recaen contra los actos expedidos por la CNSC que no han dado inicio a la investigación formal contra el IMTTA. Aspecto frente al cual, vale destacar que, como lo indicó el propio impugnante, la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 1265/05, por medio de la cual se estudió la constitucionalidad del literal c) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, precisó “(…) la autoridad de la Comisión se ejerce dentro de los límites establecidos por la ley 909 de 2004 y el proceso previo a la imposición de la multa está sometido a las reglas de la vía gubernativa (…), quedando abierta la posibilidad de acudir posteriormente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, es decir, que los actos de la CNSC, como los referidos en precedencia, son decisiones administrativas cuya legalidad no corresponde a este juez de cumplimiento analizar ni determinar, por escapar a la órbita de este medio de control, razón por la cual, los reproches que formula el actor pueden ser presentados ante el juez de la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda y este será el escenario idóneo para determinar si existió o no mérito para adelantar las investigaciones e imponer las multas que exige el actor.

Finalmente, no se observa que la parte actora aludiera la ocurrencia de un perjuicio inminente e irremediable que exima de la exigencia de este presupuesto de procedibilidad. En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal pero por las razones expuestas en esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00385-01(ACU) Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC Tema: Acción de cumplimiento – confirma decisión de primera instancia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada el 21 de agosto de 2020 por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se declaró improcedente la acción de cumplimiento. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Hermann Gustavo Garrido Prada, en nombre propio, demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el objeto de que se dé cumplimiento a los literales c), g) y parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004[1]. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 1.2.1.

Desde el mes de febrero de 2020, el actor puso en conocimiento de la CNSC presuntas irregularidades en el proceso de concurso de méritos adelantado mediante la Convocatoria Nro. 1280 del 14 de mayo de 2019[2], para proveer los empleos pertenecientes a la planta de personal del Instituto de Tránsito y Transporte de Aguachica – Cesar, consistentes en violaciones a las normas de carrera contenidas en la Ley 909 de 2004, entre ellas: i) la no actualización del manual de funciones y competencias laborales del IMTTA y ii) la falta de conformación de la Comisión de Personal en la aludida entidad, de acuerdo con las previsiones del artículo 16 de la Ley 909 de 2004. 1.2.2.

El Director de Vigilancia de Carrera Administrativa de la CNSC, por medio de comunicación 20205000332641 del 3 de abril de 2020, informó al accionante que: i) respecto de la actualización del manual de funciones, corresponde al IMTTA bajo el amparo de su autonomía y de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 y no a la CNSC y ii) en cuanto a la conformación de la Comisión de Personal, indicó que mediante radicado 20205000332631 del 3 de abril de 2020, requirió́ a la directora del IMTTA, para que en el término de cinco (5) días hábiles remitiera un informe y allegara los respectivos soportes documentales. 1.2.3.

En respuesta al requerimiento de la CNSC, la directora del IMTTA, mediante oficio 031 del 14 de abril de 2020 - O.F DIMTTA, informó que no se había cumplido con la obligación impuesta en el artículo 16 de la Ley 909 de 2004 al no tener conformada la Comisión de Personal. 1.2.4. El 10 de mayo de 2020, el accionante solicitó a la CNSC que adelantara las funciones relacionadas con la vigilancia de la aplicación de las normas sobre carrera administrativa en contra del IMTTA, fundamentó su petición en que no se han elaborado los planes de previsión de recursos humanos que incluyen el cálculo de los empleos necesarios, de acuerdo con los requisitos y perfiles profesionales establecidos en los manuales específicos de funciones, la identificación de las formas de cubrir las necesidades cuantitativas y cualitativas de personal para el período anual y la estimación de todos los costos de personal; ni se ha mantenido actualizada la planta global de empleo necesaria para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo; ni se viene reportando de manera periódica y veraz tanto a la CNSC como al DAFP la información relacionada con los cargos vacantes en su planta de personal; ni se sabe la fecha en que se reportó la OPEC a la CNSC; ni se tiene evidencia de la comunicación enviada a la CNSC sobre aspectos de normatividad, planeación, estructura y ejecución de los procesos respecto de la Convocatoria No. 1280 de 2019, así como tampoco se ha integrado la Comisión de Personal de que tratan los artículos 15 y 16 de la Ley 909 de 2004. 1.2.5.

La CNSC, mediante oficio 20202330435461 del 28 de mayo de 2020, reiteró al accionante que el manual de funciones y competencias laborales goza de presunción de legalidad y que su adopción y modificación es de responsabilidad exclusiva del nominador. Así mismo, precisó que el IMTTA reportó la oferta pública de empleos de carrera y allegó su manual de funciones y competencias laborales, por lo que no se observó mérito para dejar sin efectos la Convocatoria No. 1280 de 2019 - Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, ni para adelantar las sanciones solicitadas.

Finalmente, señaló que mediante radicado 20205000332631 del 3 de abril de 2020, requirió́ a la directora del IMTTA, para que informara y allegara los respectivos soportes documentales en cuanto a la falta de conformación de la Comisión de Personal de que tratan los artículos 15 y 16 de la Ley 909 de 2004. 1.2.6. Inconforme con lo anterior, el mismo 28 de mayo de 2020 el accionante reiteró su queja y el 20 de junio de 2020 solicitó el cumplimiento de los literales c), g) y parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, con la finalidad de agotar el requisito de constitución en renuencia. En criterio del accionante, a la fecha la CNSC no ha ejercido sus funciones de vigilancia en relación con la violación a las normas de carrera por parte de la Directora del IMTTA, ni le ha impuesto multas, ni le ha dado traslado a los organismos de control ni ha dejado sin efecto totalmente la Convocatoria Nro. 1280 de 2019 ante la comprobada ocurrencia de irregularidades sobre la no actualización del manual de funciones y competencias laborales del IMTTA, con lo que se demuestra el incumplimiento de los Decretos 051 y 815 de 2019, reglamentarios de la Ley 909 de 2004.

Señaló que la respuesta de la directora del IMTTA, mediante oficio 031 del 14 de abril de 2020 - O.F DIMTTA, corrobora su denuncia o queja, respecto de que bno se ha conformado o constituido la Comisión de Personal, sin embargo a la fecha no se ha iniciado formalmente proceso sancionatorio alguno, pese a que la norma que se pide cumplir dispone que la CNSC en ejercicio de las funciones de vigilancia debe realizar las investigaciones por violación de las normas de carrera que estime necesarias y resolverlas observando los principios de celeridad, eficacia, economía e imparcialidad a fin de imponer a los servidores públicos de las entidades territoriales sanciones de multa cuyos mínimos serán cinco (5) salarios mínimos legales vigentes y máximos veinticinco (25) salarios mínimos legales vigentes. 1.3.

Pretensiones En el escrito de demanda se solicitó: “[…] PRIMERA: ORDENARLE al Presidente de la CNSC el inmediato cumplimiento del literal b) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 procediendo a dejar sin efecto la Convocatoria No. 1280 de 2019 al comprobarse la ocurrencia de una grave irregularidad al ofertarse cargos inexistentes violándose flagrantemente el artículo 122 Superior, y, adelante acciones de verificación y control de la gestión del proceso de selección de la Convocatoria No. 1280 de 2019 con el fin de observar su adecuación o no al principio de mérito, teniendo en cuenta que la OPEC certificada por la Directora del IMTTA no corresponde a la PLANTA del IMTTA, que el MANUAL DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES no fue actualizado previo al concurso de méritos, ni fue expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL IMTTA y por no haber constituido ni la COMISIÓN DE PERSONAL ni la UNIDAD DE PERSONAL violándose los artículos 15 y 16 de la Ley 909 de 2004.

SEGUNDA: ORDENARLE al Presidente de la CNSC el inmediato cumplimiento del literal c) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 adelantando el trámite de las denuncias elevadas en contra del IMTTA por haber certificado la Directora del IMTTA una OPEC que no corresponde a la PLANTA del IMTTA, no haber actualizado el MANUAL DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES previo al concurso de méritos, ni haber sido expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL IMTTA y por no haber constituido ni la COMISIÓN DE PERSONAL ni la UNIDAD DE PERSONAL violándose los artículos 15 y 16 de la Ley 909 de 2004, efectuando la correspondiente investigación por violación de las normas de carrera, resolviéndola observando los principios de celeridad, eficacia, economía e imparcialidad.

TERCERA: ORDENARLE al Presidente de la CNSC el inmediato cumplimiento del literal b) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 procediendo a dejar sin efecto totalmente la Convocatoria Nro. 1280 de 2019 ante la comprobada ocurrencia de irregularidades, teniendo en cuenta que aún no se han producido actos administrativos de contenido particular y concreto relacionados con los derechos de carrera.

CUARTA: ORDENARLE al Presidente de la CNSC el inmediato cumplimiento del literal g) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 procediendo a poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos constitutivos de violación de las normas de carrera que se le han venido denunciando, para efectos de establecer las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales a que haya lugar.

QUINTA: ORDENARLE al Presidente de la CNSC el inmediato cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 procediendo a imponer a los servidores públicos del IMTTA sanciones de multa, previo el debido proceso, ante la comprobada violación a las normas de carrera administrativa y la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la CNSC, observándose el principio de gradualidad conforme al reglamento expedido por la CNSC, cuyos mínimos serán cinco (5) salarios mínimos legales vigentes y máximos veinticinco (25) salarios mínimos legales vigentes. […]”. 1.4.

Trámite en primera instancia Efectuado el reparto, por medio de providencia de 17 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de cumplimiento respecto de los literales c), g) y parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. En consecuencia, ordenó la notificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. 1.5.

La Comisión Nacional del Servicio Civil guardó silenció pese a que fue notificada en debida forma del presente trámite constitucional. 1.6. Sentencia impugnada La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia del 21 de agosto de 2020, declaró improcedente la acción de cumplimiento al concluir que en el presente caso, el demandante más que perseguir el cumplimiento de las normas invocadas, lo que verdaderamente pretende es controvertir la Convocatoria No. 1280 de 2019, así como atacar las respuestas emitidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil frente a las quejas por él presentadas contra dicha convocatoria, ante lo cual cuenta con la acción de nulidad prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en la que puede inclusive solicitar medidas cautelares.

Aunado a que no alegó la existencia de un perjuicio irremediable que deba ser conjurado por el juez constitucional. 1.7. Impugnación La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, al respecto manifestó que el Tribunal declaró improcedente la acción de cumplimiento por cuanto contaba con el medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 del CPACA.

Sin embargo, en su criterio, este no constituye un medio de defensa judicial idóneo, por cuanto su fin es obtener la declaración de nulidad de los actos administrativos expedidos en contradicción o transgresión del principio de legalidad, más no es posible que el juez de dicho medio de control ordene el cumplimiento de las normas que se indicaron desatendidas.

Al efecto, precisó que el escrito que aportó con la finalidad de agotar el requisito de constitución en renuencia, esto es, el 20 de junio de 2020, solicitó el cumplimiento de los literales c), g) y parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, con la finalidad de que la CNSC realizara las acciones de vigilancia en contra de los funcionarios públicos del IMTTA responsables de violar las normas de carrera administrativa y de inobservar las instrucciones contenidas en varias Circulares expedidas por la CNSC y resolverlas observando los principios de celeridad, eficacia, economía e imparcialidad, poniendo en conocimiento de las autoridades competentes los hechos constitutivos de violación de las normas de carrera, para efectos de establecer las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales a que hubiere lugar, e imponiendo a los servidores públicos del IMTTA responsables las sanciones de multa, cuyo monto mínimo será de cinco (5) SMMLV y máximo veinticinco (25) SMMLV.

Precisó que las pretensiones “PRIMERA y TERCERA referidas al cumplimiento del literal b) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, que es la que llevó a la Sala a considerar la improcedencia de la acción incoada, sobre ella no se agotó el requisito de procedibilidad ya que previamente no se solicitó su cumplimiento a la CNSC, por lo que se ha debido rechazar la demanda sobre dichas pretensiones.” Sin embargo, indicó que “Del tenor literal de las PRETENSIONES SEGUNDA, CUARTA y QUINTA ninguna de ellas está encaminada a solicitar la nulidad de ningún acto administrativo (…)” en razón a que buscan que la CNSC cumpla sus funciones, lo cual escapa al objeto del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA.

Finalmente, indicó que la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 1265/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, dejó a salvo la facultad otorgada por el Legislador a la CNSC para sancionar al servidor público que desatienda las normas relacionadas con la carrera administrativa, como también las ordenes e instrucciones impartidas por dicha Comisión, siendo legítimo imponerle en tal caso la sanción prevista en las normas aludidas al representar un medio para la vigilancia que corresponde ejercer a la CNSC. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos; 3º de la Ley 393 de 1997[3], 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2.

Generalidades de la acción de cumplimiento[4] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) [5].

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[6]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[7] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[8] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[9].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[10] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[11].

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[12] a menos que estén apropiados;[13] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[14] 2.2.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[15] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[16] Sobre este tema, esta Sección[17] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][18]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano[19]. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte accionante presentó escrito el 20 de junio de 2020 a la Comisión Nacional del Servicio Civil en donde solicitó el cumplimiento de los literales c), g) y parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, con el fin de que la CNSC adelantara las acciones de vigilancia e impusiera las sanciones correspondientes en contra de los funcionarios públicos del IMTTA que, en su criterio, son responsables de violar las normas de carrera administrativa, con ocasión de las irregularidades que advirtió en el proceso de concurso de méritos adelantado mediante la Convocatoria Nro. 1280 del 14 de mayo de 2019, para proveer los empleos pertenecientes a la planta de personal del Instituto de Tránsito y Transporte de Aguachica – Cesar.

En cuanto al anterior requerimiento, no obra en el expediente respuesta por parte de la Comisión Nacional de Servicio Civil, circunstancia que para la Sala es suficiente para encontrar cumplido el requisito de constitución en renuencia respecto del acatamiento de los literales c), g) y parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. Sin embargo, el actor alude en su escrito de impugnación que las pretensiones primera y tercera de la demanda deben ser rechazadas por cuanto buscan el acatamiento del literal b) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004.

Al respecto, para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto de 17 de julio de 2020, admitió la acción de cumplimiento respecto de los literales c), g) y parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, razón por la cual desde que se dictó dicho pronunciamiento las pretensiones primera y segunda no serían objeto de estudio, por cuanto no se constituyó en renuencia a la entidad demandada.

En consecuencia, no se emitirá en esta instancia pronunciamiento sobre el particular, por cuanto el a-quo lo realizó desde que admitió el presente medio de control..2.2.3 Lo que se pide cumplir La parte actora pidió la materialización de los literales c), g) y parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, que prevén: “LEY 909 DE 2004 (septiembre 23) Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004 PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.: […]

ARTÍCULO

12. FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RELACIONADAS CON LA VIGILANCIA DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CARRERA ADMINISTRATIVA. La Comisión Nacional del Servicio Civil en ejercicio de las funciones de vigilancia cumplirá las siguientes atribuciones: […] c) Recibir las quejas, reclamos y peticiones escritas, presentadas a través de los medios autorizados por la ley y, en virtud de ellas u oficiosamente, realizar las investigaciones por violación de las normas de carrera que estime necesarias y resolverlas observando los principios de celeridad, eficacia, economía e imparcialidad.

Toda resolución de la Comisión será motivada y contra las mismas procederá el recurso de reposición; […] g) Poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos constitutivos de violación de las normas de carrera, para efectos de establecer las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales a que haya lugar; […]

PARÁGRAFO 2 o. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá imponer a los servidores públicos de las entidades nacionales y territoriales sanciones de multa, previo el debido proceso, cuando se compruebe la violación a las normas de carrera administrativa o la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por ella. La multa deberá observar el principio de gradualidad conforme el reglamento que expida la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyos mínimos serán cinco (5) salarios mínimos legales vigentes y máximos veinticinco (25) salarios mínimos legales vigentes. […]”.

Bajo este panorama, la Sala encuentra que se cumple con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de una ley vigente, tal y como lo exige el artículo 1º de la Ley 393 de 1997. 2.2.4. De las causales de improcedencia de la acción constitucional De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

En el caso concreto, el accionante pretende el cumplimiento de los literales c), g) y parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 con el fin de que la CNSC realice las acciones de vigilancia e imponga las sanciones correspondientes en contra de los funcionarios públicos del IMTTA que, en su criterio, son responsables de violar las normas de carrera administrativa Ley 909 de 2004, con ocasión de las irregularidades que advirtió en el proceso de concurso de méritos adelantado mediante la Convocatoria Nro. 1280 del 14 de mayo de 2019, para proveer los empleos pertenecientes a la planta de personal del Instituto de Tránsito y Transporte de Aguachica – Cesar.

Ahora bien, en los términos formulados en la demanda, las precisiones que el actor realizó en su escrito de impugnación, esto es, que no pretende la nulidad del proceso de concurso de méritos adelantado mediante la Convocatoria Nro. 1280 del 14 de mayo de 2019 y de las pruebas allegadas al expediente se advierte que la Comisión accionada, ha atendido las quejas elevadas y ha impuesto a la Directora del IMTTA la realización de actividades ante los reproches del actor.

En efecto, se observa que, por medio de comunicación 20205000332641 del 3 de abril de 2020, la CNSC informó al accionante que: i) respecto de la actualización del manual de funciones, corresponde al IMTTA bajo el amparo de su autonomía y de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 y no a la CNSC y ii) en cuanto a la conformación de la Comisión de Personal, indicó que mediante radicado 20205000332631 del 3 de abril de 2020, requirió́ a la directora del IMTTA, para que en el término de cinco (5) días hábiles remitiera un informe y allegara los respectivos soportes documentales.

En el referido oficio 20205000332631 del 3 de abril de 2020, la CNSC requirió a la Directora del del IMTTA en los siguientes términos: “(…) la Comisión Nacional del Servicio Civil en virtud de las facultades asignadas por los artículos 125 y 130 de la Constitución Política, tiene a su cargo ejercer funciones como máximo organismo en la administración, vigilancia y control de los sistemas de carrera administrativa.

Esta entidad de creación constitucional ha funcionado bajo las especiales competencias que desarrollan los distintos instrumentos legales y reglamentarios establecidos desde la vigencia de la Constitución Política de 1991. Por su parte, la Ley 909 de 2004 le otorgó a la CNSC, como máximo garante del sistema de mérito en el empleo público, funciones de vigilancia de la correcta aplicación de las normas de carrera administrativa; en virtud de estas atribuciones, de oficio o a petición de parte, podrá realizar las investigaciones por violación a las normas de carrera que estime necesarias y resolverlas observando los principios de celeridad, eficacia, economía e imparcialidad, al tenor de lo establecido en el literal c) del artículo 12 ibídem.

En consideración a las funciones de vigilancia que por disposición legal corresponden a la CNSC, y a fin de atender de fondo la queja presentada, se requiere que en el término de cinco (5) días hábiles posteriores al conocimiento del presente oficio, proceda a dar respuesta a lo siguiente junto con la documentación respectiva de soporte, así: 1.

Informe en el que precise el procedimiento adelantado y copia de los actos administrativos que den cuenta de cada una de las etapas del proceso electoral para la conformación de la Comisión de Personal periodo (2020- 2021). 2. Informe la vigencia de la última Comisión de Personal conformada en la alcaldía municipal y remitir el Acto Administrativo de conformación. Al tiempo, de ser cierto que en la actualidad no ha sido convocada la elección y conformación de la Comisión de Personal, se le requiere para que de manera inmediata inicie las gestiones pertinentes para convocar a elecciones y conforme el mencionado órgano colegiado, gestiones que habrá de poner en conocimiento de esta Dirección. Sobre el proceso de conformación de la Comisión de Personal, este se encuentra señalado en el Decreto 1228 de 2005, compilado por el Decreto 1083 de 2015.

Adicionalmente, la CNSC expidió́ el criterio unificado sobre comisiones de personal del 22 de mayo de 2018, el cual puede ser consultado en la página de la CNSC.” Por medio de oficio 20205000386011 de 5 de mayo de 2020, la CNSC informó al actor que: “(…) el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Aguachica (Cesar) – IMTTA, dio respuesta por medio de documento con radicado 20206000497322 del 22 de abril de 2020.

De conformidad con su solicitud, se remiten copias de los documentos así: ( Radicado 20205000332631 del 3 de abril de 2020 en dos (2) folios. ( Radicado 20206000497322 del 22 de abril de 2020 en un (1) folio. Sobre el particular es necesario indicar que la referencia “folio” alude a la paginación electrónica del documento, toda vez que con ocasión a las medidas adoptadas en el marco de la emergencia producida por la pandemia del COVID-19, no se están tramitando documentos en físico.

(…) Por lo anterior y en atención a su última solicitud, se le indica que su petición fue registrada bajo el radicado 20206000489042 del 17 de abril de 2020, una vez recibido y tramitado su correo electrónico del 16 de abril a las 11:26 am. Esto último, dado el proceso de migración y unificación del sistema de correspondencia a la ventanilla única, lo cual no afecta los términos establecidos en norma.

Sin embargo, es necesario reiterar que, dadas las circunstancias de emergencia en las que se encuentra envuelto el país con ocasión a la pandemia generada por la enfermedad producida por el COVID -19, los términos enunciados no tienen la rigurosidad de los establecidos en un escenario de normalidad, por lo que se espera su comprensión. (…)”.

Posteriormente, por medio de comunicación 20202330435461 del 28 de mayo de 2020, la CNSC insistió al accionante, en atención a la reiteración de la queja formulada, que: “(…) de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”; en consecuencia, siendo que el acto administrativo de creación de los empleos ni su manual de funciones han sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, gozan de la referida presunción de legalidad y por ende producen plenos efectos jurídicos y no pueden ser desconocidos ni por los particulares, ni por las autoridades públicas, como la CNSC.

Así las cosas, siendo que el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte reportó la Oferta Pública de Empleos de Carrera y allegó su Manual de Funciones y Competencias Laborales, no se observa mérito para dejar sin efectos la Convocatoria No. 1280 de 2019 - Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, ni para adelantar las acciones solicitadas.

Finalmente, cabe señalar que conforme se le indicó en respuesta brindada mediante radicado número 20202330244981 del 2 de marzo de 2020, se procedió a dar traslado a la Dirección de Vigilancia de la CNSC con el fin de investigar la presunta vulneración de normas de carrera administrativa, en virtud de lo cual dicha Dirección a través de comunicación radicada bajo el número 20205000332641 del 3 de abril del año en curso, procedió a informarle del requerimiento realizado a la Directora del IMTTA respecto de los hechos expuestos por usted en esa oportunidad.”´.

En este orden de ideas, la CNSC ha atendido las denuncias del actor, concluyendo que respecto de la actualización del manual de funciones del IMTTA no se encontró mérito para dejar sin efectos la Convocatoria No. 1280 de 2019 - Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, ni para adelantar investigación formalmente, imponer sanciones o remitir copias a otras autoridades.

Así las cosas, concluye la Sala que las inconformidades del accionante recaen contra los actos expedidos por la CNSC que no han dado inicio a la investigación formal contra el IMTTA. Aspecto frente al cual, vale destacar que, como lo indicó el propio impugnante, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1265/05, por medio de la cual se estudió la constitucionalidad del literal c) del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, precisó “(…) la autoridad de la Comisión se ejerce dentro de los límites establecidos por la ley 909 de 2004 y el proceso previo a la imposición de la multa está sometido a las reglas de la vía gubernativa (Libro primero del código contencioso administrativo), quedando abierta la posibilidad de acudir posteriormente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, es decir, que los actos de la CNSC, como los referidos en precedencia, son decisiones administrativas cuya legalidad no corresponde a este juez de cumplimiento analizar ni determinar, por escapar a la órbita de este medio de control, razón por la cual, los reproches que formula el actor pueden ser presentados ante el juez de la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda y este será el escenario idóneo para determinar si existió o no mérito para adelantar las investigaciones e imponer las multas que exige el actor.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 21 de agosto de 2020 por medio de la cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”. [2] Convocatoria Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena. [3] “ARTÍCULO 3o.

COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [4] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [5] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [6] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [8] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [9] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) [10] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrada Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [11] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrado Ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499- 01(ACU). [12] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [13] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [14] Sentencia ibídem.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 1yµ Û Zhž2.hNGåPJ^J[15]#hž2.hD5?CJOJ[16]QJ[17]^J[18]aJhNGå5?CJOJ[19]QJ[20]^J[21]aJ #4, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[22].

(Negrita fuera de texto) [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [24] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [25] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [26] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.