ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / VACANCIA JUDICIAL - El término se extiende hasta el primer día hábil siguiente / DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA - Pandemia por Coronavirus COVID- 19 / FLEXIBILIZACIÓN DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – Suspensión de términos judiciales no aplica a procesos de tutela En primer lugar, se tiene que la providencia de 10 de octubre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue notificada el 5 de noviembre de ese mismo año, tal como aparece en la página web consulta de procesos de la rama judicial, por lo que, finalizado el término de ejecutoria el 9 de noviembre, la parte accionante tenía hasta el 9 de mayo de 2020, para interponer la acción de tutela.
Sin embargo, sólo hasta el 23 de agosto de 2020 se radicó la misma. En ese sentido, al haberse presentado luego de cumplido un término de nueve (09) meses y catorce (14) días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, se concluye que en el presente caso no se acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez. Ahora bien, la parte accionante sostiene que a la contabilización del término de 6 meses, se deben sumar los días que duró la vacancia judicial de finales del año 2019 y principios del año 2020, ya que por la misma, el accionante no pudo acercarse a su despacho sino hasta el 11 de enero de 2020.
Asimismo, manifestó que debe tenerse en cuenta el tiempo de cese judicial decretado a partir de 16 de marzo de 2020, ya que esta situación le impidió que ejerciera con anterioridad la acción constitucional. (…) Cuando el término para interponer la acción constitucional finaliza en vacancia judicial, esta se debe presentar el día hábil siguiente; no obstante, en el caso objeto de estudio, los 6 meses culminaron el 9 de mayo de 2020, es decir cuando ya había terminado la vacancia judicial, razón por la cual la Sala de Subsección encuentra que no está justificado el incumplimiento del plazo para la interposición de la tutela.
(…) En lo que respecta al cese judicial decretado a partir de 16 de marzo de 2020, alegado por la apoderada del accionante, quien asegura que esta situación le impidió ejercer con anterioridad la tutela, se observa que el término de inmediatez se cumplió el 9 de mayo, es decir casi dos meses después de decretado el estado de emergencia y cuando ya se habían adecuado los medios electrónicos para su presentación. Ahora bien, de aceptar que la apoderada del accionante haya considerado erróneamente que los términos para la tutela se encontraban suspendidos, supondría que una vez levantada dicha suspensión mediante el Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura a partir del 1 de julio, podría haber presentado la tutela.
No obstante, esperó hasta el 23 de agosto para interponerla. Sumado a lo anterior, con la afirmación realizada por la apoderada del accionante, en la que señala que su poderdante solo se pudo acercar a su oficina el 11 de enero de 2020, se tiene que desde inicios de enero ya contaba con la información para interponer la tutela, razón por la cual esta Sala de Subsección considera que no puede pretender utilizar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el país con ocasión del Coronavirus – Covid-19, para justificar el incumplimiento del requisito de inmediatez.
Así las cosas, y aunque en situaciones específicas esta Sala de Subsección ha flexibilizado el requisito de inmediatez cuando el término se venció durante la declaratoria del estado de emergencia por la pandemia; por las razones expuestas en los párrafos precedentes, en el caso objeto de estudio no se encuentra justificado dicho incumplimiento.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. dos (02) de octubre dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03789-00 (AC) Actor: JESÚS ANTONIO CLAVIJO SOLANO Demandado: CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Tema: Tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, vida digna y mínimo vital/ Incumplimiento del requisito de inmediatez SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada por el señor Jesús Andrés Clavijo Solano, en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 10 octubre de 2019, proferida en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado número 25000-23-42- 000-2013-00036-01.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, vida digna y mínimo vital se fundamenta en los siguientes: 1.
HECHOS El señor Jesús Antonio Clavijo Solano nació el 23 de noviembre de 1946. Trabajó en la Orquesta Filarmónica de Bogotá desde el 18 de marzo de 1974 hasta el 30 de julio de 2004. Mediante Resolución 2349 de octubre de 2003, la Alcaldía Mayor de Bogotá le reconoció la pensión de jubilación a partir de la fecha en que acreditara el retiro del servicio oficial.
El señor Clavijo Solano se retiró del servicio el 30 de julio de 2004 y el monto de su pensión de jubilación fue liquidado sobre su salario básico sin la inclusión de todos los factores salariales ni la aplicación del incremento del IPC del año 2004, razón por la cual solicitó al Fondo de Pensiones y Prestaciones Económicas –FONCEP-, la reliquidación de la misma.
A través de Resolución 1390 de 15 de junio de 2012, el Fondo de Pensiones y Prestaciones Económicas –FONCEP-, reliquidó la pensión del accionante y realizó el incremento del IPC del año 2004; sin embargo, negó la inclusión de todos los factores salariales. Por lo anterior, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual, en audiencia inicial celebrada el 4 de febrero de 2014, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 2439 de 15 de octubre de 2013 y 1390 de 15 de junio de 2012 y ordenó la reliquidación de la pensión del accionante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Apelada la decisión, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 10 de octubre de 2019, revocó lo resuelto en primera instancia, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado que fijó como regla jurisprudencial que los factores a incluir en el IBL correspondían a los señalados en el Decreto 1158 y respecto de los cuales se había efectuado cotización. 2.
PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «Se tutelen los derechos fundamentales de la accionante, al debido proceso, igualdad, derecho de defensa, al acceso a la administración de justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la corporación tutelada. 2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los Honorables Magistrados, dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia de fecha 19 de octubre de 2019, notificada por edicto el día 3 de noviembre del mismo año y desfijado el 5 de noviembre de 2019, emitida por el Consejo de Estado mediante la cual se revocó la sentencia de fecha 4 de Febrero de 2014 que declaró la nulidad parcial de las revisiones 2439 del 15 octubre 2013 y 1390 de 15 de junio de 2012 y a título de restablecimiento de derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida a la demandante teniendo en cuenta el 75% del promedio los factores salariales devengados en el último año de servicio esto es desde el primero agosto de 2003 hasta el 30 de julio de 2004 Incluyendo asignación básica, prima de antigüedad, prima técnica, prima de servicios y prima de Navidad. 2.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene Consejo de Estado confirmar la providencia de fecha 4 de febrero de 2014, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca». 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene la parte accionante que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con la expedición de la sentencia de 10 de octubre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales, por las siguientes razones: • Derecho a la vida digna: Al cumplir con todos los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, tenía una expectativa de vida acorde a sus ingresos mensuales. • Derecho al mínimo vital: Con la liquidación de la mesada pensional sin tener en cuenta todos los factores salariales, dejó de percibir los ingresos que esperaba para su sustento y el de su familia en su vejez. • Derecho al debido proceso y confianza legítima: La decisión del Consejo de Estado afectó la expectativa de realidad jurídica que tuvo por siete años. • Igualdad: Se generó un trato desigual frente a otras personas que estando en las mismas condiciones, obtuvieron el reconocimiento de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 26 de agosto de 2020, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de estado como accionados; al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP-, como tercero interesado en las resultas de este proceso, para que ejercieran su derecho de defensa. 5.
INTERVENCIONES 5.1. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP-, manifestó que la presente acción constitucional se torna improcedente, toda vez que el accionante no demostró la vulneración a sus derechos fundamentales ni la existencia de un perjuicio irremediable. Adicional a ello, no identificó los defectos en que consideró incurrió la autoridad judicial accionada, incumpliendo así con los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».[1] Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 10 de octubre de 2019, mediante la cual se resolvió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la parte accionante, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, vida digna y mínimo vital del señor Jesús Antonio Clavijo Solano? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad y iii) el estudio del caso concreto.
3. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.
Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.
Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.
Que no se trate sentencias de tutela.
3.1. INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el cumplimiento del requisito de inmediatez: se debe acreditar que la tutela contra providencia judicial se ha interpuesto en un plazo razonable.
Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado: «[…] de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.» En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente»[4].
4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, vida digna y mínimo vital, ocurrida con ocasión de la expedición de las providencia de 10 de octubre de 2019, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número de radicación 25000-23-42-000-2013-00036-01.
Para resolver, esta Sala de Subsección considera: En primer lugar, se tiene que la providencia de 10 de octubre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue notificada el 5 de noviembre de ese mismo año, tal como aparece en la página web consulta de procesos de la rama judicial[5], por lo que, finalizado el término de ejecutoria el 9 de noviembre, la parte accionante tenía hasta el 9 de mayo de 2020, para interponer la acción de tutela.
Sin embargo, sólo hasta el 23 de agosto de 2020 se radicó la misma. En ese sentido, al haberse presentado luego de cumplido un término de nueve (09) meses y catorce (14) días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, se concluye que en el presente caso no se acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez. Ahora bien, la parte accionante sostiene que a la contabilización del término de 6 meses, se deben sumar los días que duró la vacancia judicial de finales del año 2019 y principios del año 2020, ya que por la misma, el accionante no pudo acercarse a su despacho sino hasta el 11 de enero de 2020.
Asimismo, manifestó que debe tenerse en cuenta el tiempo de cese judicial decretado a partir de 16 de marzo de 2020, ya que esta situación le impidió que ejerciera con anterioridad la acción constitucional. Al respecto, es necesario señalar que cuando se establece un determinado plazo en meses, estos se cuentan según calendario, es decir, si el término para interponer la acción de tutela empezó a correr a partir de la ejecutoria de la sentencia, esto es, el 9 de noviembre de 2019, terminaría el 9 del mes de mayo de 2020, según el plazo de seis meses estipulado jurisprudencialmente para interponer las acciones de tutela contra providencia judicial.
Cuando el término para interponer la acción constitucional finaliza en vacancia judicial, esta se debe presentar el día hábil siguiente; no obstante, en el caso objeto de estudio, los 6 meses culminaron el 9 de mayo de 2020, es decir cuando ya había terminado la vacancia judicial, razón por la cual la Sala de Subsección encuentra que no está justificado el incumplimiento del plazo para la interposición de la tutela.
Así, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional: «[…] si bien no existe un término de caducidad para presentar la acción de tutela, de su naturaleza como mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales se puede establecer que su finalidad es la de dar una solución de carácter urgente a las situaciones que tengan la potencialidad de generar una vulneración o amenaza a derechos fundamentales»[6].
En lo que respecta al cese judicial decretado a partir de 16 de marzo de 2020, alegado por la apoderada del accionante, quien asegura que esta situación le impidió ejercer con anterioridad la tutela, se observa que el término de inmediatez se cumplió el 9 de mayo, es decir casi dos meses después de decretado el estado de emergencia y cuando ya se habían adecuado los medios electrónicos para su presentación. Ahora bien, de aceptar que la apoderada del accionante haya considerado erróneamente que los términos para la tutela se encontraban suspendidos, supondría que una vez levantada dicha suspensión mediante el Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura a partir del 1 de julio, podría haber presentado la tutela.
No obstante, esperó hasta el 23 de agosto para interponerla. Sumado a lo anterior, con la afirmación realizada por la apoderada del accionante, en la que señala que su poderdante solo se pudo acercar a su oficina el 11 de enero de 2020, se tiene que desde inicios de enero ya contaba con la información para interponer la tutela, razón por la cual esta Sala de Subsección considera que no puede pretender utilizar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el país con ocasión del Coronavirus – Covid-19, para justificar el incumplimiento del requisito de inmediatez.
Así las cosas, y aunque en situaciones específicas esta Sala de Subsección ha flexibilizado el requisito de inmediatez cuando el término se venció durante la declaratoria del estado de emergencia por la pandemia; por las razones expuestas en los párrafos precedentes, en el caso objeto de estudio no se encuentra justificado dicho incumplimiento.
Por lo anterior, al encontrarse que en el proceso de la referencia no se cumplen con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, se rechazará por improcedente la acción de tutela de referencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.
FALLA PRIMERO.- RECHAZAR por improcedente la solicitud de tutela formulada por el señor Jesús Antonio Clavijo Solano contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. TERCERO.- Registrar la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [2] Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez. [5] Ver consulta, en: https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=H%2boMmC5iHwpcud%2f4R7Yzq5G1LBE%3d [6] Corte Constitucional.
Sentencia SU-108 de 2018. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz.