IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER DADO EL JUEZ CONSEJO O CONCEPTO FUERA DE ACTUACIÓN JUDICIAL SOBRE LAS CUESTIONES MATERIA DEL PROCESO, O HABER INTERVENIDO EN ESTE COMO APODERADO, AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, PERITO O TESTIGO – Declara fundado / NECESARIO SORTEO DE CONJUEZ POR INEXISTENCIA DE QUÓRUM DECISORIO – Designación Previamente a resolver el asunto de fondo, la Sala hace constar que, mediante escrito del 04 de julio de 2017 (f. 294), el Dr. Milton Chaves García manifestó impedimento para conocer del presente asunto, con fundamento en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012).

Mediante auto del 25 de septiembre de 2017 esta Sala aceptó el impedimento. A efectos de integrar el cuórum necesario para resolver acerca del impedimento manifestado, en la sesión del dieciocho (18) de junio de 2020, se efectuó sorteo de conjuez y como resultado, se ordenó designar a la Dra. Elizabeth Whittingham García como conjuez del asunto de la referencia (f. 303), quien fue posesionada como consta en el acta correspondiente (f. 305) FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 12 AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Normativa / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Presupuesto procesal para demandar / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Recursos procedentes / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Normativa / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance.

En el caso de los actos administrativos de contenido tributario, el recurso obligatorio para agotar la vía gubernativa es el de reconsideración / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – No realización De conformidad con el artículo 135 del CCA, el agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que para restaurar el derecho es necesario poner término al procedimiento administrativo y dar la oportunidad a la Administración para que corrija su actuación, cuando proceda.

En consonancia con esa disposición, los artículos 50 y 51 del mismo código establecían que, generalmente, contra los actos administrativos definitivos proceden los recursos de reposición, queja y apelación, pero que, tratándose de este último, era obligatoria su interposición, siempre que el acto anunciara su procedencia. Por regla general, en el caso de los actos administrativos de contenido tributario, el recurso obligatorio para agotar la vía gubernativa es el de reconsideración (artículo 720 del ET), tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Cuarta (entre otras, las sentencias del 21 de junio de 2012, exp. 12382, CP: María Inés Ortiz Barbosa, y del 18 de mayo de 2017, exp. 21002, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras), del cual solo se puede prescindir, para efectos de acudir a la jurisdicción, cuando se trata de liquidaciones oficiales de tributos con la condición de que «se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial» (parágrafo del artículo 720 ídem).

Así, para los actos que imponen sanciones, el recurso es obligatorio, so pena de que no se puedan demandar, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. (…) De acuerdo con lo expuesto, en el presente asunto no hubo agotamiento de la vía gubernativa, de manera que es procedente confirmar el fallo apelado, pero por las razones aducidas en estas consideraciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 135 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 50 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 51 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 PARÁGRAFO NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN SANCIÓN – Normativa / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE – Configuración / CONFIGURACIÓN DE LA NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE EN MATERIA TRIBUTARIA – Efectos.

La interposición del recurso de reconsideración era obligatoria Para el caso concreto, como se anticipó, resulta irrelevante determinar si la notificación de la resolución sancionadora, llevada a cabo por la DIAN, se ajustó a las previsiones de los artículos 563, 565 y 568 del ET, puesto que, de todos modos, el demandante sostiene que el 06 de marzo de 2012 conoció el referido acto, no con ocasión de su notificación, sino «por situaciones ajenas e independientes al proceso sancionatorio» (f. 59 caa).

Asimismo, en el escrito de demanda el actor precisó que dicho conocimiento se dio con ocasión del embargo de «los recursos que a su nombre reposaban en el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá» y que, por ello, pidió a la DIAN la restitución de términos (f. 3). Esta manifestación, estructuraría una notificación por conducta concluyente, que no la eximía de interponer el recurso de reconsideración. Ciertamente, con independencia de cuál sea el medio de notificación de los actos administrativos (personal, correo, electrónica o conducta concluyente), impugnarlos a través de los recursos que de acuerdo con la ley sean obligatorios, es un presupuesto procesal para poder ejercer contra estos la acción o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Por ello, la Sala estima que indistintamente de si la notificación del acto demandado se dio por aviso, como lo defiende la DIAN, o por conducta concluyente, es lo cierto que en uno u otro caso la interposición del recurso de reconsideración era obligatoria. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 568 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00465-01(20491) Actor: JUAN ALBERTO CASTRO FLÓREZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa y se inhibió para fallar de fondo (f. 245).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previa expedición del pliego de cargos, mediante la Resolución 322412011000505, del 03 de agosto de 2011, la DIAN impuso al demandante una sanción de $356.445.000, por no enviar la información en medios magnéticos del año gravable 2008 (ff. 56 al 61). Este acto se intentó notificar a través del correo enviado a la «calle 119 23 15 apartamento 301», que fue devuelto el 09 de agosto de 2011 por la causal «dirección incorrecta» (f. 52 caa).

A raíz de lo anterior, la demandada empleó la notificación subsidiaria del aviso publicado el 25 de agosto de 2011, en el diario La República (f. 50 vto. caa). Contra dicha resolución sanción no se interpuso el recurso de reconsideración. Mediante escrito de petición del 06 de marzo de 2012, el demandante aseguró que se enteró de la existencia del pliego de cargos y de la resolución sanción y que tales actos no le habían sido notificados, por lo que le pidió a la DIAN que restituyera los términos para responder aquel acto previo e interponer el recurso de reconsideración contra el acto sancionador (ff. 57 al 64 caa).

Esa petición fue negada por la DIAN a través del Oficio nro. 1-32-239-201-188, del 13 de abril de 2012 (ff. 79 al 81 caa).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, el demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 118): 1. Declarar la indebida notificación del Pliego de Cargos nro. 322392011000112, del 10 de febrero de 2011, y de la Resolución Sanción nro. 322392011000505, del 3 agosto de agosto de 2011, proferidas por la Administración local de impuestos de Bogotá —DIAN—. 2.

Declarar que el contribuyente Juan Alberto Castro Flórez, identificado con cédula de ciudadanía número 79.156.296, no está obligado a presentar información exógena por el año gravable 2008, de conformidad con la normativa aplicable. 3. Declarar la nulidad del Pliego de Cargos nro. 322392011000112, del 10 de febrero de 2011 y de la Resolución Sanción nro. 322392011000505, del 3 agosto de agosto de 2011, proferidas por la Administración local de impuestos de Bogotá – DIAN. 4.

Restablecer el derecho al contribuyente Juan Alberto Castro Flórez, identificado con cédula de ciudadanía número 79.156.296, declarando que el mismo no tiene deuda ni obligación alguna frente a la DIAN derivado de los actos administrativo demandados. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 2 y 29 de la Constitución; 2, 3 y 48 del CCA; 26, 299 y 562-1, 563, 565, 568, 638 y 683 del ET, y la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008, emitida por la DIAN.

El concepto de violación se resume así (ff. 106 al 127): Sostuvo que la DIAN intentó notificar el pliego de cargos y la resolución sancionadora en la dirección registrada en el RUT, que, según afirma el actor, había sido modificada por la Administración sin su autorización. Debido a ello, la notificación por correo fue devuelta y, la entidad demandada, en vez de intentar establecer la dirección correcta para notificaciones acudiendo a otros medios, tales como guías telefónicas o bases de datos (artículo 563 del ET), notificó por aviso publicado en periódico de amplia circulación. Por esa misma razón, reprochó que, a pesar de que la Administración supo que el correo para notificar el pliego de cargos fue devuelto por inexistencia de la dirección, intentó, en esa misma, la notificación del acto sancionador, siendo que pudo practicarla a través del correo electrónico registrado en el RUT.

Adicional a las irregularidades aducidas, consideró que, en virtud del artículo 562-1 del ET, la autoridad tributaria debe, permanentemente, actualizar las direcciones del RUT de los contribuyentes, más aún cuando las previamente registradas resulten inexistentes. En ese orden de ideas, estimó que la notificación por aviso del pliego de cargos y de la resolución sanción no surtió efectos legales.

Respecto de los aspectos de fondo del acto administrativo, manifestó que no estaba obligado a presentar información en medios magnéticos por el año 2008, pues, conforme al artículo 26 del ET, los ingresos brutos declarados en la respectiva declaración del impuesto sobre la renta ascendieron a la suma de $980.162.000, así que no superó el umbral establecido en el artículo 1.º de la Resolución 3847 de 2008 ($1.100.000.000).

Expresó que la Administración consideró que el demandante debía presentar información en medios magnéticos, porque a los ingresos brutos declarados sumó los obtenidos por ganancia ocasional ($4.537.000.000); sin embargo, los ingresos que permitían establecer la obligación de informar, debían excluir los sujetos al impuesto complementario de ganancia ocasional.

Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, así (ff. 151 al 165): En primer lugar, señaló que tanto el pliego de cargos como el acto sancionador se procuraron notificar en la dirección informada por el contribuyente en el RUT y que no era posible emplear la notificación electrónica, en la medida en que ello no fue expresamente solicitado por el demandante.

Teniendo en cuenta que sí hubo notificación del acto sancionador, propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa por no haberse interpuesto el recurso de reconsideración, que era obligatorio. A diferencia de lo aducido por el actor, indicó que la actualización de la información registrada en el RUT corresponde al contribuyente y no a la DIAN, de manera que esa entidad no tenía la obligación de realizar indagaciones adicionales para establecer la dirección correcta, además de que la devolución del correo habilitó la notificación subsidiaria por aviso en periódico de amplia circulación. Por otra parte, afirmó que, por el año gravable 2008, el actor estaba obligado a presentar información en medios magnéticos, como quiera que en el año gravable 2007 obtuvo ingresos brutos por $5.517.162.000, superando el umbral fijado en el artículo 1.º de la Resolución 3847 de 2008.

En este punto, aseguró que los ingresos que determinarían la obligación de informar incluían los obtenidos por ganancia ocasional, ya que, de acuerdo con el artículo 26 del ET, estos figuran como ingresos extraordinarios y, por ende, hacían parte de los ingresos brutos. De esta forma, insistió en que procedía la imposición de la sanción prevista en el artículo 651 del ET, dado que el demandante nunca allegó la información solicitada, lo que imposibilitó a la Administración llevar a cabo sus labores de fiscalización. Sentencia apelada El tribunal de primera instancia declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y se inhibió para fallar de fondo (ff. 221 al 246): Advirtió que la demandada procuró la notificación de la resolución sanción en la dirección informada por el actor en el RUT, eso es, en la «calle 119 23 15 apartamento 301», tal como lo exigen los artículos 563 y 565 del ET, de manera que, ante la devolución del correo, la Administración quedó habilitada para para notificar subsidiariamente ese acto por aviso, como en efecto lo hizo.

Como el acto sancionatorio fue debidamente notificado, el contribuyente debió interponer el recurso de reconsideración, pero omitió esa obligación lo que concretó la falta de agotamiento de la vía gubernativa (artículos 62 y 135 del CCA). Recurso de apelación El demandante apeló la sentencia del a quo, con el fin de que se diera prevalencia al artículo 563 del ET, pues la dirección empleada para la notificación del pliego de cargos y del acto sancionatorio fue incorrecta, en tanto que era inexistente.

Arguyó que la Administración no desplegó una actividad diligente para establecer la verdadera dirección y así garantizar el ejercicio del derecho de defensa, aun cuando se tenía el antecedente de que el pliego de cargos no se había podido notificar en esa misma dirección, dada su inexistencia. Por esos motivos, sostuvo que no se configuró una falta de agotamiento de la vía gubernativa puesto que desconocía la actuación administrativa en su contra.

Alegó que, al declarar la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa y no decidir de fondo la demanda, el tribunal avaló una sanción que no procedía, en la medida en que el contribuyente no era obligado a presentar información en medios magnéticos (ff. 248 a 256). Alegatos de conclusión El demandante y la demandada insistieron en los argumentos formulados en la apelación y en la contestación de la demanda, respectivamente (ff. 277 al 283 y 265 a 276).

El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Previamente a resolver el asunto de fondo, la Sala hace constar que, mediante escrito del 04 de julio de 2017 (f. 294), el Dr. Milton Chaves García manifestó impedimento para conocer del presente asunto, con fundamento en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012).

Mediante auto del 25 de septiembre de 2017 esta Sala aceptó el impedimento. A efectos de integrar el cuórum necesario para resolver acerca del impedimento manifestado, en la sesión del dieciocho (18) de junio de 2020, se efectuó sorteo de conjuez y como resultado, se ordenó designar a la Dra. Elizabeth Whittingham García como conjuez del asunto de la referencia (f. 303), quien fue posesionada como consta en el acta correspondiente (f. 305) 2- En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir sí, como lo afirmó el a quo, frente a la resolución sanción demandada en este proceso se configura un indebido agotamiento de la vía gubernativa.

La demandante alega que no tuvo posibilidad de agotar la vía gubernativa debido a que no conoció el proceso administrativo sancionatorio adelantado en su contra por la falta de notificación de la resolución sanción. Aunque la Sala podría entonces corroborar si hubo o no una debida notificación del acto sancionatorio, ello derivaría en una respuesta inocua para la resolución del problema jurídico planteado, tal y como se expondrá a continuación. 3- De conformidad con el artículo 135 del CCA, el agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que para restaurar el derecho es necesario poner término al procedimiento administrativo y dar la oportunidad a la Administración para que corrija su actuación, cuando proceda.

En consonancia con esa disposición, los artículos 50 y 51 del mismo código establecían que, generalmente, contra los actos administrativos definitivos proceden los recursos de reposición, queja y apelación, pero que, tratándose de este último, era obligatoria su interposición, siempre que el acto anunciara su procedencia. Por regla general, en el caso de los actos administrativos de contenido tributario, el recurso obligatorio para agotar la vía gubernativa es el de reconsideración (artículo 720 del ET), tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Cuarta (entre otras, las sentencias del 21 de junio de 2012, exp. 12382, CP: María Inés Ortiz Barbosa, y del 18 de mayo de 2017, exp. 21002, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras), del cual solo se puede prescindir, para efectos de acudir a la jurisdicción, cuando se trata de liquidaciones oficiales de tributos con la condición de que «se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial» (parágrafo del artículo 720 ídem).

Así, para los actos que imponen sanciones, el recurso es obligatorio, so pena de que no se puedan demandar, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. 4- Para el caso concreto, como se anticipó, resulta irrelevante determinar si la notificación de la resolución sancionadora, llevada a cabo por la DIAN, se ajustó a las previsiones de los artículos 563, 565 y 568 del ET, puesto que, de todos modos, el demandante sostiene que el 06 de marzo de 2012 conoció el referido acto, no con ocasión de su notificación, sino «por situaciones ajenas e independientes al proceso sancionatorio» (f. 59 caa).

Asimismo, en el escrito de demanda el actor precisó que dicho conocimiento se dio con ocasión del embargo de «los recursos que a su nombre reposaban en el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá» y que, por ello, pidió a la DIAN la restitución de términos (f. 3). Esta manifestación, estructuraría una notificación por conducta concluyente, que no la eximía de interponer el recurso de reconsideración. Ciertamente, con independencia de cuál sea el medio de notificación de los actos administrativos (personal, correo, electrónica o conducta concluyente), impugnarlos a través de los recursos que de acuerdo con la ley sean obligatorios, es un presupuesto procesal para poder ejercer contra estos la acción o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Por ello, la Sala estima que indistintamente de si la notificación del acto demandado se dio por aviso, como lo defiende la DIAN, o por conducta concluyente, es lo cierto que en uno u otro caso la interposición del recurso de reconsideración era obligatoria. De acuerdo con lo expuesto, en el presente asunto no hubo agotamiento de la vía gubernativa, de manera que es procedente confirmar el fallo apelado, pero por las razones aducidas en estas consideraciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confirmar la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) (Firmado | |electrónicamente) | |ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |