RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional del acto de elección de concejal del municipio de Tunja / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La solicitud debe estar debidamente sustentada / RECURSO DE APELACIÓN – Confirma decisión [C]uando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

(…). En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de prevenir que el acto administrativo demandado agote sus efectos o que se enerve el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. En este orden, para que proceda la suspensión provisional, debe establecerse prima facie que el acto acusado es violatorio de alguna de las normas que se consideran infringidas en el cuerpo de la demanda o en escrito separado, según corresponda, o lo que es lo mismo, que existan serios motivos para considerar que las pretensiones están llamadas a prosperar.

(…). A su vez, su oportunidad se valora en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, según el cual esta medida debe solicitarse en el libelo introductorio, para que pueda ser decidida en el auto admisorio de la demanda, aunque esta Sección permite también que se haga por escrito separado, en una interpretación armónica con las disposiciones generales que regulan esta figura, en atención a su finalidad protectora y la garantía del acceso a la justicia; en todo caso, la misma debe presentarse dentro del término de caducidad del medio de control.

(…). [E]l decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral procede cuando del análisis de los argumentos y pruebas aportadas por el peticionario, surja la trasgresión de las normas superiores invocadas como vulneradas en la solicitud de suspensión provisional o en la demanda cuando esta se encuentra inserta en ella, excepto que esté específicamente sustentada solo en alguno o algunos de los cargos de la demanda, caso en el cual el estudio se hará únicamente conforme a estos.

(…). Frente a este aspecto [indebida sustentación de la medida cautelar], es claro que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 permite que “a petición de parte debidamente sustentada”, el juez o magistrado pueda decretar “en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Por supuesto, el análisis estrictamente literal de estos apartes permite arribar a la conclusión de que tal debida sustentación es una carga procesal que el requirente debe asumir frente a cualquiera de las tipologías que trajo consigo el nuevo estatuto procesal, por lo que la distinción entre medidas preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión no exonera al demandante de dicho imperativo.

Tratándose de la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, la exigencia de una debida sustentación debe ser armonizada con el artículo 231 del estatuto procesal, en el cual se establecen los requisitos que deben observarse para decretar las diversas medidas cautelares. (…). [O]bserva la Sala que independientemente de su brevedad y concisión, el demandante identifica: (i) el núcleo jurídico de la solicitud cautelar, esto es, la norma cuyo desconocimiento se depreca que, si bien señala es el artículo 43, numeral 4º de la “Ley 617 de 2000”, siendo lo correcto la Ley 136 de 1994, la transcripción literal de la norma permite superar esa imprecisión; aunado a lo anterior, se resalta en negrillas el aparte pertinente del supuesto alegado.

Y de igual forma, se extrae (ii) el núcleo fáctico que entraña las razones de hecho que sustenta la violación, el cual versa sobre la calidad de rectora que ostenta la hermana del demandado en el mismo municipio para el cual se inscribió como concejal. Acorde con lo anterior, se concluye que la parte actora cumplió con su carga procesal de indicar la norma presuntamente infringida, confrontarla con el acto acusado y argumentar el porqué de su desconocimiento, por lo que mal obraría esta Sala de Decisión en menospreciar el esbozo argumentativo que se plasmó en la solicitud, rindiendo culto a un criterio formalista circunscrito a la extensión de los escritos en desmedro del análisis sustancial que frente al mismo le compete hacer al juez o magistrado en cada caso particular, bajo la premisa de que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia y, por tanto, no puede ser objeto de interpretaciones restrictivas y reduccionistas en cuanto al ejercicio de esta prerrogativa.

En suma, no desconoce la Sala que en cabeza del solicitante de la medida existen unas cargas mínimas e imperativas que debe asumir conforme a los artículos 229 y 231 del CPACA. (…). Sin embargo, dichas exigencias no pueden situar a las partes en litigio en el dilema paradójico de constituir una garantía del derecho de defensa para el demandado y una limitante frente a las facultades de que es titular la parte actora, en menoscabo del objetivo principal del proceso judicial, cual es asegurar que la sentencia produzca efectos reales y materiales, lo que no sería posible sin la figura de la medida cautelar.

(…). [D]ebe precisar esta Sección que el carácter dispositivo de la solicitud cautelar no puede extremarse hasta el punto de concebir su trámite como un aspecto ajeno o distante a la demanda que se formula, máxime cuando lo que se busca con el mecanismo cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (Art. 229 CPACA).

Bajo esta perspectiva, el argumento planteado por el recurrente limita, bajo un rigorismo excesivo, la labor interpretativa del juez como instructor del proceso, toda vez que, no se puede concebir que por el hecho de no aportarse pruebas con la solicitud aparte o de no hacerse mención de aquellas allegadas con el libelo inicial, el juzgador no pueda acudir a estas últimas anexadas con la demanda y que pueden tener incidencia en la prosperidad de la medida solicitada, pese al menoscabo que dicha formalidad generaría frente al interés general que se busca amparar en el presente medio de control.

(…). [C]oincide la Sala en el carácter rogado que cobija la medida cautelar, en cuanto debe ser solicitada por la parte actora, y en la obligación que tiene de suministrar los elementos argumentativos y probatorios para su estudio. Aspectos que no fueron desconocidos con el escrito que originó la suspensión provisional del acto acusado, diferente es que del mismo se pretenda hacer valer una visión reduccionista en cuanto a su alcance, posición que inclusive no avala esta Corporación en casos como el que el mismo demandado cita en su recurso, en el cual el magistrado ponente entiende invocada la causal de nulidad de infracción a norma superior, pese a que no se cita expresamente el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, que precisamente contempla dicho vicio.

Así las cosas, la Sala no encuentra reparo alguno frente a la conducta asumida por el tribunal de primera instancia al remitirse a las pruebas que se allegaron con la demanda y con ellas proceder a resolver la medida cautelar, pues, su actuación se dirigió a dar prevalencia a los principios y derechos que se materializan en el ámbito cautelar del proceso contencioso electoral, los cuales no se pueden sacrificar por rigorismos excesivos como el que propone el recurrente.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos necesarios para que proceda el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 12 de diciembre de 2019, M.P Doctora Rocío Aráujo Oñate, radicación número 05001-23-33-000-2019-02852-01. Sobre la procedencia de la suspensión provisional cuando del análisis de los argumentos y pruebas aportadas por el peticionario, surja la trasgresión de las normas superiores invocadas como vulneradas en la solicitud de suspensión provisional o en la demanda cuando esta se encuentra inserta en ella, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01.

O cuando la sustentación se haga de manera específica en alguno de los cargos de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de marzo de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicación No. 110001-03-28-000-2020-00045-00. Sobre la exigencia de sustentar en debida forma la solicitud de suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 31 de octubre de 2018, M.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24-000-2015- 00516-00.

En relación con la carga argumentativa y probatoria de la solicitud de suspensión provisional necesaria para garantizar al juez los elementos de juicio para su estudio, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 14 de marzo de 2019, MP Nicolás Yepes Corrales, Rad. 11001-03-26-000-2018-00132-00. De la prevalencia de los derechos y garantías de los interesados sobre las ritualidades procedimentales en el proceso contencioso administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 11 de abril de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cueter, Rad. 2014-00230-01; además, las sentencias del 3 de febrero de (2011), M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2000-02997-01 y del 17 de mayo de 2012, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 2005-02502-01.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 277 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43 NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-33-000-2019-00600-01 Actor: JOSÉ MANUEL CIPAGAUTA DÍAZ Demandado: JAIRO ORLANDO PEDRAZA CANARIA – CONCEJAL DE TUNJA, PERÍODO 2020- 2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Resuelve recurso de apelación contra auto que accedió a la medida cautelar AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 30 de enero de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Jairo Orlando Pedraza Canaria, como concejal del municipio de Tunja – Boyacá. 1.

ANTECEDENTES 1. La Demanda El señor Juan Pablo Bermúdez Jaramillo, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pretende lo siguiente:

PRIMERO: Que son nulos los actos de elección Formulario E 26 y demás actas de escrutinio general de Fecha 4 de noviembre de 2019, proferidas por la Comisión Escrutadora Municipal de Tunja - Boyacá, por medio de la cual se declaró la elección del ciudadano JAIRO ORLANDO PEDRAZA CANARIA, con cédula de ciudadanía número 7.162.493 como CONCEJAL del Municipio de Tunja, por el partido COLOMBIA RENACIENTE para el periodo 2020 — 2023, por estar incurso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 43 numeral-4 de la ley 617 de 2000.

(…)

TERCERO: Que, como consecuencia de lo anterior, el cargo de CONCEJAL deberá ser ocupado por el Señor GEOVANI TORRES PULIDO, con cédula 1.049.607.795, como segundo renglón de la lista respectiva, por el partido COLOMBIA RENACIENTE para el periodo 2020 - 2023. 2. Hechos El demandante trajo como hechos relevantes del caso, los siguientes: Adujo que el pasado 27 de octubre de 2019, se llevaron a cabo las elecciones para elegir a las autoridades locales en todo el territorio nacional, certamen en que el señor Jairo Orlando Pedraza Canaria fue elegido Concejal del municipio de Tunja, departamento de Boyacá, por el partido político Colombia Renaciente, tal como consta en las actas generales de escrutinio – Formulario E-26 – del 4 de noviembre de 2019.

Sostiene que dicha elección se produjo pese a que: i) la hermana del entonces candidato, Marina Pedraza Canaria, ejercía autoridad administrativa en la respectiva municipalidad, habida cuenta que ostentaba el cargo de rectora de la Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”, con sede en la ciudad de Tunja y, ii) el demandado intervino en la celebración de contratos con entidades públicas, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de su inscripción, al desempeñarse como profesor de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia – UPTC. 1.3.

Solicitud de Suspensión Provisional El demandante, en escrito aparte[1], solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto contenido en el formulario E-26, en el cual consta la elección del señor Jairo Orlando Pedraza Canaria como concejal del municipio de Tunja – Boyacá, por considerar que este se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato a dicha corporación pública y, posteriormente, ser elegido en la misma, al incurrir en la causal descrita en el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994.

Lo anterior, en razón a que el demandado tiene un vínculo de parentesco en segundo grado de afinidad con la señora Marina Pedraza Canaria, esto es, su hermana, quien además ejerce autoridad administrativa en el municipio de Tunja al desempeñarse como rectora de la Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”, con sede en esa ciudad. 4.

Admisión de la demanda y decisión de la medida cautelar. La Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 30 de enero de 2020[2], admitió la demanda y decretó la medida cautelar solicitada, teniendo como fundamento los siguientes argumentos: Comenzó por precisar que la inhabilidad contenida en el artículo 42, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, se configura cuando convergen los siguientes elementos: (i) objetivo, es decir, el parentesco o vínculo de matrimonio o unión permanente;

(ii) temporal, esto es, que se haya ejercido la autoridad descrita en la norma dentro de los 12 meses anteriores a la elección y, (iii) territorial, en cuanto dicha potestad se haya ejercido en el respectivo municipio. Sostuvo que para el caso concreto dichos elementos confluyen para la configuración de la causal, por cuanto: a) Se acreditó que el demandado y la señora Marina Pedraza Canaria, son hermanos, tal como consta en sus correspondientes registros civiles de nacimiento (elemento subjetivo – parentesco); b) Se demostró que la hermana del señor Pedraza Canaria detentó autoridad administrativa durante los doce (12) meses anteriores a su elección, pues ostentó la calidad de rectora de la Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”, con sede en Tunja, condición que se verifica de la Resolución 0289 del 9 de noviembre de 2018, expedida por la alcaldía de Tunja, en el que se dispuso una permuta de cargos entre Marina Pedraza Canaria y otro directivo-docente[3], y en diferentes contratos que aquella suscribió en tal calidad, (elemento objetivo – ejercicio de autoridad); c) Se probó que la Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”, está ubicada en la Diagonal 66C No. 2E – 36 del Barrio Los Muiscas del municipio de Tunja, Departamento de Boyacá (elemento espacial o territorial).

Conforme a lo anterior, el tribunal concluyó que la transgresión del artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994 es evidente, lo que surge de la sola confrontación entre la norma invocada y las pruebas aportadas en la demanda, resultando imperioso declarar la suspensión provisional de la elección de Jairo Orlando Pedraza Canaria como concejal del Municipio de Tunja para el período 2020-2023, contenida en el formulario E-26 de 4 de noviembre de 2019. 5.

El recurso de apelación. El apoderado del demandado, a través de memorial radicado el 12 de febrero de 2020[4], solicitó revocar la medida cautelar decretada por el a quo, con fundamento en las siguientes razones: Afirma que el tribunal de primera instancia se limitó simplemente a mencionar la solicitud de medida cautelar del demandante y, acto seguido, pasó a ocuparse de verificar los diferentes elementos que configuran la causal de inhabilidad alegada, sin siquiera analizar si la petición efectuada en escrito aparte cumplía a cabalidad con los requisitos establecidos en los artículos 229 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sostiene que una sana hermenéutica de las normas citadas del estatuto contencioso administrativo, impone que en el escrito separado en el que el interesado solicita la medida cautelar, deben señalarse las disposiciones de orden superior invocadas y, a su turno, exponer el correspondiente concepto de violación; o señalar claramente cuáles preceptos estima desconocidos para confrontarlos con el acto demandado; o allegar las pruebas pertinentes con ese memorial aparte o, en su defecto, remitirse a aquellas que adjuntó con la demanda, condiciones estas que se extrañan en el presente caso.

Conforme a lo anterior, insiste en que la labor del demandante no puede verse reducida a presentar un paralelo entre las normas que estima violadas y una simple afirmación de su vulneración, que es precisamente lo que acontece en este caso, en cuanto la parte actora se limitó a señalar que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido concejal por estar incurso en la causal de que trata el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, en razón a que su hermana fungía como rectora de la Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”.

Sustenta su dicho el recurrente, en dos pronunciamientos del Consejo de Estado, en el que en el primero de ellos se concluye que “el artículo 231 del CPACA no releva al actor del deber de suministrar al juez los elementos probatorios y argumentativos necesarios para decidir sobre la prosperidad de la medida y que por el contrario, el carácter rogado de la solicitud se mantiene”[5].

Y en el segundo, que la solicitud cautelar debe cumplir con una carga argumentativa, la cual no puede ser suplida oficiosamente por el juez[6]. Finaliza diciendo que son varios los pronunciamientos de esta Corporación, que enfatizan en el deber legal de argumentar debidamente una solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y allegar las pruebas que sustente dicha petición, requisitos que en modo alguno cumplió el aquí demandante.

Por consiguiente, le estaba vedado al tribunal decretar dicha medida, remitiéndose en forma oficiosa a las pruebas documentales que acompañaban la demanda, pues al escrito separado, no se habían adjuntado o enlistado, ni mucho menos, se remitió a aquellas. 6. Traslado del recurso de apelación. El demandante, a través de memorial radicado el 23 de septiembre de 2020[7], descorrió el traslado del recurso de apelación[8], en el cual solicita mantener incólume la medida cautelar adoptada por el tribunal, en cuanto su propósito primordial es impedir que una persona sobre la que recae una inhabilidad, ejerza funciones propias del cargo en atención a que existe una prueba sumaria que denota con claridad la violación de normas superiores constitucionales y legales invocadas dentro del libelo de demanda.

Adujo que el demandado incurre en la violación de preceptos constitucionales, tales como el derecho a la igualdad y el principio de buena fe al ocultar su parentesco con una autoridad administrativa que tiene influencia sobre un grupo considerable de población y que le permitió tener ventaja en su elección, sacrificando con ello el principio de transparencia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para resolver sobre el recurso de apelación presentado contra el auto de 30 de enero de 2020 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, al igual que por lo normado en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019–Reglamento del Consejo de Estado. 2.

Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra autos en el contencioso electoral. Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla:

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 2.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes.

El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso. Conforme a la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Seguidamente, en ambos casos, se dará traslado a los demás sujetos procesales para que se pronuncien, y una vez oída sus opiniones el a quo, concederá el recurso y ordenará remitir el expediente al superior.

En el presente caso, se advierte que la providencia fue notificada personalmente al recurrente el 7 de febrero de 2020 (Fol. 55), por lo que el término para interponer el recurso transcurrió los días 10, 11 y 12 del mismo mes y año, lo cual, en efecto, el demandante hizo el último de los citados días (Fols. 57-63). Por consiguiente, es procedente estudiar los argumentos expuestos en el mecanismo de alzada con el fin de determinar su vocación de prosperidad. 3.

Problema jurídico. Conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de medida cautelar presentada en escrito aparte fue suficientemente argumentada y si con el mismo se debían allegar pruebas o si, por el contrario, era admisible que el a quo se remitiera a las adjuntadas a la demanda.

Para tal efecto, a continuación, se abordarán los siguientes puntos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y, (ii) el caso concreto. 4. Presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto.

Al respecto, señala un catálogo de aquellas, con carácter meramente enunciativo y orientativo, dentro del cual contempla la suspensión provisional, en su numeral 3[9], como herencia del anterior estatuto procesal y desarrollo del actual artículo 238 superior, que dedicaba su título XVII a regular esta figura, como la única posibilidad de protección cautelar dentro del proceso contencioso administrativo vigente para entonces.

Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, de modo tal que: «La interpretación de los requisitos legales para la procedencia y el decreto de la medida cautelar debe tener en cuenta el concepto de tutela judicial efectiva, en el sentido que como lo sostiene el propio Consejo de Estado, no sólo comprende el reconocer a las personas naturales o jurídicas la posibilidad de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino también la obligación correlativa de estas de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio sea real y efectivo».[10] De esta manera, cuando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo[11]; específicamente dicha norma dispone, que tal medida cautelar: (…) procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…).

Sobre el particular, esta corporación ha destacado que en la actual regulación de esta medida, se prescinde de la «manifiesta infracción» exigida por la anterior legislación, y además se «presenta una variación significativa (…), por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud», lo cual habilita al juez para realizar un estudio preliminar más amplio sobre el asunto en disputa, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento[12].

En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de prevenir que el acto administrativo demandado agote sus efectos o que se enerve el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. En este orden, para que proceda la suspensión provisional, debe establecerse prima facie que el acto acusado es violatorio de alguna de las normas que se consideran infringidas en el cuerpo de la demanda o en escrito separado, según corresponda, o lo que es lo mismo, que existan serios motivos para considerar que las pretensiones están llamadas a prosperar.

Aunque este presupuesto, en el contencioso de nulidad electoral, coincide con el estudio de fondo de la demanda, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, es un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, mas no de certeza. A su vez, su oportunidad se valora en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, según el cual esta medida debe solicitarse en el libelo introductorio, para que pueda ser decidida en el auto admisorio de la demanda, aunque esta Sección permite también que se haga por escrito separado, en una interpretación armónica con las disposiciones generales que regulan esta figura, en atención a su finalidad protectora y la garantía del acceso a la justicia; en todo caso, la misma debe presentarse dentro del término de caducidad del medio de control.

En lo que tiene que ver con los requisitos necesarios para que proceda el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral, esta Sala en reciente providencia de 12 de diciembre de 2019[13], estableció lo siguiente: “29. A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones invocadas en el escrito correspondiente;

(ii) dicha violación surge del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.([14]) 30. Al respecto, la doctrina ha destacado ([15]) que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.” (Subrayado fuera del original) De lo anterior se deduce, que el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral procede cuando del análisis de los argumentos y pruebas aportadas por el peticionario, surja la trasgresión de las normas superiores invocadas como vulneradas en la solicitud de suspensión provisional o en la demanda cuando esta se encuentra inserta en ella[16], excepto que esté específicamente sustentada solo en alguno o algunos de los cargos de la demanda, caso en el cual el estudio se hará únicamente conforme a estos[17]. 6.

Caso concreto. En el sub lite, son dos las censuras que puntualmente expone el recurrente en su recurso de alzada, a saber: (i) que la petición de medida cautelar no fue debidamente sustentada, tal como lo prevé el artículo 229 del CPACA, que impone el deber de señalar las disposiciones de orden superior invocadas y el correspondiente concepto de su violación, lo cual extraña en el escrito en discusión y, (ii) que con la misma no se allegaron pruebas y tampoco se remitió expresamente a las que se adjuntaron con la demanda. 6.1 Indebida sustentación de la medida cautelar solicitada.

Frente a este aspecto, es claro que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 permite que “a petición de parte debidamente sustentada”, el juez o magistrado pueda decretar “en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Por supuesto, el análisis estrictamente literal de estos apartes permite arribar a la conclusión de que tal debida sustentación es una carga procesal que el requirente debe asumir frente a cualquiera de las tipologías que trajo consigo el nuevo estatuto procesal, por lo que la distinción entre medidas preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión no exonera al demandante de dicho imperativo.

Tratándose de la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, la exigencia de una debida sustentación debe ser armonizada con el artículo 231 del estatuto procesal, en el cual se establecen los requisitos que deben observarse para decretar las diversas medidas cautelares, cuyo tenor literal vale la pena nuevamente citar en lo pertinente: Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…). (Subrayas no pertenecen al texto) La norma transcrita, permite dotar de contenido la expresión “debidamente sustentada”, bajo el entendido que dicha exigencia se satisface, en el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto, cuando la parte interesada explica la “violación de las disposiciones invocadas”, que no es otra cosa, como de igual forma se extrae del artículo en cita, que esbozar las razones por las que considera que el acto acusado vulnera los cánones cuyo desconocimiento se alega.

Al respecto, ha dicho esta Corporación que “La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la solicitud de suspensión se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos”[18]. Aunado esto a que “la carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”[19].

En este orden de ideas, independientemente de la transformación que el legislador le imprimió a la institución cautelar en el contencioso administrativo, a través de un amplio y novedoso sistema de medidas que propende con mayor ahínco por la protección provisional del objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, su procedencia aún tiene como base el principio dispositivo, conforme al cual es a la parte interesada en que se lleve a cabo una actuación, a quien le compete su impulso; de ahí que el artículo 229 del CPACA contempla que aquellas operan “a petición de parte debidamente sustentada”, sin perjuicio de las que se adoptan oficiosamente en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos.

Ahora bien, es frente a dicha carga procesal que el recurrente alega su incumplimiento, en razón a que advierte que la parte actora se limitó a señalar que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido concejal por estar incurso en la causal de que trata el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, por cuanto su hermana fungía como rectora de la Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”, extrañando del escrito presentado una debida sustentación y argumentación, conforme a la cual la Sala del Tribunal Administrativo de Boyacá pudiera válidamente decretar la medida cautelar solicitada.

Para efectos de analizar esta censura, vale la pena traer a colación la literalidad de la solicitud cautelar que se plasmó de la siguiente forma: JOSE MANUEL CIPAGAUTA DIAZ, con cédula No. 72.326.628 expedida en Ramiriquí y T.P No. 267.375.del C. S. de la Judicatura, mayor y vecino de esta ciudad, por medio del presente escrito me permito solicitar ante su despacho se decreten las siguientes MEDIDAS CAUTELARES con carácter de previas, para qué no se vea afectado el interés general y los efectos de la acción electoral no sea ilusoria así: Se decrete la suspensión provisional del acto administrativo formulario E26 de elección de concejal de Tunja JAIRO ORLANDO PEDRAZA CANARIA, de fecha 4 de noviembre de 2019, emitido por la Registraduría Municipal de Tunja.

HECHOS PRIMERO: El Candidato JAIRO ORLANDO PEDRAZA CANARIA, estaba inhabilitado para ser elegido Concejal de conformidad con el articulo 43 numeral 4 de la ley (sic) 617 del 2000 el cual reza “tener vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”, teniendo en cuenta que la hermana del candidato electo es la señora MARINA PEDRAZA CANARIA rectora de la institución educativa ANTONIO JOSE SANDOVAL GOMEZ del Municipio de Tunja.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD 1. Según lo previsto por el artículo 277 de código de procedimiento administrativo y contencioso administrativo es de competencia, resolver la solicitud de suspensión provisional del acto acusado dentro de los procesos de nulidad electoral. 2. De conformidad con el articulo (sic) 230 y 231 y según el Consejo de Estado Sección Quinta auto 8 de noviembre de 2012 rad- 11001-03-28- 0002012-000-55-00 concejero (sic) ponente Alberto reyes barrero “En el contexto del control judicial de los actos administrativos el juez puede suspender provisionalmente sus efectos desde el inicio del proceso por motivos y los requisitos que establezca la ley”……“en el contexto del control judicial de los actos administrativos la relevancia de esta medida cautelar surge incuestionable de su objeto, pero queda más en evidencia por su rango constitucional.

Del aparte citado, observa la Sala que independientemente de su brevedad y concisión, el demandante identifica: (i) el núcleo jurídico de la solicitud cautelar, esto es, la norma cuyo desconocimiento se depreca que, si bien señala es el artículo 43, numeral 4º de la “Ley 617 de 2000”, siendo lo correcto la Ley 136 de 1994, la transcripción literal de la norma permite superar esa imprecisión; aunado a lo anterior, se resalta en negrillas el aparte pertinente del supuesto alegado.

Y de igual forma, se extrae (ii) el núcleo fáctico que entraña las razones de hecho que sustenta la violación, el cual versa sobre la calidad de rectora que ostenta la hermana del demandado en el mismo municipio para el cual se inscribió como concejal. Acorde con lo anterior, se concluye que la parte actora cumplió con su carga procesal de indicar la norma presuntamente infringida, confrontarla con el acto acusado y argumentar el porqué de su desconocimiento, por lo que mal obraría esta Sala de Decisión en menospreciar el esbozo argumentativo que se plasmó en la solicitud, rindiendo culto a un criterio formalista circunscrito a la extensión de los escritos en desmedro del análisis sustancial que frente al mismo le compete hacer al juez o magistrado en cada caso particular, bajo la premisa de que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia y, por tanto, no puede ser objeto de interpretaciones restrictivas y reduccionistas en cuanto al ejercicio de esta prerrogativa.

En suma, no desconoce la Sala que en cabeza del solicitante de la medida existen unas cargas mínimas e imperativas que debe asumir conforme a los artículos 229 y 231 del CPACA, las cuales ya fueron objeto de reflexión en líneas anteriores. Sin embargo, dichas exigencias no pueden situar a las partes en litigio en el dilema paradójico de constituir una garantía del derecho de defensa para el demandado y una limitante frente a las facultades de que es titular la parte actora, en menoscabo del objetivo principal del proceso judicial, cual es asegurar que la sentencia produzca efectos reales y materiales, lo que no sería posible sin la figura de la medida cautelar. 6.2 La ausencia de pruebas del escrito de medida cautelar.

Bajo este tópico, censura el recurrente que, con la medida cautelar no se allegaron pruebas y tampoco se refirió expresamente a las que se adjuntaron con la demanda, razón por la cual el a quo no podía remitirse en forma oficiosa al material probatorio que acompañaba este último escrito. Frente a dicho aspecto, debe precisar esta Sección que el carácter dispositivo de la solicitud cautelar no puede extremarse hasta el punto de concebir su trámite como un aspecto ajeno o distante a la demanda que se formula, máxime cuando lo que se busca con el mecanismo cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (Art. 229 CPACA).

Bajo esta perspectiva, el argumento planteado por el recurrente limita, bajo un rigorismo excesivo, la labor interpretativa del juez como instructor del proceso, toda vez que, no se puede concebir que por el hecho de no aportarse pruebas con la solicitud aparte o de no hacerse mención de aquellas allegadas con el libelo inicial, el juzgador no pueda acudir a estas últimas anexadas con la demanda y que pueden tener incidencia en la prosperidad de la medida solicitada, pese al menoscabo que dicha formalidad generaría frente al interés general que se busca amparar en el presente medio de control.

Es por ello que, precisamente, esta corporación ha venido insistiendo en “la necesidad de que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo encamine sus actuaciones a la garantía y el respeto de los derechos constitucionales y legales que le asisten a los interesados y no se apegue en forma enceguecida a las ritualidades procedimentales en detrimento del derecho sustancial”[20].

En la misma dirección, se han orientado los cambios que se han venido introduciendo en la legislación procesal, como se evidencia de algunas normas del CPACA, dirigidas a armonizar las reglas procesales con los valores, principios y derechos fundamentales que inspiran la Carta de 1991. Así, por ejemplo, el artículo 163 del CPACA, contempla la posibilidad de que el juez integre en el estudio de legalidad los actos administrativos que resolvieron los recursos interpuestos en contra del acto inicial, así no se haya demandado.

El artículo 171 ibidem, establece que el juez admitirá la demanda que reúne los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. Esta evolución normativa y jurisprudencial, que frente a las normas adjetivas o procesales se ha venido erigiendo, en nada contraviene los precedentes citados por el recurrente, pues coincide la Sala en el carácter rogado que cobija la medida cautelar, en cuanto debe ser solicitada por la parte actora, y en la obligación que tiene de suministrar los elementos argumentativos y probatorios para su estudio.

Aspectos que no fueron desconocidos con el escrito que originó la suspensión provisional del acto acusado, diferente es que del mismo se pretenda hacer valer una visión reduccionista en cuanto a su alcance, posición que inclusive no avala esta Corporación en casos como el que el mismo demandado cita en su recurso, en el cual el magistrado ponente entiende invocada la causal de nulidad de infracción a norma superior, pese a que no se cita expresamente el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, que precisamente contempla dicho vicio (Fol. 60, cita al pie de página No. 3)[21].

Así las cosas, la Sala no encuentra reparo alguno frente a la conducta asumida por el tribunal de primera instancia al remitirse a las pruebas que se allegaron con la demanda y con ellas proceder a resolver la medida cautelar, pues, su actuación se dirigió a dar prevalencia a los principios y derechos que se materializan en el ámbito cautelar del proceso contencioso electoral, los cuales no se pueden sacrificar por rigorismos excesivos como el que propone el recurrente.

Conforme con lo aquí expuesto, la Sala confirmará la providencia del 30 de enero de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Jairo Orlando Pedraza Canaria, como concejal del municipio de Tunja – Boyacá. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 30 de enero de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y accedió a la medida de suspensión provisional del acto demandado.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada SALVA VOTO CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se cambió la postura de la sección conforme a la cual su estudio debía basarse en las pruebas aportadas con la medida cautelar y solo podía remitirse a las anexadas con la demanda a solicitud del actor Con el acostumbrado respeto, manifiesto las razones que me llevan a apartarme de la providencia de 2 de octubre de 2020.

(…). En efecto, en dicha providencia la Sala decidió cambiar la postura pacifica que había aplicado durante más de 6 años, en la que el juez electoral, al estudiar la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, debía basarse en las prueba que fueron aportadas junto con la medida cautelar y solo podía remitirse a las anexadas con la demanda, si así lo pedía expresamente el actor.

Ahora, como nueva interpretación del artículo 231 del CPACA, la cual valga recalcar que no comparto, el juez de conocimiento puede, de manera oficiosa y sin que haya sido solicitado por el demandante en el escrito cautelar, remitirse a las pruebas que allegadas con la demanda y con ellas proceder a resolver la solicitud de suspensión provisional, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá en el caso que nos ocupa.

(…). Así las cosas, resulta evidente que la tesis de la Sala Electoral, desde el 2013 y hasta el 2020, fue que las pruebas debían ser allegadas con la solitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados vía medio de control de nulidad electoral. A pesar de lo anterior, la Sala en la providencia de la que me aparto ha cambiado la tesis anteriormente presentada, en el sentido de precisar que el juez de forma oficiosa puede remitirse a las pruebas aportadas con la demanda y con base en ellas analizar la transgresión del acto, sin que ello implique prejuzgamiento.

En conclusión, con el mayor respeto por la posición mayoritaria, creo ampliamente demostrado que la providencia en la cual salvo mi voto demuestra que la novedosa interpretación resulta desconocedora del contenido del artículo 231 del CPACA, además, de modificar la jurisprudencia pacífica de más de 6 años de vigencia para darle prelación a la de otras Secciones del Consejo de Estado, avala una labor oficiosa del juez electoral que tiene la virtualidad de atentar contra los derechos que les asisten a las partes e intervinientes que acuden al proceso electoral y con mayor rigor al sujeto accionado.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos que deben estar presentes para abordar el análisis de la suspensión provisional, en materia electoral y que el estudio se debe basar en las que se aportaron con la solicitud de medida cautelar consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 11 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000- 2013-00021-00.

Con respecto a que la prueba que será valorada debe ser allegada junto con la solicitud de suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de julio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01. En cuanto a que las pruebas deben ser allegadas con la solicitud, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 12 de diciembre de 2019, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2019-00061-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de abril de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2020-00041-00. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-33-000-2019-00600-01 Actor: JOSÉ MANUEL CIPAGAUTA DÍAZ Demandado: JAIRO ORLANDO PEDRAZA CANARIA – CONCEJAL DE TUNJA, PERÍODO 2020- 2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, manifiesto las razones que me llevan a apartarme de la providencia de 2 de octubre de 2020, por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor JAIRO ORLANDO PEDRAZA CANARIA, como Concejal del municipio de Tunja – Boyacá. En efecto, en dicha providencia la Sala decidió cambiar la postura pacifica que había aplicado durante más de 6 años, en la que el juez electoral, al estudiar la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, debía basarse en las prueba que fueron aportadas junto con la medida cautelar y solo podía remitirse a las anexadas con la demanda, si así lo pedía expresamente el actor.

Ahora, como nueva interpretación del artículo 231 del CPACA, la cual valga recalcar que no comparto, el juez de conocimiento puede, de manera oficiosa y sin que haya sido solicitado por el demandante en el escrito cautelar, remitirse a las pruebas que allegadas con la demanda y con ellas proceder a resolver la solicitud de suspensión provisional, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá en el caso que nos ocupa.

El fundamento normativo de los requisitos de la petición cautelar está contenido en los artículos 231 del CPACA, que dispone: “REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)” (Negrilla fuera de texto original). La Sección Quinta en relación a los requisitos que deben estar presentes para abordar el análisis de la suspensión provisional, en materia electoral, mediante providencia de 11 de julio de 2013, dejó claro que: “Entonces, la nueva norma [CPACA] precisa que: 1°) La medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado.

Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2°) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal -cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”[22].

Nótese que en lo que refiere a las pruebas, es claro que el estudio se debe basar en las que se aportaron con la solicitud de medida cautelar, argumento que fue reiterado en la providencia de 13 de agosto de 2014[23], que: “…las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (Negrilla fuera de texto original).

Destaco de la anterior providencia que, nuevamente, se dejó establecido que el estudio de la suspensión provisional se debe fundar, únicamente en las pruebas que fueron aportadas junto con la solicitud. Más específicamente, en auto del 30 de junio de 2016[24] la Sección Quinta precisó que la prueba que será valorada debe ser allegada junto con la solicitud de suspensión provisional, al respecto señaló: “La Sala considera que en materia del medio de control de nulidad electoral, la presentación de la medida cautelar es siempre antes de la admisión de la demanda, toda vez que se decide en ella, como se evidencia del perentorio contenido del numeral 6º inciso segundo del artículo 277 ibídem al prever que “se resolverá en el mismo auto admisorio”.

Teniendo en cuenta que la solicitud debe ser remitida antes de la admisión de la demanda, cabe preguntarse si éste también es el momento procesal oportuno para allegar la prueba con la que se pretenda sustentar dicho requerimiento. Al respecto, el artículo 231 del CPACA indica que es posible decretar la suspensión provisional cuando “tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

(Subrayado fuera del texto) De una interpretación literal de la norma se entiende que la prueba que será valorada debe ser allegada junto con la solicitud de suspensión provisional, lo cual implica que la prueba que sea presentada posteriormente debe ser considerada extemporánea y, por tanto, no se tendrá en cuenta a la hora de realizar el estudio de la medida.

Descendiendo al caso concreto, si bien los actores alegaron que el retraso en la entrega en la prueba se debió a la demora en la respuesta al escrito de derecho de petición incoado ante la Asamblea Departamental de Casanare, lo cierto es que la Sala observa que el derecho de petición se presentó el mismo día[25] que la solicitud de suspensión provisional, es decir el 10 de marzo, por lo que es claro que si bien el argumento jurídico normativo sustento de la medida cautelar fue oportuno, la prueba de la cual se pretendía lograr la convicción del juez sobre la necesidad del decreto cautelar fue extemporánea, pues cuando la postulación se sustenta en el cotejo del acto demandado frente a las pruebas, se requiere que el interesado cumpla con la carga procesal de traer la probanza acorde al asunto y materia acorde al propósito de suspender los efectos del acto (presupuesto de materia) y dentro de la oportunidad legal (presupuesto de temporalidad), que no es otra que allegándolas con la solicitud, lo que a su vez presupone, que el medio de convicción exista al momento de deprecar la suspensión provisional.

Nada distinto puede concluirse ante la claridad y mandato expreso del artículo 231 del CPACA, cuando indica: “cuando la violación surja del análisis del acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.” Es tan clara la normativa al respecto, que en el caso anterior la Sala consideró que no contaba con elementos probatorios que le permitieran concluir si el demandando presentó o no de manera extemporánea su inscripción a la convocatoria para ser elegido Contralor Departamental del Casanare, razón por la cual confirmó el auto que denegó la petición de suspensión provisional.

Recientemente, la Sala en auto de 12 de diciembre de 2019[26], en la parte considerativa insistió en que “…las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de la violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Es más, en una posición garantista proferida por la Sala el 2 de abril de 2020, se indicó[27]: “Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una "petición de parte debidamente sustentada", y el 231 impone como requisito la "(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".

Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del artículo 231 del nuevo CPACA, el operador judicial debe analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento[28].” Así las cosas, resulta evidente que la tesis de la Sala Electoral, desde el 2013 y hasta el 2020[29], fue que las pruebas debían ser allegadas con la solitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados vía medio de control de nulidad electoral.

A pesar de lo anterior, la Sala en la providencia de la que me aparto ha cambiado la tesis anteriormente presentada, en el sentido de precisar que el juez de forma oficiosa puede remitirse a las pruebas aportadas con la demanda y con base en ellas analizar la transgresión del acto, sin que ello implique prejuzgamiento En conclusión, con el mayor respeto por la posición mayoritaria, creo ampliamente demostrado que la providencia en la cual salvo mi voto demuestra que la novedosa interpretación resulta desconocedora del contenido del artículo 231 del CPACA, además, de modificar la jurisprudencia pacífica de más de 6 años de vigencia para darle prelación a la de otras Secciones del Consejo de Estado, avala una labor oficiosa del juez electoral que tiene la virtualidad de atentar contra los derechos que les asisten a las partes e intervinientes que acuden al proceso electoral y con mayor rigor al sujeto accionado.

Adicionalmente, advierto que la nueva postura de la Sala encuentra una dificultad para su aplicación, pues no se tuvo en cuenta, que con la reforma de la demanda es posible allegar nuevas pruebas, a las que puede recurrir de forma oficiosa el juez de la medida y sin tener en cuenta que las misma no fueron puestas en conocimiento del demandado en el traslado de la medida cautelar, desconociendo así sus derechos fundamentales de defensa y contradicción. En los anteriores términos salvo mi voto.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Fol. 1 [2] Fols. 40 a 45. [3] A través de la permuta de cargos, dos docentes convienen libremente cambiar sus empleos lo que conlleva a la situación administrativa del traslado. [4] Fols. 57 a 63 del cuaderno de medida cautelar. [5] Consejo de Estado, auto del 17 de julio de 2014, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2014-00024-00. [6] Consejo de Estado, auto del 8 de noviembre de 2012, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2012-00055-00. [7] Documento cargado al sistema SAMAI bajo el certificado C12174D631FC02FC FB396B99730258A7 F234BD3EB02CB505 AB04C4A218864903. [8] Se precisa que el a quo había pretermitido dicho traslado, por lo que se procedió a corregir tal vicio como medida de saneamiento, ordenándose correr el mismo a los demás sujetos procesales, mediante auto del 17 de septiembre de 2020. [9] Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [10] GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. Proceso Contencioso administrativo. Fase escrita- Fase oral. Debates procesales hacia una nueva reforma. Editorial Ibañez: Bogotá, 2019, p. 702. [11] Ley 1437 de 2011. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:  1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [12] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000- 2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Aráujo Oñate. [14] Sobre el particular ver entre otros: auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00, C.P. Rocío Aráujo Oñate, auto de 30 de junio de 2016 Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01 Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 Rad 11001-03-28-000-2015-00005-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016 Rad. 1001- 03-28-000-2015-00048-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Aráujo Oñate. [15] BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000- 2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [17] Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto del 12 de marzo de 2020, Radicación No. 110001-03-28-000-2020-00045-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [18] Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 31 de octubre de 2018, MP Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24-000-2015-00516-00. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 14 de marzo de 2019, MP Nicolás Yepes Corrales, Rad. 11001-03-26-000-2018-00132-00. [20] Auto del once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), MP Carmelo Perdomo Cueter, Rad. 2014-00230-01; véase además las sentencias del 3 de febrero de dos mil once (2011), MP Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2000-02997- 01 y del 17 de mayo de 2012, MP Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 2005- 02502-01. [21] Consejo de Estado, auto del 8 de noviembre de 2012, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2012-00055-00. [22] Auto de 11 de julio de 2013, Rad.

No. 11001-03-28-000-2013-00021-00, actor: Tito Llerena Salazar, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [23] Auto de 11 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-28-000-2013-00021-00, actor: Tito Llerena Salazar, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [24] Auto de 30 de julio de 2016, Rad. No. 85001-23-33-000-2016-00063-01, actor: Carlos Andrés Sanabria Gómez y otro, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [25] Folio 19. [26] Rad.

No. 11001-03-28-000-2019-00061-00, actor: Andrés Ricardo Sánchez Quiroga, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [27] Auto de 2 de abril de 2020. Expediente 11001-03-28-000-2020-00041-00. Actor: Dixlon Antonio Ropero Bacca. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [28] Artículo 229 inciso segundo del CPACA. [29] Al respecto, puede consultarse la providencia del 20 de enero de 2020, Rad.

No. 11001032800020190008800, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio “Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida”.