11001-03-15-000-2020-01071-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-01071-00Consejo de Estado · SALA PLENASentencia2020-06-25

Ponente: Milton Chaves García

Actor: Ministerio De Educación Nacional·Demandado: Directiva Ministerial 04 Del 22 De Marzo De 2020

De qué trata

Síntesis: Conforme a los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 37-2 de la Ley 270 de 1996, 111 [num. 8] y 136 de la Ley 1437 de 2011, 23 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 y lo aprobado en sesión virtual del 1º de abril de 2020 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, corresponde a las Salas Especiales de Decisión ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción (…) La Sala se abstiene de ejercer el control inmediato de legalidad frente a la Directiva Ministerial 4 de 2020, según el siguiente análisis: Para la procedencia del medio de control inmediato de legalidad se requiere que se configuren los presupuestos que se indican a continuación: 1. Presupuesto de forma: este requisito exige que el acto objeto de control inmediato de legalidad haya sido dictado con posterioridad a la declaratoria del estado de excepción. 2. Presupuestos de procedibilidad: la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado precisó que los presupuestos de procedibilidad del control automático de legalidad de los actos administrativos, son los siguientes: (i) Que se trate de un acto de contenido general, (ii) Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y (iii) Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción”. El último requisito implica verificar la existencia de una relación directa entre los decretos legislativos del estado de excepción y las medidas objeto de estudio, pues de no verificarse tal relación “el acto no sería pasible del control inmediato de legalidad”.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de forma para el ejercicio del control automático de legalidad se citan los autos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 5 de junio de 2020, radicados 11001 - 03-15-000-2020-02416-00 y 11001-03-15-000-2020-02370-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las condiciones o presupuestos de procedibilidad para el ejercicio del control automático de legalidad se cita la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 20 de octubre de 2009, radicación 11001 - 03-15-000-2009-00549-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y el auto del 26 de mayo de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-01309-00, C.P. Rocío Araújo Oñate.Directiva Ministerial 04 deL 22 DE MARZO DE 2020 DEL Ministerio de Educación Nacional - Naturaleza jurídica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE Directiva Ministerial 04 deL 22 DE MARZO DE 2020 DEL Ministerio de Educación Nacional - Improcedencia. La Directiva no es un acto pasible de control inmediato de legalidad porque no desarrolla alguno de los decretos legislativos expedidos dentro del estado de excepción, ni el que lo declaró, así como tampoco tiene relación directa con tales decretos / DECRETO LEGISLATIVO - Naturaleza jurídica. Es una ley en sentido material / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO GENERAL QUE NO DESARROLLA NI REGLAMENTA DECRETO LEGISLATIVO - Procedencia. En su contra proceden los medios de control de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidadLa Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 cumple el presupuesto de forma, toda vez que fue proferida con posterioridad al Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el que se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional vigente hasta el 17 de abril del año en curso. Frente a los presupuestos de procedibilidad, se advierte lo siguiente: (i) La Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 es un acto de carácter general, toda vez que autoriza, de manera excepcional, el uso de las herramientas que ofrecen las tecnologías de la información y las comunicaciones a las instituciones de educacio´n superior, “para el desarrollo de los programas acade´micos con registro calificado en modalidad presencial”, durante el periodo que dure la emergencia sanitaria [entre el 12 de marzo y el 30 de mayo del 2020 o hasta que el Gobierno Nacional declare que la emergencia sanitaria ha terminado], sin que ello implique cambio en la modalidad del programa. (ii) Dicho acto fue proferido por la Ministra de Educación en ejercicio de su función administrativa, en particular, de la prevista en el artículo 1º de la Ley 1188 de 2008 que le otorga la competencia para otorgar el registro calificado de los programas académicos de educación superior (…). (iii) No obstante, la Directiva Ministerial no tiene como fin desarrollar ningún decreto legislativo expedido en desarrollo del estado de emergencia ni el decreto de emergencia mismo. Tampoco tiene relación directa con los decretos legislativos del estado de excepción. En efecto, como se precisó, la Directiva Ministerial 04 de 2020 fue expedida con fundamento en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, por la que el Ministerio de Salud y Protección Social declaro´ el estado de emergencia sanitaria en todo el país, con el propósito de facilitar el aislamiento social y tomar medidas que garanticen la contención del COVID-19 (…) Además, la Directiva Ministerial 04 de 22 de marzo de 2020 tuvo como fundamento la la Directiva Presidencial No. 2 del 12 de marzo de 2020, que señaló las directrices impartidas sobre el trabajo en casa por medio del uso de las TIC y el uso de herramientas colaborativas como medidas para evitar el contagio del COVID-19 y garantizar la prestacio´n de los servicios pu´blicos, como el de la educación (art. 67 de la Constitución Política). Tanto la Resolución 385 de 2020 como la Directiva Presidencial No 2 de 2020, expedidas ambas el 12 de marzo de 2020, son anteriores al Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el cual se declaró la emergencia económica, social y ecológica en todo el país, lo que pone en evidencia que la Directiva Ministerial No 04 de 22 de marzo de 2020 no se fundamentó precisamente en el Decreto 417 de 2020, ni en decreto legislativo alguno dictado al amparo de este. Por lo mismo, tampoco tiene como fin desarrollar estas normas, que son leyes en sentido material (…) De lo expuesto se concluye que la Directiva Ministerial 04 de 20 de marzo de 2020 no tiene relación directa y específica con el estado de excepción declarado (Decreto 417 de 2020) ni con los decretos legislativos que adoptan medidas para conjurarlo, por lo que no se cumple ese requisito de procedibilidad. Por tanto, aunque se trata de un acto de carácter general, dictado por autoridad nacional en ejercicio de la función administrativa y en vigencia del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en todo el país, la Sala Quinta Especial de Decisión se abstiene de ejercer el control inmediato de legalidad. Lo anterior, sin perjuicio de que la Directiva Ministerial 04 de 2020 pueda ser demandada en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de acto administrativo de carácter general se cita la sentencia C - 620 de 2004 de la Corte Constitucional, M.P. Jaime Araújo Rentería.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos objeto de control / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD ANTE EL CONSEJO DE ESTADO - Competencia de las Salas Especiales de Decisión / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Presupuestos de procedibilidad. Reiteración de jurisprudencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Presupuestos de forma Conforme a los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 37-2 de la Ley 270 de 1996, 111 [num. 8] y 136 de la Ley 1437 de 2011, 23 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 y lo aprobado en sesión virtual del 1º de abril de 2020 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, corresponde a las Salas Especiales de Decisión ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción (…) La Sala se abstiene de ejercer el control inmediato de legalidad frente a la Directiva Ministerial 4 de 2020, según el siguiente análisis: Para la procedencia del medio de control inmediato de legalidad se requiere que se configuren los presupuestos que se indican a continuación: 1.

Presupuesto de forma: este requisito exige que el acto objeto de control inmediato de legalidad haya sido dictado con posterioridad a la declaratoria del estado de excepción. 2. Presupuestos de procedibilidad: la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado precisó que los presupuestos de procedibilidad del control automático de legalidad de los actos administrativos, son los siguientes: (i) Que se trate de un acto de contenido general, (ii) Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y (iii) Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción”.

El último requisito implica verificar la existencia de una relación directa entre los decretos legislativos del estado de excepción y las medidas objeto de estudio, pues de no verificarse tal relación “el acto no sería pasible del control inmediato de legalidad”. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 136 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 37 NUMERAL 2 / ACUERDO 080 DE 12 DE MARZO DE 2019 (REGLAMENTO DEL CONSEJO DE estado) - artículo 23 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de forma para el ejercicio del control automático de legalidad se citan los autos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 5 de junio de 2020, radicados 11001-03-15-000-2020-02416-00 y 11001-03-15-000-2020-02370-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las condiciones o presupuestos de procedibilidad para el ejercicio del control automático de legalidad se cita la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 20 de octubre de 2009, radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y el auto del 26 de mayo de 2020, radicación 11001- 03-15-000-2020-01309-00, C.P. Rocío Araújo Oñate.

Directiva Ministerial 04 deL 22 DE MARZO DE 2020 DEL Ministerio de Educación Nacional - Naturaleza jurídica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE Directiva Ministerial 04 deL 22 DE MARZO DE 2020 DEL Ministerio de Educación Nacional - Improcedencia. La Directiva no es un acto pasible de control inmediato de legalidad porque no desarrolla alguno de los decretos legislativos expedidos dentro del estado de excepción, ni el que lo declaró, así como tampoco tiene relación directa con tales decretos / DECRETO LEGISLATIVO - Naturaleza jurídica.

Es una ley en sentido material / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO GENERAL QUE NO DESARROLLA NI REGLAMENTA DECRETO LEGISLATIVO - Procedencia. En su contra proceden los medios de control de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad La Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 cumple el presupuesto de forma, toda vez que fue proferida con posterioridad al Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el que se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional vigente hasta el 17 de abril del año en curso.

Frente a los presupuestos de procedibilidad, se advierte lo siguiente: (i) La Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 es un acto de carácter general, toda vez que autoriza, de manera excepcional, el uso de las herramientas que ofrecen las tecnologías de la información y las comunicaciones a las instituciones de educación superior, “para el desarrollo de los programas académicos con registro calificado en modalidad presencial”, durante el periodo que dure la emergencia sanitaria [entre el 12 de marzo y el 30 de mayo del 2020 o hasta que el Gobierno Nacional declare que la emergencia sanitaria ha terminado], sin que ello implique cambio en la modalidad del programa.

(ii) Dicho acto fue proferido por la Ministra de Educación en ejercicio de su función administrativa, en particular, de la prevista en el artículo 1º de la Ley 1188 de 2008 que le otorga la competencia para otorgar el registro calificado de los programas académicos de educación superior (…). (iii) No obstante, la Directiva Ministerial no tiene como fin desarrollar ningún decreto legislativo expedido en desarrollo del estado de emergencia ni el decreto de emergencia mismo.

Tampoco tiene relación directa con los decretos legislativos del estado de excepción. En efecto, como se precisó, la Directiva Ministerial 04 de 2020 fue expedida con fundamento en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, por la que el Ministerio de Salud y Protección Social declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el país, con el propósito de facilitar el aislamiento social y tomar medidas que garanticen la contención del COVID-19 (…) Además, la Directiva Ministerial 04 de 22 de marzo de 2020 tuvo como fundamento la la Directiva Presidencial No. 2 del 12 de marzo de 2020, que señaló las directrices impartidas sobre el trabajo en casa por medio del uso de las TIC y el uso de herramientas colaborativas como medidas para evitar el contagio del COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios públicos, como el de la educación (art. 67 de la Constitución Política).

Tanto la Resolución 385 de 2020 como la Directiva Presidencial No 2 de 2020, expedidas ambas el 12 de marzo de 2020, son anteriores al Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el cual se declaró la emergencia económica, social y ecológica en todo el país, lo que pone en evidencia que la Directiva Ministerial No 04 de 22 de marzo de 2020 no se fundamentó precisamente en el Decreto 417 de 2020, ni en decreto legislativo alguno dictado al amparo de este.

Por lo mismo, tampoco tiene como fin desarrollar estas normas, que son leyes en sentido material (…) De lo expuesto se concluye que la Directiva Ministerial 04 de 20 de marzo de 2020 no tiene relación directa y específica con el estado de excepción declarado (Decreto 417 de 2020) ni con los decretos legislativos que adoptan medidas para conjurarlo, por lo que no se cumple ese requisito de procedibilidad.

Por tanto, aunque se trata de un acto de carácter general, dictado por autoridad nacional en ejercicio de la función administrativa y en vigencia del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en todo el país, la Sala Quinta Especial de Decisión se abstiene de ejercer el control inmediato de legalidad. Lo anterior, sin perjuicio de que la Directiva Ministerial 04 de 2020 pueda ser demandada en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 67 / Decreto LEGISLATIVO 417 del 17 de marzo de 2020 / LEY 1188 DE 2008 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 5012 DE 2009 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 5012 DE 2009 - ARTÍCULO 6 / Decreto 1075 de 2015 / Directiva Presidencial 02 de 12 de marzo de 2020 / Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 Ministerio de Salud NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de acto administrativo de carácter general se cita la sentencia C-620 de 2004 de la Corte Constitucional, M.P. Jaime Araújo Rentería. NORMA DEMANDADA: Directiva Ministerial 04 de 2020 (22 de marzo) Ministerio de Educación Nacional (Se abstiene de efectuar el control) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01071-00(CA)A Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Demandado: DIRECTIVA MINISTERIAL 04 DEL 22 DE MARZO DE 2020 FALLO ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala Quinta Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a decidir sobre el control inmediato de legalidad de la Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 del Ministerio de Educación Nacional.

ANTECEDENTES Acto sometido a control inmediato de legalidad Se trata de la Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, relacionada con el uso de tecnologías en el desarrollo de programas académicos presenciales, cuyo texto es el siguiente: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL DIRECTIVA MINISTERIAL N° 04 PARA: Instituciones de educación superior y aquellas autorizadas para ofrecer y desarrollar programas académicos de educación superior.

DE: Ministra de Educación Nacional ASUNTO: Uso de tecnologías en el desarrollo de programas académicos presenciales FECHA: 22 de marzo de 2020 El pasado 11 de marzo del presente año, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el COVID-19 como una pandemia, debido a la velocidad de la propagación y la escala de transmisión del virus.

Con el fin de poder controlarla, invitó a todos los países a emprender acciones que puedan reducir el riesgo de contagio, siendo el aislamiento social la herramienta más efectiva para proteger la vida y salud de las personas. Como consecuencia de esa declaración, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, en la que declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el país, con el propósito de facilitar el aislamiento social y tomar medidas que garanticen la contención del virus.

Por su parte, la Presidencia de la República expidió la Directiva Presidencial No. 2 del 12 de marzo de 2020 y en ella señala como principales medidas para evitar el contagio del virus y garantizar la prestación de los servicios públicos (i) el trabajo en casa por medio del uso de las TIC, (ii) el uso de herramientas colaborativas para minimizar las reuniones presenciales en grupo, (iii) acudir a canales virtuales institucionales, transmisiones en vivo y redes sociales para realizar conversatorios, foros, congresos o cualquier evento masivo (iv) el uso de herramientas tecnológicas para comunicarse y (v) hacer uso de herramientas como e-Learning, portales de conocimiento, redes sociales y plataformas colaborativas, para adelantar los procesos de capacitación y formación que sean inaplazables.

En ese contexto y debido a la velocidad de la propagación del COVID- 19 y su escala de transmisión, debe evitarse la concentración de personas en los escenarios educativos, por lo que es necesario que las Instituciones de Educación Superior, dentro de su autonomía, diseñen planes y estrategias que faciliten el desarrollo de los planes de estudio sin la necesidad de la presencialidad de los estudiantes, garantizando en todo caso, las condiciones de calidad reconocidas en el registro calificado.

De acuerdo con lo anterior y con el fin de continuar con la prestación del servicio público de educación superior durante el periodo de estado de emergencia sanitaria, en el que debe respetarse la orden de aislamiento social, el Ministerio de Educación Nacional da las siguientes orientaciones para el desarrollo de los programas académicos con registro calificado en modalidad presencial, desde la fecha hasta el 30 de mayo del 2020: 1.

Para dar continuidad a los programas académicos con registro calificado en modalidad presencial durante el periodo de emergencia sanitaria, las Instituciones de Educación Superior de manera excepcional, podran desarrollar las actividades académicas asistidas por las herramientas que ofrecen las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC, garantizando las condiciones de calidad reconocidas en el registro calificado. 2.

El uso de estas herramientas para el desarrollo de programas académicos con registro calificado en modalidad presencial durante el periodo que dure la emergencia sanitaria, es decir entre el 12 de marzo y el 30 de mayo del 2020, no implica el cambio de modalidad del programa. 3. Las Instituciones de Educación Superior que decidan hacer uso de las herramientas que ofrecen las TIC en este contexto, no deberán solicitar la aprobación de cambio de programa al Ministerio de Educación Nacional. 4.

Una vez finalizada la emergencia sanitaria, es decir después del 30 de mayo, el desarrollo de los programas académicos con registro calificado en modalidad presencial deberán realizarse como se venía haciendo de acuerdo con las características propias de esa modalidad. 5. Al finalizar la emergencia sanitaria, la Institución de Educación Superior deberá desarrollar el programa presencial conforme a las condiciones autorizadas en el registro calificado.

De considerar continuar con el uso de TIC para desarrollar el programa académico, deberá solicitar la modificación del registro calificado a modalidad a distancia, virtual o sus combinaciones, para aprobación expresa del Ministerio de Educación Nacional. Si llegado el 30 de mayo del 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social decide prorrogar el estado de emergencia sanitaria, las orientaciones contenidas en esta Directiva podrán seguir siendo ejecutadas por las Instituciones de Educación Superior hasta que el Gobierno Nacional decrete que la emergencia sanitaria ha terminado.

Lo anterior con fundamento en las competencias establecidas en la Ley 1188 de 2008, el Decreto 5012 de 2009 y el Decreto 1075 de 2015. MARÍA VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ Ministra de Educación Nacional Trámite surtido Por auto del 15 de abril de 2020, el magistrado a quien se le repartió el expediente avocó el conocimiento del asunto y ordenó fijar aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez días, para que los ciudadanos impugnen o coadyuven la legalidad de la Directiva 04 de 2020.

Además, dispuso notificar personalmente la providencia a la Ministra de Educación Nacional y al Procurador General de la Nación, solicitó el envío de los antecedentes que dieron lugar a la expedición de la Directiva Ministerial y ordenó publicar esta providencia en la página web oficial de la entidad. El Ministerio de Educación Nacional remitió como antecedentes administrativos de la Directiva 04 de 2020, los siguientes actos: • Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud, por la que se declaró el estado de emergencia sanitaria en el país. • Directiva Presidencial 02 de 12 de marzo de 2020, por la que, ante las condiciones de salubridad pública en el país, se imparten instrucciones para el uso de las TIC, canales virtuales y demás herramientas tecnológicas. • Decreto 5012 de 2009, relacionado con las funciones y competencias del Ministerio de Educación Nacional. • Ley 1188 de 2008 “Por la cual se regula el registro calificado de programas de educación superior y se dictan otras disposiciones”. • Decreto 1295 de 2010 “Por el cual se reglamenta el registro calificado de que trata la Ley 1188 de 2008 y la oferta y desarrollo de programas académicos de educación superior”. • Decreto 1330 de 2019 “Por el cual se sustituye el Capítulo 2 y se suprime el Capítulo 7 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación. INTERVENCIONES Ministerio de Educación Nacional El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio expuso como argumentos que justifican la constitucionalidad y legalidad del acto objeto del medio de control inmediato de legalidad, los siguientes: La Directiva 04 del 22 de marzo de 2020 fue expedida por la Ministra de Educación Nacional, en ejercicio de la función administrativa [D. 5012/2009, art. 1 y 6] y en desarrollo de las medidas de emergencia sanitaria decretada en el país [D.L. 417/2020).

Además, en desarrollo de la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y la Directiva Presidencial 002 de 2020. La Directiva objeto de control inmediato de legalidad tiene como finalidad conjurar la crisis de salubridad pública que se presenta por el COVID-19 y propende para que las instituciones de educación superior presten el servicio público de educación superior durante el periodo de estado de emergencia sanitaria y respeten la orden de aislamiento social.

Para el efecto, imparte las instrucciones y orientaciones que permitan el desarrollo de los programas académicos con registro calificado en modalidad presencial que se encuentran en curso, durante el periodo de emergencia sanitaria y autoriza, de manera excepcional, la utilización de las herramientas que ofrecen las tecnologías de la información y las comunicaciones TIC pero, en todo caso, deben garantizarse las condiciones de calidad reconocidas en el registro calificado.

El uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones – TIC, constituye una de las herramientas esenciales para la protección de la vida y la salud de los colombianos, lo cual supone la flexibilización de muchas de las actividades que desarrollan los habitantes de nuestro territorio, entre ellas, el trabajo en casa, el teletrabajo y por supuesto la prestación del servicio educativo a través de estrategias mediadas por la tecnología. Las instrucciones impartidas en la Directiva 04 de 2020 hacen parte de la competencia asignada a ese Ministerio.

Además, están suficientemente motivadas y en contexto con las medidas de excepción adoptadas por el Gobierno Nacional para conjurar la crisis de salubridad pública generada por el COVID-19. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que la Directiva Ministerial 04 de 2020 se declare ajustada al ordenamiento jurídico, por las razones que se resumen así: La Directiva Ministrerial 04 del 22 de marzo de 2020 no contraría los fines por los que fue declarado el estado de emergencia económica, social y ecológica.

Este acto administrativo sometido a control inmediato de legalidad cumple con los requisitos de forma. Además, la autorización del uso de tecnologías de la información y las comunicaciones – TIC en el desarrollo de programas académicos con registro calificado en modalidad presencial hasta el 30 de mayo de 2020, es conexa a la medida de aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, con el fin de evitar la propagación del coronavirus COVID-19.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme a los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[1], 37-2 de la Ley 270 de 1996[2], 111 [num. 8] y 136 de la Ley 1437 de 2011[3], 23 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[4] y lo aprobado en sesión virtual del 1º de abril de 2020 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, corresponde a las Salas Especiales de Decisión ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. La Sala se abstiene de ejercer el control inmediato de legalidad frente a la Directiva Ministerial 4 de 2020, según el siguiente análisis: Para la procedencia del medio de control inmediato de legalidad se requiere que se configuren los presupuestos que se indican a continuación: 1.

Presupuesto de forma: este requisito exige que el acto objeto de control inmediato de legalidad haya sido dictado con posterioridad a la declaratoria del estado de excepción[5]. 2. Presupuestos de procedibilidad: la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado precisó que los presupuestos de procedibilidad del control automático de legalidad de los actos administrativos, son los siguientes: (i) Que se trate de un acto de contenido general, (ii) Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y (iii) Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción”[6].

El último requisito implica verificar la existencia de una relación directa entre los decretos legislativos del estado de excepción y las medidas objeto de estudio, pues de no verificarse tal relación “el acto no sería pasible del control inmediato de legalidad”[7]. En el caso en estudio, la Ministra de Educación Nacional expidió la Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020, en ejercicio de las competencias establecidas en la Ley 1188 de 2008[8] [art. 1], el Decreto 5012 de 2009[9] [arts. 1 y 6] y el Decreto 1075 de 2015[10] y teniendo en cuenta que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y estableció una serie de medidas sanitarias con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos y que en la Directiva Presidencial 2 del 12 de marzo de 2020, la Presidencia de la República impartió instrucciones sobre el trabajo en casa por medio del uso de las TIC y el uso de herramientas colaborativas.

La Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 cumple el presupuesto de forma, toda vez que fue proferida con posterioridad al Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el que se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional vigente hasta el 17 de abril del año en curso[11]. Frente a los presupuestos de procedibilidad, se advierte lo siguiente: (i) La Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 es un acto de carácter general[12], toda vez que autoriza, de manera excepcional, el uso de las herramientas que ofrecen las tecnologías de la información y las comunicaciones a las instituciones de educación superior, “para el desarrollo de los programas académicos con registro calificado en modalidad presencial”, durante el periodo que dure la emergencia sanitaria [entre el 12 de marzo y el 30 de mayo del 2020 o hasta que el Gobierno Nacional declare que la emergencia sanitaria ha terminado], sin que ello implique cambio en la modalidad del programa.

(ii) Dicho acto fue proferido por la Ministra de Educación en ejercicio de su función administrativa[13], en particular, de la prevista en el artículo 1º de la Ley 1188 de 2008 que le otorga la competencia para otorgar el registro calificado de los programas académicos de educación superior. Además, con fundamento en los artículos 1 y 6 del Decreto 5012 de 2009, que definen los objetivos de ese Ministerio y las funciones del despacho a su cargo y en el Decreto 1075 de 2015, que compila las normas reglamentarias del sector de la educación, y teniendo en cuenta la declaratoria de emergencia sanitaria y las medidas adoptadas en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y las instrucciones impartidas en la Directiva Presidencial 2 del 12 de marzo de 2020 de la Presidencia de la República, sobre el trabajo en casa por medio del uso de las TIC y el uso de herramientas colaborativas.

(iii) No obstante, la Directiva Ministerial no tiene como fin desarrollar ningún decreto legislativo expedido en desarrollo del estado de emergencia ni el decreto de emergencia mismo. Tampoco tiene relación directa con los decretos legislativos del estado de excepción. En efecto, como se precisó, la Directiva Ministerial 04 de 2020 fue expedida con fundamento en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, por la que el Ministerio de Salud y Protección Social declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el país, con el propósito de facilitar el aislamiento social y tomar medidas que garanticen la contención del COVID- 19.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el COVID-19 como una pandemia e invitó a todos los países a emprender acciones para reducir el riesgo de contagio, siendo el aislamiento social la más efectiva para proteger la vida y salud de las personas. Además, la Directiva Ministerial 04 de 22 de marzo de 2020 tuvo como fundamento la la Directiva Presidencial No. 2 del 12 de marzo de 2020, que señaló las directrices impartidas sobre el trabajo en casa por medio del uso de las TIC y el uso de herramientas colaborativas como medidas para evitar el contagio del COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios públicos, como el de la educación (art. 67 de la Constitución Política).

Tanto la Resolución 385 de 2020[14] como la Directiva Presidencial No 2 de 2020, expedidas ambas el 12 de marzo de 2020, son anteriores al Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el cual se declaró la emergencia económica, social y ecológica en todo el país, lo que pone en evidencia que la Directiva Ministerial No 04 de 22 de marzo de 2020 no se fundamentó precisamente en el Decreto 417 de 2020, ni en decreto legislativo alguno dictado al amparo de este.

Por lo mismo, tampoco tiene como fin desarrollar estas normas, que son leyes en sentido material. En efecto, como bien se advierte del texto de la Directiva Ministerial 04 de 2020, su propósito es dar directrices u orientaciones a las instituciones de educación superior y a las instituciones autorizadas para ofrecer y desarrollar programas de educación superior para el desarrollo de los programas académicos con registro calificado en modalidad presencial “con el fin de continuar con la prestación del servicio público de educación superior durante el periodo de estado de emergencia sanitaria, en el que debe respetarse la orden de aislamiento social”.

De acuerdo con las consideraciones de la Resolución 385 de 2020, identificado el coronavirus COVID-19 y dado que no existe medicamento, tratamiento o vacuna para hacerle frente a su sintomatología y velocidad de propagación, por la que la OMS declaró su brote como pandemia, se requieren “medidas que limiten las posibilidades de contagio, en todos los espacios sociales”, que garanticen la protección de la salud de los habitantes del territorio nacional, en especial, que mitiguen el contagio.

Así, en el artículo 2 ordenó la suspensión de eventos con aforo superior a 500 personas y en el artículo 4 dispuso que las medidas preventivas de aislamiento y cuarentena adoptadas en la Resolución 380 de 2020[15],“serán aplicadas por un término de 14 días”[16]. La Directiva Ministerial 04 de 20 de marzo de 2020 concluye diciendo que “Si llegado el 30 de mayo del 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social decide prorrogar el estado de emergencia sanitaria, las orientaciones contenidas en esta Directiva podrán seguir siendo ejecutadas por las Instituciones de Educación Superior hasta que el Gobierno Nacional decrete que la emergencia sanitaria ha terminado.

Lo anterior con fundamento en las competencias establecidas en la Ley 1188 de 2008, el Decreto 5012 de 2009 y el Decreto 1075 de 2015”, esto es, en esencia, las normas que autorizan a ese Ministerio otorgar el registro calificado de los programas académicos de educación superior. De lo expuesto se concluye que la Directiva Ministerial 04 de 20 de marzo de 2020 no tiene relación directa y específica con el estado de excepción declarado (Decreto 417 de 2020) ni con los decretos legislativos que adoptan medidas para conjurarlo, por lo que no se cumple ese requisito de procedibilidad.

Por tanto, aunque se trata de un acto de carácter general, dictado por autoridad nacional en ejercicio de la función administrativa y en vigencia del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en todo el país, la Sala Quinta Especial de Decisión se abstiene de ejercer el control inmediato de legalidad. Lo anterior, sin perjuicio de que la Directiva Ministerial 04 de 2020 pueda ser demandada en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Quinta Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA ABSTENERSE de ejercer el control inmediato de legalidad sobre la Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Con firma electrónica Con firma electrónica MILTON CHAVES GARCÍA ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Aclaro voto Salvo voto Con firma electrónica Con firma electrónica WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Salvo voto Con firma electrónica NICOLÁS YEPES CORRALES ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos objeto de control / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos excluidos de control / ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen formal.

Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos legales. No resulta necesaria ni acertada la distinción entre requisitos o exigencias de forma y requisitos de procedibilidad que se hace en la providencia / ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Naturaleza jurídica. Reiteración de jurisprudencia / Directiva Ministerial 04 deL 22 DE MARZO DE 2020 DEL Ministerio de Educación Nacional - Naturaleza jurídica.

No es un acto administrativo de carácter general o acto regla porque no crea, modifica o extingue situaciones jurídicas de sus destinatarios / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL O ACTO REGLA - Determinación. Tal carácter se deriva del contenido material del acto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE Directiva Ministerial 04 deL 22 DE MARZO DE 2020 DEL Ministerio de Educación Nacional - Improcedencia. No es objeto de control inmediato porque no es un acto administrativo de carácter general o acto regla 9.

Si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala de abstenerse de ejercer el control inmediato de legalidad respecto de la Directiva Ministerial 004 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, no comparto la totalidad de los argumentos expuestos en el proveído para la adopción de tal determinación. 10. Lo anterior, por cuanto en la providencia se afirma que el presupuesto de forma únicamente exige que el acto objeto de control inmediato de legalidad haya sido dictado con posterioridad a la declaratoria del Estado de excepción, sin que se hubiere distinguido en la providencia en cuestión, que se trata de actos administrativos generales que contienen una manifestación de la voluntad que es capaz de incidir en el ordenamiento jurídico, excluyendo aquellos actos que simplemente contienen instrucciones que reproducen total o parcial decretos legislativos o contienen simples orientaciones, recomendaciones, etc. para la organización y funcionamiento u orientación para la continuidad de la prestación de los servicios a cargo del Estado durante un Estado de excepción. 11.

Frente al primer aspecto, es preciso señalar que el examen formal de un acto jurídico sometido al control inmediato de legalidad, impone verificar que aquél cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (…) 12. En lo que atañe al segundo carácter, respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que son aquellos decretos reglamentarios y demás medidas administrativas dictados con fundamento y en desarrollo en los decretos legislativos que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos. 13.

Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. 14. Es decir, son pasibles del señalado control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones u orientaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes, ni las que carezcan de capacidad para incidir en las garantías fundamentales de los administrados o de sus destinatarios, porque crean, extinguen o modifican sus situaciones jurídicas. 15.

Por tanto, las medidas de simple recomendación, instrucción para la organización y funcionamiento u orientación para la continuidad de la prestación de los servicios a cargo del Estado durante un Estado de excepción declarado, como ocurre en este caso para orientar a las instituciones de educación superior y aquellas autorizadas para ofrecer y desarrollar programas académicos de educación superior para que bajo su autonomía diseñen planes y programas que faciliten el desarrollo de los planes de estudio sin la necesidad de la presencialidad de los estudiantes, y en dicho marco acudan a la realización de actividades académicas asistidas por las herramientas que ofrecen las Tecnologías de la información y las Comunicaciones, no pueden clasificarse en estricto sentido como actos administrativos, pues no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de sus destinatarios.

(…) 16. En el sub lite, se afirmó que para que proceda el medio de control el acto jurídico debe cumplir con dos presupuestos uno de forma y otro, de procedibilidad. Respecto al primero, se dijo, con sustento en dos autos interlocutorios dictados en Sala Unitaria que “este requisito exige que el acto objeto de control inmediato de legalidad haya sido dictado con posterioridad a la declaratoria del estado de excepción”, interpretación que corresponde al criterio de quien fungió como ponente y no a lo señalado por la ley o la jurisprudencia de esta Corporación. 17.

Tal como se señaló en el acápite anterior, los requisitos exigidos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 para que el Consejo de Estado avoque el conocimiento del medio de control, son los que el proveído distingue como de procedibilidad (…) 18. Este último, evidencia que la llamada exigencia de forma -referida en la providencia- no es un requisito independiente, pues salta a la vista que, si el acto jurídico debe corresponder al desarrollo de un decreto legislativo, este sólo se dicta con posterioridad a la declaratoria del estado excepcional.

Luego, no resulta necesario ni es acertado hacer tal distinción. 19. Así mismo, se afirma que el acto sometido al estudio de la Sala Especial de Decisión, corresponde a un acto administrativo de carácter general, porque “autoriza, de manera excepcional, el uso de las herramientas tecnológicas en las instituciones de educación superior durante el periodo que dure la emergencia sanitaria -inicialmente declarada por el Ministerio de salud y Protección Social entre el 12 de marzo y el 30 de mayo de 2020 o hasta que el “Gobierno Nacional” declare que la emergencia sanitaria ha terminado-“.

No obstante, este aspecto no es el que determina que la Directiva Ministerial 004 sea o no, un acto de carácter general. 20. Por contrario, ello se deriva del contenido material del acto jurídico expedido por el Ministerio de Educación Nacional, del cual advierto no se deriva medida alguna que tenga la capacidad de crear, modificar o extinguir la situación jurídica de los administrados, razón por la que no reúne las características para ser considerado como un acto regla (…) 24.

Si bien las indicaciones del Ministerio de Educación se dictaron en ejercicio de la función administrativa, no dejan de ser parte de las atribuciones propias de la labor de instrucción, ordenación y vigilancia con las que cuenta la entidad sobre el personal a su cargo, con miras a concretar y materializar la prestación del servicio en las condiciones de salubridad que exige la crisis sanitaria. 25.

En conclusión, en el sub lite el acto revisado no es objeto del medio de control, por cuanto no constituye un acto regla que desarrolle o reglamente el Estado de Excepción. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 5 MAGISTRADA: ROCÍO ARAUJO OÑATE Magistrado Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Radicación: 11001-03-15-000-2020-01071-00 Entidad: Ministerio de Educación Acto objeto de control: Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 ACLARACIÓN DE VOTO De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[17] y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Especial de Decisión No. 5 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a continuación, expongo las razones por las que suscribo la providencia de la referencia con salvamento de voto.

I. ANTECEDENTE 1. El 22 de marzo de 2020 el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva Ministerial 04, con destino a las instituciones de educación superior y aquellas autorizadas para ofrecer y desarrollar programas de educación superior, para impartir directrices relacionadas con el uso de tecnologías en el desarrollo de programas académicos presenciales.

Acto administrativo que fue remitido a esta Colegiatura con el fin de que se ejerza el control inmediato de legalidad. 2. Mediante la referida directiva, la Ministra de Educación impartió orientaciones a sus destinatarios para que dentro de su autonomía diseñen planes y estrategias que faciliten el desarrollo de los programas académicos sin la presencialidad de los alumnos, pero con garantía de las condiciones de calidad y de continuidad en la prestación del servicio público de educación, teniendo en cuenta el Estado de emergencia sanitaria, decretado por el Ministerio de Salud y Protección Social hasta el 30 de mayo de 2020. 3.

En tal contexto, advirtió que de manera excepcional los programas académicos con registro calificado de tipo presencial podían desarrollar las actividades escolares asistidas por las herramientas tecnológicas de la información y las comunicaciones, sin que tal variación constituya cambio de modalidad del programa o requiera aprobación por parte de la Cartera Ministerial.

Garantizando en todo caso las condiciones autorizadas en el registro calificado. 4. De igual manera, indicó que al finalizar la emergencia sanitaria, las instituciones de educación superior deben continuar con el desarrollo del programa de manera presencial. No obstante, si la entidad educativa desea darle continuidad mediante el uso de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones -TICs-, debe solicitar la modificación del registro calificado a modalidad a distancia, virtual o sus combinaciones ante el Ministerio de Educación. 5.

Así mismo, señaló que en el evento de que el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogue el estado de emergencia sanitaria, las orientaciones contenidas en la directiva pueden seguir siendo ejecutadas hasta que se decrete su terminación. 6. El asunto fue asignado al magistrado ponente en su condición de presidente de la Sala Especial de Decisión 5 de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien por auto del 15 de abril de la misma anualidad avocó su conocimiento y ordenó adelantar el trámite previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, término dentro del cual se recibió la intervención del Ministerio de Educación y el concepto del Ministerio Público, en cabeza de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado[18]. 7.

Con providencia del 25 de junio de 2020, la Sala Quinta Especial de Decisión, de la cual formo parte, se abstuvo de ejercer el control inmediato de legalidad sobre la Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020. 8. Para arribar a dicha decisión, en síntesis, la Sala consideró que el acto sometido al medio de control i) fue dictado por una autoridad del orden nacional -Ministerio de Educación Nacional ii) en ejercicio de la función administrativa -competencias atribuidas a la ministra en la Ley 1188 de 2008 y los Decretos 5012 de 2009, 1075 de 2015- iii) es un acto de carácter general[19], pero iv) no desarrolla el decreto que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional - 417 de 2020- o alguno de los decretos legislativos dictados en dicho estado excepcional[20].

II. MOTIVOS DE LA ACLARACIÓN DE VOTO 9. Si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala de abstenerse de ejercer el control inmediato de legalidad respecto de la Directiva Ministerial 004 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, no comparto la totalidad de los argumentos expuestos en el proveído para la adopción de tal determinación. 10.

Lo anterior, por cuanto en la providencia se afirma que el presupuesto de forma[21] únicamente exige que el acto objeto de control inmediato de legalidad haya sido dictado con posterioridad a la declaratoria del Estado de excepción, sin que se hubiere distinguido en la providencia en cuestión, que se trata de actos administrativos generales que contienen una manifestación de la voluntad que es capaz de incidir en el ordenamiento jurídico, excluyendo aquellos actos que simplemente contienen instrucciones que reproducen total o parcial decretos legislativos o contienen simples orientaciones, recomendaciones, etc. para la organización y funcionamiento u orientación para la continuidad de la prestación de los servicios a cargo del Estado durante un Estado de excepción.. 11.

Frente al primer aspecto, es preciso señalar que el examen formal de un acto jurídico sometido al control inmediato de legalidad, impone verificar que aquél cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[22] y 136 de la Ley 1437 de 2011[23], esto es que i) fuera expedido por una autoridad del orden nacional con competencia ii) se trate de un acto administrativo de contenido general y iii) que desarrolla algún decreto legislativo expedido durante el Estado de excepción. 12.

En lo que atañe al segundo carácter, respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado[24] ha sostenido que son aquellos decretos reglamentarios y demás medidas administrativas dictados con fundamento y en desarrollo en los decretos legislativos que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos. 13.

Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. 14.

Es decir, son pasibles del señalado control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones u orientaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes, ni las que carezcan de capacidad para incidir en las garantías fundamentales de los administrados o de sus destinatarios, porque crean, extinguen o modifican sus situaciones jurídicas. 15.

Por tanto, las medidas de simple recomendación, instrucción para la organización y funcionamiento u orientación para la continuidad de la prestación de los servicios a cargo del Estado durante un Estado de excepción declarado, como ocurre en este caso para orientar a las instituciones de educación superior y aquellas autorizadas para ofrecer y desarrollar programas académicos de educación superior para que bajo su autonomía diseñen planes y programas que faciliten el desarrollo de los planes de estudio sin la necesidad de la presencialidad de los estudiantes, y en dicho marco acudan a la realización de actividades académicas asistidas por las herramientas que ofrecen las Tecnologías de la información y las Comunicaciones, no pueden clasificarse en estricto sentido como actos administrativos, pues no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de sus destinatarios.

III. CASO CONCRETO 16. En el sub lite, se afirmó que para que proceda el medio de control el acto jurídico debe cumplir con dos presupuestos uno de forma y otro, de procedibilidad[25]. Respecto al primero, se dijo, con sustento en dos autos interlocutorios dictados en Sala Unitaria[26] que “este requisito exige que el acto objeto de control inmediato de legalidad haya sido dictado con posterioridad a la declaratoria del estado de excepción”, interpretación que corresponde al criterio de quien fungió como ponente[27] y no a lo señalado por la ley o la jurisprudencia de esta Corporación. 17.

Tal como se señaló en el acápite anterior, los requisitos exigidos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 para que el Consejo de Estado avoque el conocimiento del medio de control, son los que el proveído distingue como de procedibilidad, esto es, que el acto objeto de control haya sido i) expedido por una autoridad del orden nacional ii) que sea de contenido general ii) que desarrolle algún decreto legislativo expedido durante el estado de excepción. 18.

Este último, evidencia que la llamada exigencia de forma -referida en la providencia- no es un requisito independiente, pues salta a la vista que, si el acto jurídico debe corresponder al desarrollo de un decreto legislativo, este sólo se dicta con posterioridad a la declaratoria del estado excepcional. Luego, no resulta necesario ni es acertado hacer tal distinción. 19.

Así mismo, se afirma que el acto sometido al estudio de la Sala Especial de Decisión, corresponde a un acto administrativo de carácter general, porque “autoriza, de manera excepcional, el uso de las herramientas tecnológicas en las instituciones de educación superior durante el periodo que dure la emergencia sanitaria -inicialmente declarada por el Ministerio de salud y Protección Social entre el 12 de marzo y el 30 de mayo de 2020 o hasta que el “Gobierno Nacional” declare que la emergencia sanitaria ha terminado- “.

No obstante, este aspecto no es el que determina que la Directiva Ministerial 004 sea o no, un acto de carácter general. 20. Por contrario, ello se deriva del contenido material del acto jurídico expedido por el Ministerio de Educación Nacional, del cual advierto no se deriva medida alguna que tenga la capacidad de crear, modificar o extinguir la situación jurídica de los administrados, razón por la que no reúne las características para ser considerado como un acto regla. 21.

Ello es así, porque contiene unas orientaciones generales para evitar la concentración de personas en los escenarios educativos y continuar con la prestación del servicio público de educación de los programas académicos con registro calificado en la modalidad presencial durante el periodo de emergencia sanitaria, desde el 22 de marzo hasta el 30 de mayo de 2020[28]. 22.

Orientaciones que se dirigieron a dejar en criterio de las instituciones de educación superior el desarrollo de actividades académicas con asistencia de las herramientas ofrecidas por las tecnologías de la información y las comunicaciones -TICs, al informar a sus destinatarios: i) que su uso no cambiaría la modalidad del programa académico (de presencial a virtual) ii) que debería continuar garantizándose la calidad del servicio iii) que las instituciones que decidieran hacer uso de las herramientas tecnológicas, no deberían solicitar aprobación de cambio de programa a la cartera ministerial. 23.

De igual manera, el acto jurídico advirtió a los destinatarios que, culminada la emergencia sanitaria, los programas académicos con registro calificado en la modalidad presencial continuarán realizándose, de acuerdo con las características propias de dicha modalidad 24. Si bien las indicaciones del Ministerio de Educación se dictaron en ejercicio de la función administrativa, no dejan de ser parte de las atribuciones propias de la labor de instrucción, ordenación y vigilancia con las que cuenta la entidad sobre el personal a su cargo, con miras a concretar y materializar la prestación del servicio en las condiciones de salubridad que exige la crisis sanitaria. 25.

En conclusión, en el sub lite el acto revisado no es objeto del medio de control, por cuanto no constituye un acto regla que desarrolle o reglamente el Estado de Excepción. En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Fecha ut supra SALVAMENTO DE VOTO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE Directiva Ministerial 04 deL 22 DE MARZO DE 2020 DEL Ministerio de Educación Nacional - Procedencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos objeto de control / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD ANTE EL CONSEJO DE ESTADO - Competencia. Le corresponde ejercer el control respecto de actos de carácter general expedidos por autoridades nacionales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Presupuestos de procedibilidad.

Reiteración de jurisprudencia / ACTO ADMINISTRATIVO - Definición / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER O CONTENIDO GENERAL - Definición / RESOLUCIÓN, CIRCULAR O INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA - Objeto. Ilustrar tanto a los funcionarios públicos como a los administrados sobre una determinada gestión / RESOLUCIÓN, CIRCULAR DE SERVICIO O INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA - Naturaleza jurídica.

Constituyen actos administrativos cuando la administración toma decisiones que afectan a los administrados en sus derechos sustantivos o procedimentales / CONTROL DE LEGALIDAD DE RESOLUCIÓN, CIRCULAR DE SERVICIO O INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA - Procedencia / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Noción. Es la actividad del poder estatal, de las autoridades conforme lo prevé el artículo 209 de la Constitución / ACTO EXPEDIDO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Alcance / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DURANTE ESTADOS DE EXCEPCIÓN - Objeto.

Está encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTO EXPEDIDO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DURANTE ESTADOS DE EXCEPCIÓN - Procedencia. Para que el acto sea objeto de control inmediato se requiere que tenga relación directa o indirecta con el estado de excepción / ACTO DICTADO COMO DESARROLLO DE DECRETOS LEGISLATIVOS DURANTE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTO DICTADO COMO DESARROLLO DE DECRETOS LEGISLATIVOS DURANTE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN - Alcance.

De acuerdo con el numeral 8 del artículo 111 del CPACA el control comprende no solo los actos dictados con fundamento en los decretos legislativos, sino también las medidas tomadas durante los estados de excepción / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Finalidad. Es controlar el ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno durante los estados de excepción y garantizar la protección de los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales / ESTADOS DE EXCEPCIÓN - Principio de legalidad De conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA–, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer un control automático, inmediato, de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y “como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción”.

Si estos actos emanan de autoridades nacionales, el control le corresponde al Consejo de Estado. Mediante sentencia del 20 de octubre de 2009 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó los presupuestos de procedibilidad para el ejercicio del control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción a saber: “1.

Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción”. De acuerdo con lo anterior, el control automático de legalidad se ejerce en primer lugar frente a actos administrativos, entendidos como aquellas manifestaciones de la administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas; esto es, derechos, obligaciones o facultades.

De carácter general, impersonal y abstracto; es decir, no se dirigen hacia una persona en particular o a un grupo de personas individualizadas, sino a la generalidad. Es importante destacar dentro de ese ámbito las resoluciones, circulares o instrucciones que expide la administración para dar a conocer el pensamiento o política del Gobierno Nacional, sobre determinada materia, que ilustran a funcionarios públicos o a los administrados sobre una determinada gestión. Cuando se advierta que las decisiones contenidas en ellas afectan a los administrados en sus derechos sustantivos o procedimentales, constituyen verdaderos actos administrativos que no pueden ser excluidos del control de legalidad.

En segundo lugar, para la procedencia del control automático de legalidad, las medidas deben ser dictadas en ejercicio de la función administrativa. En contraposición de las otras funciones del poder público como la legislativa o judicial. La función administrativa es la actividad del poder estatal, de las autoridades, conforme lo señala el artículo 209 de la Constitución. En estos casos, la función administrativa estará encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.

Las decisiones deben tener una relación directa o indirecta con el estado de excepción. En tercer lugar, relevante en el presente caso, es que sean actos dictados “como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción”. Para determinar el alcance de estas últimas expresiones, es relevante verificar la redacción del artículo 111-8 del CPACA, cuando precisa la competencia de la sala plena del Consejo de Estado: “8.

Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” El texto literal de esta disposición indica que el ejercicio del control automático de legalidad no solo se dirige a aquellos actos dictados con fundamento en los decretos legislativos, sino también de aquellas medidas tomadas durante los estados de excepción. No podemos dejar de lado que la finalidad de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA es precisamente controlar el ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno durante los estados de excepción y garantizar la protección de los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.

Los estados de excepción no permiten medidas arbitrarias. El principio de legalidad se mantiene y, como lo señaló la Corte Constitucional, el control automático de legalidad “constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”. De lo anterior, resulta forzoso concluir que el control inmediato de legalidad cobija todos los actos administrativos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, relacionados directa o indirectamente con el estado de anormalidad, y que se dicten durante los estados de excepción o con fundamento en los decretos legislativos.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedibilidad para el ejercicio del control automático de legalidad se cita la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 20 de octubre de 2009, radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

SALVAMENTO DE VOTO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE Directiva Ministerial 04 deL 22 DE MARZO DE 2020 DEL Ministerio de Educación Nacional - Procedencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance del control / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Procedencia. Cobija todos los actos administrativos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, relacionados directa o indirectamente con el estado de anormalidad y que se dicten durante los estados de excepción o con fundamento en los decretos legislativos, de modo que no puede depender de las normas que invoque la administración, al punto que, como en este caso, no pueda continuar el control automático de legalidad bajo el argumento de que no se citó un decreto legislativo El Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, en el que en sus considerandos se precisa que es “con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad generado por el mismo, el pánico por la propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación”.

Previamente, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de salud y protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.

Buena parte de los actos dictados en ejercicio de la función administrativa, después de haber sido declarado el estado de emergencia, no se sustentan en decretos legislativos, sino en la Resolución 385 de 2020 del ministro de salud o bien en otras disposiciones. Sin embargo, tanto las medidas dictadas en desarrollo del estado de emergencia, como las demás disposiciones administrativas proferidas con sustento en otras normas, han tenido el mismo fundamento fáctico de prevenir la propagación del Covid-19 y mitigar sus efectos.

Con la misma finalidad de mitigación y contención de la pandemia se dictaron disposiciones que principalmente limitan la movilidad de las personas y afectan derechos fundamentales consagrados en la constitución: El derecho al libre desarrollo de la personalidad, a profesar libremente su religión, al trabajo, libertad de enseñanza, de aprendizaje, de reunión. Al igual que la Corte Constitucional cuando controla los decretos legislativos, al Consejo de Estado le corresponde también verificar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, particularmente el artículo 214 superior.

Así mismo, verificar el acatamiento de la Ley 137 de 1994 y las limitaciones que se impone al ejecutivo en los estados de excepción. Constatar que no se afecte el nucleo esencial de los derechos fundamentales a pesar de su restricción. El ejercicio de esta competencia no puede depender de las normas que invoque la adminsitración. De tal manera que, como en este caso, no pueda continuar el control automático de legalidad bajo el argumento de que no se citó un decreto legislativo.

El control inmediato de legalidad cobija todos los actos administrativos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, relacionados directa o indirectamente con la situación generada por la pandemia del Covid 19 y que se dicten durante los estados de excepción o con fundamento en los decretos legislativos. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 214 / LEY 137 DE 1994 / Decreto LEGISLATIVO 417 del 17 de marzo de 2020 / Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 Ministerio de Salud CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Radicación: 11001-03-15-000-2020-01071-00 [2069] Tema: Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 del Ministerio de Educación Nacional.

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DEL 25 DE JUNIO DE 2020 Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala porque considero que la Sala debió estudiar y resolver sobre la legalidad de la Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 del Ministerio de Educación Nacional, a través del medio de control inmediato de legalidad.

De conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA–, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer un control automático, inmediato, de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y “como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción”.

Si estos actos emanan de autoridades nacionales, el control le corresponde al Consejo de Estado. Mediante sentencia del 20 de octubre de 2009[29] la Sala Plena del Consejo de Estado precisó los presupuestos de procedibilidad para el ejercicio del control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción a saber: “1.

Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción”. De acuerdo con lo anterior, el control automático de legalidad se ejerce en primer lugar frente a actos administrativos, entendidos como aquellas manifestaciones de la administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas; esto es, derechos, obligaciones o facultades.

De carácter general, impersonal y abstracto; es decir, no se dirigen hacia una persona en particular o a un grupo de personas individualizadas, sino a la generalidad. Es importante destacar dentro de ese ámbito las resoluciones, circulares o instrucciones que expide la administración para dar a conocer el pensamiento o política del Gobierno Nacional, sobre determinada materia, que ilustran a funcionarios públicos o a los administrados sobre una determinada gestión. Cuando se advierta que las decisiones contenidas en ellas afectan a los administrados en sus derechos sustantivos o procedimentales, constituyen verdaderos actos administrativos que no pueden ser excluidos del control de legalidad.

En segundo lugar, para la procedencia del control automático de legalidad, las medidas deben ser dictadas en ejercicio de la función administrativa. En contraposición de las otras funciones del poder público como la legislativa o judicial. La función administrativa es la actividad del poder estatal, de las autoridades, conforme lo señala el artículo 209 de la Constitución. En estos casos, la función administrativa estará encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.

Las decisiones deben tener una relación directa o indirecta con el estado de excepción. En tercer lugar, relevante en el presente caso, es que sean actos dictados “como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción”. Para determinar el alcance de estas últimas expresiones, es relevante verificar la redacción del artículo 111-8 del CPACA, cuando precisa la competencia de la sala plena del Consejo de Estado: “8.

Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” El texto literal de esta disposición indica que el ejercicio del control automático de legalidad no solo se dirige a aquellos actos dictados con fundamento en los decretos legislativos, sino también de aquellas medidas tomadas durante los estados de excepción. No podemos dejar de lado que la finalidad de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA es precisamente controlar el ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno durante los estados de excepción y garantizar la protección de los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.

Los estados de excepción no permiten medidas arbitrarias. El principio de legalidad se mantiene y, como lo señaló la Corte Constitucional, el control automático de legalidad “constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”. De lo anterior, resulta forzoso concluir que el control inmediato de legalidad cobija todos los actos administrativos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, relacionados directa o indirectamente con el estado de anormalidad, y que se dicten durante los estados de excepción o con fundamento en los decretos legislativos.

El Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, en el que en sus considerandos se precisa que es “con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad generado por el mismo, el pánico por la propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación”.

Previamente, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de salud y protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.

Buena parte de los actos dictados en ejercicio de la función administrativa, después de haber sido declarado el estado de emergencia, no se sustentan en decretos legislativos, sino en la Resolución 385 de 2020 del ministro de salud o bien en otras disposiciones. Sin embargo, tanto las medidas dictadas en desarrollo del estado de emergencia, como las demás disposiciones administrativas proferidas con sustento en otras normas, han tenido el mismo fundamento fáctico de prevenir la propagación del Covid-19 y mitigar sus efectos.

Con la misma finalidad de mitigación y contención de la pandemia se dictaron disposiciones que principalmente limitan la movilidad de las personas y afectan derechos fundamentales consagrados en la constitución: El derecho al libre desarrollo de la personalidad, a profesar libremente su religión, al trabajo, libertad de enseñanza, de aprendizaje, de reunión. Al igual que la Corte Constitucional cuando controla los decretos legislativos, al Consejo de Estado le corresponde también verificar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, particularmente el artículo 214 superior.

Así mismo, verificar el acatamiento de la Ley 137 de 1994 y las limitaciones que se impone al ejecutivo en los estados de excepción. Constatar que no se afecte el nucleo esencial de los derechos fundamentales a pesar de su restricción. El ejercicio de esta competencia no puede depender de las normas que invoque la adminsitración. De tal manera que, como en este caso, no pueda continuar el control automático de legalidad bajo el argumento de que no se citó un decreto legislativo.

El control inmediato de legalidad cobija todos los actos administrativos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, relacionados directa o indirectamente con la situación generada por la pandemia del Covid 19 y que se dicten durante los estados de excepción o con fundamento en los decretos legislativos. MILTON CHAVES GARCÍA Firmado electrónicamente SALVAMENTO DE VOTO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE Directiva Ministerial 04 deL 22 DE MARZO DE 2020 DEL Ministerio de Educación Nacional - Procedencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos objeto de control.

Extensión del control. Eventualmente y de manera extraordinaria es plausible extenderlo a todas las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y no solo a las derivadas directamente de los decretos legislativos emitidos por la autoridades nacionales y territoriales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS EXPEDIDAS EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN - Procedencia y supuestos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS EXPEDIDAS EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN - Alcance.

El juez del control inmediato de legalidad, puede y debe decidir de fondo sobre la legalidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, con ocasión o a partir del estado de excepción, con el fin de amparar la tutela judicial efectiva en aquellos casos en donde sea necesario garantizar la protección de derechos fundamentales y evaluar la proporcionalidad de las medidas adoptadas en ejercicio de la función administrativa / GARANTÍAS JUDICIALES EN LOS ESTADOS DE EMERGENCIA - Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC 9 87 de 6 de octubre de 1987 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Integralidad.

Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Juicio de legalidad en sentido estricto y en sentido amplio / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE Directiva Ministerial 04 deL 22 DE MARZO DE 2020 DEL Ministerio de Educación Nacional - Alcance del examen de legalidad Aunque es cierto que el acto enjuiciado no desarrolla directamente ningún decreto legislativo proferido en el estado de emergencia, razón determinante para la decisión que asumió la Sala, en mi criterio, el Consejo de Estado es competente para juzgar la legalidad de la mencionada directiva ministerial con fundamento en las siguientes consideraciones.

Ante la situación excepcional y extraordinaria generada por el confinamiento obligatorio ordenado por el Gobierno Nacional y, especialmente en lo que respecta a la suspensión de términos y la inexistencia de canales físicos o digitales para presentar demandas de nulidad por el cierre obligatorio de los tribunales y del Consejo de Estado, se estima que, eventualmente y de manera extraordinaria, es plausible extender el control judicial a todas aquellas «medidas de carácter general» dictadas en ejercicio de la función administrativa que no solo se derivaran directamente de los decretos legislativos emitidos por la autoridades nacionales y territoriales.

De acuerdo con esta postura, las medidas administrativas tomadas en los estados de excepción pueden revisarse a través de esta vía procesal en, al menos, dos supuestos básicos: (i) actos que desarrollan directamente los decretos legislativos de excepción y (ii) actos que a pesar de haberse expedido con fundamento en facultades ordinarias responden a la situación de emergencia y, además, su contenido podría involucrar la garantía de derechos fundamentales que deban ser salvaguardados por el juez del control inmediato de legalidad.

La última de estas hipótesis da cuenta del ejercicio de una competencia híbrida pues su fundamento surge de una mixtura entre las atribuciones que el ordenamiento jurídico, en condiciones de normalidad, le confiere a la respectiva autoridad administrativa y la necesidad de conjurar los efectos de la situación de emergencia. Así las cosas, se ha presentado una confluencia de propósitos y una superposición, coexistencia, o interconexción de competencias.

De allí que el juez del control inmediato de legalidad, puede y debe decidir de fondo sobre la legalidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, con ocasión o a partir del estado de excepción, con el fin de amparar la tutela judicial efectiva en aquellos casos en donde sea necesario garantizar la protección de derechos fundamentales y evaluar la proporcionalidad de las medidas adoptadas en ejercicio de la función administrativa.

En efecto, al pronunciarse sobre las garantías judiciales en estados de emergencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-9-87 del 6 de octubre de 1987, señaló respecto del artículo 27 de la Convención que de este: […] se deriva la necesidad genérica de que en todo estado de excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecúen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella [“][…] en la implantación del estado de emergencia - cualquiera que sea la dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno- no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer, según la misma Convención, para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión o de los no suspendidos en virtud del estado de emergencia […][“] El control inmediato de legalidad es integral, lo cual significa que el juez asume un rol más holístico, lo cual conduce a los siguientes juicios: (i) De legalidad en sentido estricto, respecto de las medidas generales expedidas con ocasión de la emergencia;

(ii) de legalidad en sentido amplio, respecto de las normas superiores, principios y valores del ordenamiento jurídico; (iii) análisis de la proporcionalidad de la medida general adoptada. Visto lo anterior, considero que en el caso subexamine el Consejo de Estado debió proferir un pronunciamiento de fondo sobre la Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 pues, a pesar de no haberse expedido como desarrollo directo de un decreto legislativo, lo cierto es que responde a la situación de emergencia, que su propósito es contribuir a mitigar la extensión de sus efectos adversos y que, dadas las circunstancias, resultaba procedente verificar que por medio de aquella no se afectara la garantía de derechos fundamentales como el de la educación y el debido proceso, constatación que no debe depender de las normas que formalmente haya invocado la autoridad administrativa como fundamento de la medida.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 136 / Opinión Consultiva OC-9-87 de 6 de octubre de 1987 Corte Interamericana de Derechos Humanos / CoNVENCIÓn americana de Derechos Humanos - ARTÍCULO 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN n.º 5 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Radicación: 11001-03-15-000-2020-01071-00 Asunto: Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria que adoptó la Sala en la providencia del 25 de junio de 2020, por medio de la cual resolvió abstenerse de ejercer el control inmediato de legalidad sobre la Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, por considerar que el medio de control resulta improcedente.

Aunque es cierto que el acto enjuiciado no desarrolla directamente ningún decreto legislativo proferido en el estado de emergencia, razón determinante para la decisión que asumió la Sala, en mi criterio, el Consejo de Estado es competente para juzgar la legalidad de la mencionada directiva ministerial con fundamento en las siguientes consideraciones.

Ante la situación excepcional y extraordinaria generada por el confinamiento obligatorio ordenado por el Gobierno Nacional y, especialmente en lo que respecta a la suspensión de términos y la inexistencia de canales físicos o digitales para presentar demandas de nulidad por el cierre obligatorio de los tribunales y del Consejo de Estado, se estima que, eventualmente y de manera extraordinaria, es plausible extender el control judicial a todas aquellas «medidas de carácter general»[30] dictadas en ejercicio de la función administrativa que no solo se derivaran directamente de los decretos legislativos emitidos por la autoridades nacionales y territoriales.

De acuerdo con esta postura, las medidas administrativas tomadas en los estados de excepción pueden revisarse a través de esta vía procesal en, al menos, dos supuestos básicos: (i) actos que desarrollan directamente los decretos legislativos de excepción y (ii) actos que a pesar de haberse expedido con fundamento en facultades ordinarias responden a la situación de emergencia y, además, su contenido podría involucrar la garantía de derechos fundamentales que deban ser salvaguardados por el juez del control inmediato de legalidad.

La última de estas hipótesis da cuenta del ejercicio de una competencia híbrida pues su fundamento surge de una mixtura entre las atribuciones que el ordenamiento jurídico, en condiciones de normalidad, le confiere a la respectiva autoridad administrativa y la necesidad de conjurar los efectos de la situación de emergencia[31]. Así las cosas, se ha presentado una confluencia de propósitos y una superposición, coexistencia, o interconexción de competencias.

De allí que el juez del control inmediato de legalidad, puede y debe decidir de fondo sobre la legalidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, con ocasión o a partir del estado de excepción, con el fin de amparar la tutela judicial efectiva en aquellos casos en donde sea necesario garantizar la protección de derechos fundamentales y evaluar la proporcionalidad de las medidas adoptadas en ejercicio de la función administrativa.

En efecto, al pronunciarse sobre las garantías judiciales en estados de emergencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-9-87 del 6 de octubre de 1987, señaló respecto del artículo 27 de la Convención que de este: […] se deriva la necesidad genérica de que en todo estado de excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecúen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella […] en la implantación del estado de emergencia - cualquiera que sea la dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno- no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer, según la misma Convención, para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión o de los no suspendidos en virtud del estado de emergencia […] El control inmediato de legalidad es integral, lo cual significa que el juez asume un rol más holístico, lo cual conduce a los siguientes juicios: (i) De legalidad en sentido estricto, respecto de las medidas generales expedidas con ocasión de la emergencia;

(ii) de legalidad en sentido amplio, respecto de las normas superiores, principios y valores del ordenamiento jurídico; (iii) análisis de la proporcionalidad de la medida general adoptada. Visto lo anterior, considero que en el caso subexamine el Consejo de Estado debió proferir un pronunciamiento de fondo sobre la Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 pues, a pesar de no haberse expedido como desarrollo directo de un decreto legislativo[32], lo cierto es que responde a la situación de emergencia, que su propósito es contribuir a mitigar la extensión de sus efectos adversos y que, dadas las circunstancias, resultaba procedente verificar que por medio de aquella no se afectara la garantía de derechos fundamentales como el de la educación y el debido proceso, constatación que no debe depender de las normas que formalmente haya invocado la autoridad administrativa como fundamento de la medida.

Estas son los motivos que sustentan mi disentimiento con la providencia y considero pertinentes dejar consagradas por escrito. Respetuosamente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] “Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia” [2] Ley Estatutaria de Administración de Justicia. [3] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [4] Reglamento del Consejo de Estado. [5] En este sentido, ver autos interlocutorios de 5 de junio de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-02416-00, 11001-03-15-000-2020-02370-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [6] Sentencia de 20 de octubre de 2009, exp. 2009-00549, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [7] Auto de 26 de mayo de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-01309-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. [8] “Por la cual se regula el registro calificado de programas de educación superior y se dictan otras disposiciones”. [9] “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional, y se determinan las funciones de sus dependencias.” [10] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.” [11] Mediante Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, el Gobierno Nacional declaró “el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. [12] Los actos administrativos de carácter general son aquellos en los que “los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta (…) versados a una pluralidad indeterminada de personas; es decir, a todas aquellas que se encuentren comprendidas en tales parámetros”.

(Sentencia C-620 de 30 de junio de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería). [13] “En contraposición de las otras funciones del poder público como la legislativa o judicial. La función administrativa es la actividad del poder estatal, de las autoridades, conforme lo señala el artículo 209 de la Constitución”. Auto de 20 de abril de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-01139- 00, C.P. William Hernández Gómez. [14] Mediante la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 el Ministro de Salud y Protección Social prorogó la emergencia sanitaria hasta el 31 de agosto de 2020. [15] Resolución 380 del 10 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, “Artículo 1.

Objeto. Con el objeto de prevenir y controlar la propagacio[pic]n de la epidemia de coronavirus COVID2019, se adoptan las medidas preventivas sanitarias de ai Objeto. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la epidemia de coronavirus COVID2019, se adoptan las medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia del presente acto administrativo, arriben a Colombia de la República Popular China, de Italia, de Francia y de España./ Las medidas de que trata el presente acto administrativo regirán desde la entrada en vigencia del presente acto administrativo hasta el 30 de mayo de 2020 y podrán levantarse antes de dicha fecha cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o ser prorrogadas, si las mismas persisten./ Parágrafo 1°.

Las personas provenientes de estos países que catorce días antes de la publicación del presente acto hayan arribado al país deberán ser monitoreados por la autoridad territorial./ Parágrafo 2°. Estas medidas son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo, obligatorio y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” [16] Artículo 4.

Medidas preventivas de aislamiento y cuarentena. Las medidas preventivas de aislamiento y cuarentena adoptadas en la Resolución 380 de 2020 serán aplicadas por un término de 14 días./ Para los viajeros que tengan su residencia en el territorio nacional, las medidas serán aplicadas en el lugar de destino final en el país. Si el primer lugar de desembarque no es su destino final, el traslado entre uno y otro lugar se hará con todas las medidas de bioseguridad, las cuales serán sufragadas con cargo a los recursos propios del viajero./ El cumplimiento de esta regla será vigilado por las secretarías de salud departamentales o distritales o quien haga sus veces tanto del lugar del primer desembarque como del lugar de destino. Migración Colombia reportará a estas entidades la información del viajero./ Los viajeros que tengan su residencia en el extranjero, que se encuentren en aislamiento o cuarentena, podrán optar por regresar a su país de origen antes del término de catorce días, siempre y cuando se cumplan todas las medidas de bioseguridad, las cuales serán sufragadas con cargo a los recursos propios del viajero. [17] Artículo 129. firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto.

Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.

Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. [18] Solicitó que la directiva ministerial se declare ajustada a derecho, porque a su juicio cumple con los requisitos de forma, no contraría los fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por cuanto autoriza el uso de las TIC en el desarrollo de los programas académicos con registro calificado en la modalidad presencial y es conexa con el aislamiento preventivo obligatorio. [19] Toda vez que autoriza, de manera excepcional, el uso de las herramientas que ofrecen las tecnologías de la información y las comunicaciones a las instituciones de educación superior, “para el desarrollo de los programas académicos con registro calificado en modalidad presencial”, durante el periodo que dure la emergencia sanitaria [entre el 12 de marzo y el 30 de mayo del 2020 o hasta que el Gobierno Nacional declare que la emergencia sanitaria ha terminado. [20] Fue expedido con fundamento en la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, en la Directiva Presidencial No. 12 del 12 de marzo de 2020 que son anteriores al Decreto 417 de 2020 [21] Que la ley exige para avocar el conocimiento del asunto. [22] Control de legalidad.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. // Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. [23] Que es una reproducción del artículo 20 de la Ley 137 de 1994 [24] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001. MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375.

Providencia del 9 de marzo de 2009. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [25] i) Que se trate de un acto de contenido general, ii) que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y iii) que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción [26] Autos interlocutorios de 5 de junio de 2020, Expediente No. 11001-03- 15-000-2020-02416-00, 11001-03-15-000-2020-02370-00, MP.

Nubia Margoth Peña Garzón. [27] En los asuntos que fueron citados como referencia. [28] O hasta que cese. [29] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de octubre de 2009. Exp nro. 2009 – 00549 – 00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [30] El artículo 136 del CPACA, indica que el control inmediato de legalidad se refiere a las «medidas administrativas» como concepto más general que actos administrativos en sentido estricto. [31] Como ejemplo de lo anterior, se tiene que algunas de las medidas más relevantes para afrontar la crisis generada por la pandemia, como son las de confinamiento y de restricción de la libertad de locomoción, fueron adoptadas mediante los Decretos 418 del 18 de marzo de 2020, 420 de la misma fecha y 457 del 22 de marzo de 2020, los cuales se fundamentaron, no en los decretos legislativos del estado de emergencia, sino en los poderes de policía ordinarios regulados en el numeral 4 del artículo 189 y 296 de la Constitución para el presidente de la República, y en los artículos 305 y 315 para los gobernadores y alcaldes, respectivamente.

Además, en competencias consagradas en el Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016. [32] La Directiva Ministerial 04 del 22 de marzo de 2020 fue expedida con base en el Decreto 417 de 2020, por medio del cual se declara un Estado de Emergencia; en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, que declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el país y en la Directiva Presidencial No. 2 del 12 de marzo de 2020, que, ante las condiciones de salubridad pública, impartió instrucciones para el uso de las TIC, canales virtuales y demás herramientas tecnológicas.