ACCIÓN DE TUTELA / ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA / FONDO PRIVADO DE PENSIONES / AYUDAS HUMANITARIAS ANTE CRISIS OCASIONADA POR LA PANDEMIA DEL COVID 19 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala modificará la Sentencia de 24 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que “negó por improcedente” para negar el amparo.

(…) [L]a razón que impide que el demandante acceda a las ayudas humanitarias establecidas a nivel nacional y local, es el incumplimiento de los requisitos establecidos para ello, y no, un comportamiento arbitrario de las entidades demandadas que se traduzca en una vulneración de los derechos fundamentales del peticionario. (…) Aunado a lo anterior, el Gobierno Nacional dentro de las medidas adoptadas en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica, no contempla la posibilidad de retiro del capital que se encuentra en los Fondos Privados de Pensiones, por lo que no puede predicarse, de la actuación de PORVENIR S.A, una vulneración de los derechos fundamentales del demandante.

(…) Así las cosas, la Sala modificará la decisión de primera instancia que “negó por improcedente” la acción de tutela, para en su lugar, negar el amparo solicitado por el actor, dado que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales alegados. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02293-01(AC) Actor: WISTON FERNEY IDROBO MOLINA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala resolver la impugnación presentada contra la Sentencia de 24 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se “negó por improcedente” el amparo solicitado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1. Posición de la parte demandante 1. Wiston Ferney Idrobo Molina presentó acción de tutela, con solicitud de medidas cautelares[2], contra la Nación- Presidencia de la República[3], Vicepresidencia de la República, los Ministerios de Interior, de Hacienda y Crédito Público, de Justicia y del Derecho, de Agricultura y Desarrollo Rural, de Salud y Protección Social, de Desarrollo Sostenible, de Vivienda, Ciudad y Territorio, de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de Ciencia, Tecnología e Innovación, el Banco de la República, el Departamento Nacional de Planeación (DNP), y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad, a la integridad física, al mínimo vital, a la alimentación adecuada, a la salud y a la vivienda digna, ante la insuficiencia de las medidas institucionales adoptadas por las autoridades competentes en el marco del aislamiento preventivo obligatorio, y la ausencia de ayudas económicas que alivien de manera real y suficiente sus precarias condiciones de pobreza y las de su familia. 2.

A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “1. Derechos a la vida (Art. 11 C.N) en condiciones de dignidad, a la integridad física, al derecho al mínimo vital, a la alimentación adecuada, a la salud y a la vivienda digna, en el marco actual confinamiento preventivo obligatorio; estos derechos se pueden garantizar y proteger, tutelando el derecho humano y fundamental a la renta básica nacional de emergencia, y el derecho a gozar el Estado Social de Derecho.

Junto con los demás, que estime pertinente el despacho proteger. 2. Ordenar que se proceda a realizar la entrega de ayudas o subsidios de emergencia para garantizar el mínimum vital propio y de las personas a mi cargo. 3. Se ordene la entrega inmediata de los recursos que se encuentran como ahorro en el Fondo Privado de Pensiones “PORVENIR S.A.”, o al menos del 50% de los mismos. 4.

Se remitan copias a la Procuraduría General de la Nación, a fin que se determine la responsabilidad de los servidores públicos y quienes desarrollen funciones o servicios públicos, objeto de la presente acción, en relación a las acciones u omisiones que me han causado grave perjuicio. 5. Ordenar al Gobierno Nacional, que adopte las medidas normativas e institucionales para que se nos reconozca una RENTA BÁSICA DE EMERGENCIA por UN SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE durante el tiempo que dure la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada en el país y por tres meses más, derecho que tenemos con la finalidad de percibir una compensación monetaria, que nos permita contar con recursos para atender nuestras necesidades vitales y garantizar una vida digna, teniendo en cuenta las limitaciones objetivas para tener trabajo e ingresos estables en la actual coyuntura nacional e internacional. 6.

Ordenar al señor IVAN DUQUE MARQUEZ, realice el pago de la RENTA BÁSICA DE EMERGENCIA por un SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE durante el tiempo que dure la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada en el país, y por tres meses más, de manera INMEDIATA para evitar un daño irreversible. 3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor Wiston Ferney Idrobo Molina se encuentra desempleado.

Adujo que, desde que se decretó el aislamiento obligatorio, mediante el Decreto 457 de 2020, se agravó su situación debido a que no cuenta con recursos para sobrevivir y no ha podido salir a buscar su sustento y el de su familia. 5. 2) Indicó que no ha sido beneficiario de ningún subsidio o apoyo socioeconómico dado por el Gobierno, con los cuales pueda comprar alimentación, pagar los servicios públicos, cancelar el arriendo, acceder a salud, o contar con planes de internet que permitan el acceso a oportunidades educativas o de gestión. 6. 3) Manifestó que vive en arriendo, tiene un hijo menor de edad, es el soporte económico de apoyo para sus padres adultos mayores, y los únicos ahorros que posee son los que reposan en el Fondo Privado de Pensiones – PORVENIR que no le permiten retirar. 7.

El fundamento de la vulneración radicó en la insuficiencia de las medidas adoptadas por las autoridades competentes para proteger a la población con dificultades económicas durante el aislamiento preventivo obligatorio, lo cual vulneraba los derechos fundamentales a la vida, dignidad, vivienda, alimentación, y a la salud, y en general, impedía el goce del Estado Social de Derecho. 2.

Fallo de primera instancia e impugnación 8. Mediante Sentencia de 24 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E “negó por improcedente” la solicitud de amparo al considerar que, 1) el demandante no aportó ninguna prueba que permitiera establecer la composición de su núcleo familiar y no acreditó ser sujeto de especial protección constitucional para quedar eximido de dicha carga probatoria, 2) de la información suministrada por el DNP y por la Secretaría Distrital de Integración Social se logró establecer que, el puntaje del SISBEN del accionante no le alcanzaba para ser beneficiario del Programa Ingreso Solidario, y tampoco de las ayudas implementadas en el marco del programa Bogotá Solidario en Casa por no estar registrado en el Sistema de Identificación y Registro de Beneficiarios – SIRBE, 3) no se reunieron los requisitos para obtener la devolución de saldos que posee el accionante en el Fondo Privado de Pensiones – PORVENIR S.A, y no se habían realizado peticiones al respecto, por lo que no podía predicarse una vulneración de sus derechos, y 4) no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. 9.

El señor Wiston Ferney Idrobo Molina impugnó la anterior decisión. Señaló que, 1) no se analizó el fondo de su situación porque la encuesta SISBEN no reflejaba las condiciones reales de vulnerabilidad que, por el contrario, se probaban con la información contenida en las bases de datos de los sistemas de salud y financiero, en esa medida, indicó que se debía invertir la carga de la prueba para que las instituciones demostraran su propia diligencia. 2) Los recursos que se encuentran en el Fondo de Pensiones son lo único que posee y lo que le permitiría garantizar su mínimo vital.

Y, 3) la acción de tutela busca evitar un perjuicio irremediable consistente en la pérdida de la vivienda y vivir en la miseria. 10. Por último, solicitó iniciar la investigación disciplinaria correspondiente, a los funcionarios que incumplieron los términos para resolver la acción de tutela contemplados en la Constitución y en la normatividad, sin justificación, y conllevaron a que se agravara el perjuicio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela. 2.3. Caso concreto. 2.4. Conclusión. 1. Fijación de la controversia 11. Determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si las autoridades demandadas desconocieron las garantías constitucionales invocadas por el actor, al (1) no haberle otorgado ayudas humanitarias, en dinero o en especie, y (2) al no haberle permitido retirar sus ahorros del Fondo de Pensiones Privadas- PORVENIR, con ocasión de la crisis originada por el COVID-19. 2.

Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela 12. En el presente caso, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela[4], porque la acción de tutela se orientó a obtener la protección de los derechos fundamentales[5] a la vida, en condiciones de dignidad, a la integridad física, al mínimo vital, a la alimentación adecuada, a la salud y a la vivienda digna.

El señor Wiston Ferney Idrobo Molina es titular de los derechos invocados como violados, por lo cual, se tiene por acreditada la legitimación activa en la causa[6]; de igual manera, las autoridades demandadas tienen legitimación pasiva en la causa[7], porque de estas se predica la vulneración y de sus competencias se desprende la relación con el presente asunto. 13.

Frente al requisito de subsidiariedad[8], la Sala lo tendrá por superado, pues, los medios ordinarios de defensa judicial, ante la crisis causada por el COVID-19, no resultan idóneos o eficaces y, además, demandan mayor tiempo. En relación con el requisito de inmediatez[9], se cumple, comoquiera que, la actuación enjuiciada es la insuficiencia de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para garantizar los derechos fundamentales, que se traduce en la no entrega de ayudas humanitarias, y en no permitir que el actor retire el dinero que posee en el Fondo de Pensiones Privado – PORVENIR S.A, siendo esta una afectación continuada, de conformidad con lo contemplado en numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Caso concreto 14. La Sala modificará la Sentencia de 24 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que “negó por improcedente” para negar el amparo. 15. Para ello se pronunciará frente a los siguientes aspectos de acuerdo con la impugnación (1) carga de la prueba en la acción de tutela, (2) medidas adoptadas por las entidades demandadas y vinculadas en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica, y (3) retiro del capital en los fondos privados de pensiones. 16.

(1) Carga de la prueba en la acción de tutela. El señor Wiston Ferney Idrobo Molina expuso que se encuentra desempleado y no cuenta con ingresos para comprar alimentos, pagar los servicios públicos, cancelar el arriendo, ni acceder a la salud, por lo que se ve afectado su sustento y el de su familia conformada por un hijo menor de edad y sus padres adultos mayores.

No obstante, el demandante no aportó ningún documento para corroborar sus afirmaciones. 17. En materia de acción de tutela, la Corte Constitucional[10], en relación con la carga de la prueba, ha establecido que, “quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, tan solo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión del peticionario se ha invertido la carga de la prueba a su favor.” 18.

Considera la Sala que el demandante no se encuentra en especiales condiciones de indefensión que lo releven de cumplir con la carga de la prueba, y a juicio de la Corte Constitucional[11], “no basta con hacer afirmaciones llanas respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes que le permitan al juez de tutela tener certeza de la situación”, lo cual no se evidencia en el caso en concreto, de allí que no pueda accederse al amparo solicitado. 19.

En el mismo sentido, la ausencia de prueba impide constatar que la presente acción de tutela busque evitar que se consuma un perjuicio irremediable. 20. (2) Medidas adoptadas por las entidades demandadas y vinculadas. El Departamento Nacional de Planeación (DNP) indicó que consultada la última base nacional consolidada, certificada y avalada del SISBEN, el demandante cuenta con un puntaje de 75,80 con fecha de actualización del 16 de septiembre del 2019, por lo que no era beneficiario de ningún programa social diseñado por el Gobierno Nacional, no cumplía con los requisitos ni programas de focalización para ser beneficiario del programa Compensación del IVA, ni fue seleccionado como beneficiario del programa Ingreso Solidario diseñado para atender a la población vulnerable en el marco de la pandemia de la COVID-19.

Adujo que, en materia municipal, son las propias entidades territoriales las que deben definir los criterios de acceso a los programas sociales. 21. Por otra parte, la Secretaría Distrital de Integración Social[12] informó que, en el marco del estado de emergencia económica, ecológica y social, la Alcaldía Mayor de Bogotá creó el sistema distrital de “Bogotá Solidaria en Casa” que cuenta con tres canales de atención[13] para la población y dos modalidades de focalización para la entrega de ayudas; no obstante, el accionante no era beneficiario, por no pertenecer a ningún polígono focalizado ni estar registrado en el Sistema de Identificación y Registro de Beneficiarios - SIRBE.

Mencionó que, para acceder a la entrega de subsidios en especie, se debe acudir a la Dirección Territorial de la Secretaría Distrital de Integración Social. Ello evidencia las acciones y medidas que han tomado las autoridades para ayudar a las personas que, en condición de vulnerabilidad, se han visto afectadas por la pandemia del COVID-19. 22.

A juicio de la Sala, la razón que impide que el demandante acceda a las ayudas humanitarias establecidas a nivel nacional y local, es el incumplimiento de los requisitos establecidos para ello, y no, un comportamiento arbitrario de las entidades demandadas que se traduzca en una vulneración de los derechos fundamentales del peticionario. 23.

(3) Retiro del capital de los Fondos de Pensiones Privados. Afirma el accionante que el único ahorro que posee se encuentra en el Fondo Privado de Pensiones- PORVENIR S.A, del cual no puede disponer. Para ello aporta los extractos de Pensión Obligatoria para los periodos de a) 1 de julio de 2019 a 30 de septiembre de 2019 y, b) 1 de enero de 2020 a 31 de marzo de 2020. 24.

El Fondo de Pensiones Privadas- PORVENIR S.A.[14] manifestó que no se había presentado petición escrita o verbal por parte del accionante; no obstante, la devolución de los saldos en los fondos privados solo procedía en las hipótesis que la ley contempla para ello, y el actor no se encuentra en ninguna de ellas por lo que no se vulneraba ningún derecho fundamental. 25.

La Corte Constitucional[15] señala que la devolución de saldos “es una figura que pretende brindar auxilio a las personas que teniendo la edad para pensionarse, no cuenta con el capital necesario para consolidar una pensión, de tal forma que pueda reclamar el reintegro de sus ahorros y así reemplazar la pensión de vejez”. 26. La Sala encuentra, al igual que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, para poder retirar el ahorro pensional del Fondo Privado de Pensiones, la ley[16] estableció unas hipótesis dentro de las que no se encuentra el peticionario. 27.

Aunado a lo anterior, el Gobierno Nacional dentro de las medidas adoptadas en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica, no contempla la posibilidad de retiro del capital que se encuentra en los Fondos Privados de Pensiones, por lo que no puede predicarse, de la actuación de PORVENIR S.A, una vulneración de los derechos fundamentales del demandante. 28.

Finalmente, frente al reparo del demandante, esgrimido en el escrito de impugnación, sobre la solicitud de investigación disciplinaria por el incumplimiento, en primera instancia, de los términos para decidir la presente acción de tutela, es preciso indicar que, 1) la petición excede el ámbito de competencia del juez constitucional que, en sede de tutela, debe analizar la protección de derechos fundamentales vulnerados y/o amenazados 2) No puede adoptar medidas correctivas como las que pretende el actor, 3) para ello, existen un medio ordinario como la interposición de la vigilancia judicial[17] ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. 4.

Conclusión 29. Así las cosas, la Sala modificará la decisión de primera instancia que “negó por improcedente” la acción de tutela, para en su lugar, negar el amparo solicitado por el actor, dado que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales alegados. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de 24 de junio de 2020, así: <<PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Wiston Ferney Idrobo Molina, por las razones expuestas en esta providencia>> SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se levante la suspensión de términos[18].

CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] “Pido al señor Juez o a la Honorable Corte se disponga como medida provisional, ordenar la entrega de un auxilio destinado al pago de arriendo, alimentos y servicios básicos y/o se me autorice, por parte de la autoridad competente, el retiro del ahorro existente en el Fondo de Pensiones.

Fundamento mi pedimento en los derechos de esta solicitud y en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.” Las cuales fueron negadas mediante Auto de 11 de junio de 2020. [3] Frente a la vinculación de la Presidencia de la República, hay que tener en cuenta: 1) Que, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1983 de 2017, contra las actuaciones y omisiones del Presidente de la República, es posible interponer tutela, la cual, en primera instancia le corresponde a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial o a los Tribunales Administrativos. 2) De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1784 de 2019, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República le corresponde asistir al Presidente en su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.

Adicionalmente, tendrá como denominación abreviada la de “Presidencia de la República”, la cual será válida para todos los efectos legales. [4] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [5] Decreto 2591 de 1991. Artículo 2, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 6 ibídem. [6] Decreto 2591 de 1991.

Artículos 10 y 13, en concordancia con el artículo 1 ibídem. [7] Ídem [8] Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 1). [9] Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 4). [10] Sentencia T-131 de 2007 Corte Constitucional. [11] Sentencia T-237 de 2001. [12] Vinculado al proceso conforme al auto de 11 de junio de 2020 que negó solicitud de medida cautelar y admitió la acción de tutela. [13] Los tres canales de atención consisten en: (i) Transferencias Monetarias, (ii) Bonos canjeables por bienes y/o servicios, y (iii) Subsidios en especie, según informe de la Secretaría de Integración Social que obra en el expediente digital. [14] Vinculado al proceso conforme al auto de 11 de junio de 2020 que negó solicitud de medida cautelar y admitió acción de tutela. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T-122-19 [16]Artículo 66 [devolución de saldos en pensión de vejez], Artículo 72 [devolución de saldos por invalidez], artículo 78 [devolución de saldos en pensión de sobrevivientes] de Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” [17] Artículo 101, numeral 6 Ley 270 de 1996 y Acuerdo No. PSAA11-8716 de 6 de octubre 6 de 2011. [18] Mediante Acuerdo No. PCSJA20-11519 de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos para la revisión de tutelas en la Corte Constitucional y, en consecuencia, ordenó a los despachos judiciales no remitir los expedientes a dicha Corporación hasta tanto se levantarán las medidas adoptadas.

Decisión que fue prorrogada hasta el 1 de julio de 2020, entre otros, por los Acuerdos No. PCSJA20-11521 y PCSJA20-11567 de 2020.