TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD La Sala procederá a negar el amparo, por no encontrar configurado el defecto sustantivo en la Sentencia de 10 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) En ese orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C no vulneró los derechos fundamentales del [accionante], pues éste realizó una labor propia de su jurisdicción y de las competencias que la Ley le atribuye, determinando la existencia de un acto administrativo de insubsistencia motivado en razones suficientes, sin que se trate de una decisión arbitraria o caprichosa del juez contencioso administrativo.

(…) Así las cosas, al no configurarse el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial alegado, la Sala negará las súplicas de la acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03451-00(AC) Actor: CRISTIAN MAURICIO GONZÁLEZ PINTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por Cristian Mauricio González Pinto en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1. Posición de la parte demandante. 1. Cristian Mauricio González Pinto presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, junto con los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, con ocasión de la Sentencia de 10 de junio de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25899-33-33-002-2017- 00100-01. 2.

A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “1.- Tutelar los derechos fundamentales del Tutelante a: LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, SEGURIDAD JURÍDICA Y PRECEDENTE JUDICIAL. 2.- Solicito al Honorable Consejo de estado, dejar sin efectos la Sentencia de fecha 10 de junio de 2020, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” por haber incurrido en vías de hecho al desconocer el Precedente Judicial, la fuerza vinculante de las sentencias expedidas por la Corte Constitucional y el Consejo de estado, en especial las relacionadas con la obligatoriedad de motivar actos administrativos. 3.- Confirmar la Sentencia de fecha 25 de enero de 2018 de Primera Instancia emitida por el Juzgado Segundo del Circuito de Zipaquirá en favor del señor CRISTIAN MAURICIO GONZALEZ PINTO”. 3.

Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor Cristian Mauricio González Pinto fue nombrado en provisionalidad en el cargo de líder de Programa, nivel profesional, código 206, grado 14 de la Alcaldía de Sopó, mediante Decreto No. 026 de 30 de enero de 2015. 5. 2) El nombramiento en provisionalidad fue prorrogado mediante los Decretos No. 105 de 2015, No. 037 de 22 de enero de 2016, y No. 136 de 29 de julio de 2016, por el término de 6 meses.

Sin embargo, a través del Decreto No. 10 del 27 de enero de 2017, se declaró insubsistente al actor. 6. 3) Inconforme con lo anterior, el señor Cristian Mauricio González Pinto, mediante apoderada judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad del Decreto No. 10 de 27 de enero de 2017 y, en consecuencia, se ordenara, a título de restablecimiento, su reintegro a un cargo de igual o superior categoría y salario del que desempeñaba, pago de sueldos causados y no cancelados, pago de prestaciones sociales por el tiempo laborado, vacaciones, y demás conceptos que hubiese podido recibir, debidamente actualizados y con los correspondientes intereses moratorios, así como la reparación del daño moral padecido por él y su familia. 7. 4) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 25 de enero de 2018, el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Zipaquirá accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó el reintegro en provisionalidad del actor, siempre que el cargo no hubiese sido suprimido o provisto mediante concurso de méritos, así como el pago a título de indemnización del equivalente a salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue desvinculado hasta la ejecutoria de la sentencia. 8. 5) El municipio de Sopó apeló lo resuelto y, mediante Sentencia de 10 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 9.

El Fundamento de la vulneración radicó en que, según el demandante, se incurrió en un claro error o defecto sustantivo, debido a que en la parte motiva hizo referencia a, de un lado, 2 actos administrativos – Decretos 106 de 29 de diciembre de 2017 y 97 de 2017- distintos al demandado – Decreto 10 de 27 de enero de 2017- y, de otro lado, a fundamentos fácticos que no correspondían a su caso, al hacer alusión a una supresión de la dependencia donde laboraba una persona de apellido “Padilla”. 10.

Adicionalmente, señaló que se desconocieron los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre las causales de terminación de los nombramientos en provisionalidad y la obligatoriedad de la debida y fundada motivación del acto de insubsistencia[2], exigida a partir de la expedición del Decreto 1227 de 2005, en la medida que, se tuvo como causal el vencimiento del término del nombramiento en provisional, cuando no se surtió concurso de méritos, la calificación del actor fue excelente, no hubo un mejoramiento en el servicio y se nombró a otra persona en provisionalidad[3]. 11.

En ese orden, manifestó que también se desconoció la circular conjunta No. 32 de 3 de agosto de 2012 del Ministerio del Trabajo en lo relativo a que el vencimiento del término de duración del nombramiento provisional, o el de su prorroga no son motivos suficientes para el retiro. Pues, “el fallador de segunda instancia aplicó unas sentencias de tutela de la Corte Constitucional dejando de lado la posición jurisprudencial del Consejo de Estado que es el órgano de cierre de esta jurisdicción Contenciosa administrativa”. 2.

Posición de la parte demandada[4] 12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C indicó en su informe que la Sentencia de 10 de junio de 2020 se profirió con los argumentos acordes a los supuestos fácticos y jurídicos del caso, y en aplicación de la jurisprudencia vigente y la posición de la Sala respecto del asunto. 13.

El Municipio de Sopó solicitó negar por improcedente el amparo solicitado, toda vez que, no se configuraron las causales establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela como lo es la subsidiariedad, y/o negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por no acreditarse la existencia del defecto sustantivo en la providencia enjuiciada, la cual tenía respaldo en las disposiciones normativas[5] y jurisprudenciales vigentes[6] sobre la materia. 14.

El Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Fijación de la controversia. 2.2. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Caso concreto. 2.4 Conclusiones. 1. Fijación de la controversia 15. Establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C incurrió en defecto sustantivo por desconocer las providencias de la Corte Constitucional[7] y del Consejo de Estado[8] sobre la motivación del acto de insubsistencia cuando se produce el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad. 2.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[9] 16. En el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (15/07/2020) y la de interposición de la presente acción de tutela (03/08/2020). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con decisiones adoptadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.

Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte actora con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es la declaratoria de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad. 3. Caso concreto 17. La Sala procederá a negar el amparo, por no encontrar configurado el defecto sustantivo en la Sentencia de 10 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25899-33-33-002-2017-00100-01. 18.

La Sala observa que, si bien, en la Sentencia enjuiciada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C hizo alusión a datos que no correspondían al caso como “(…) en el acto de terminación del nombramiento de la demandante, esto es, el Decreto 106 del 29 de diciembre de 2017” y “(…) el ente territorial demandado en dicho acto administrativo hizo alusión a que revisado el perfil, estudios, experiencias y competencias del señor Padilla frente al Decreto 097 de 2017 que consagra el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales de la nueva planta de personal, este no cumple con los requisitos para ser nombrado en un cargo vacante”, lo cierto es que, estos no influyeron en la resolución del caso ni en la parte resolutiva de la providencia. 19.

Lo anterior obedece a que el tribunal, desde el principio, delimitó la controversia en torno al acto administrativo demandado, esto es, al Decreto No. 10 de 27 de enero de 2017 y, al resolverla, de manera previa a la alusión de los datos objeto de reproche, concluyó[10] (se trascribe): “En estos términos, para la Sala es claro que el acto administrativo demandado si fue motivado por el ente territorial demandado y con un argumento suficiente y demostrado consistente en el vencimiento del plazo de nombramiento, puesto que como ya se indicó las prórrogas únicamente por ley podían ser hasta por seis (6) meses, es decir lapso idéntico al inicialmente concedido.

No obstante, ha considerado esta Sala que cuando se vele a proveer el empleo de igual manera por el sistema de provisionalidad se presume, aunque no lo exprese el acto que el fin es la garantía del buen servicio en interés general, por lo que también se debe efectuar pronunciamiento respecto de la situación fáctica en relación con el nombramiento de la persona que lo reemplazó en el cargo.

(…) De acuerdo con lo probado en el plenario el demandante cuando fue nombrado en dicho empleo cumplía con tales requisitos, toda vez que cuenta con el título de profesional en ciencias del deporte y para ese momento tenía 3 años de experiencia relacionada. Igualmente, el señor Wilson Mauricio Bautista Díaz quien reemplazó en el citado empleo al actor también cumplía con los requisitos, en la medida que cuenta con el título de profesional en cultura física y de deportes y se encuentra probado que contaba con más de 6 años de experiencia relacionada, por lo que en forma alguna se puede considerar que el servicio fue desmejorado, y no existe prueba alguna que demuestre que existió otra razón distinta que la indicada en el acto administrativo de insubsistencia del demandante consistente en el vencimiento del plazo del nombramiento”. 20.

Por lo expuesto, la Sala entenderá superado el anterior reparo y se centrará en el desconocimiento de las providencias de la Corte Constitucional[11] y del Consejo de Estado[12], dado que la circular conjunta No. 32 de 3 de agosto de 2012 del Ministerio del Trabajo no es una decisión judicial y, en consecuencia, no puede tener la naturaleza de precedente. 21.

Según el actor, la autoridad judicial demandada pasó por alto las causales de terminación de los nombramientos en provisionalidad y la obligatoriedad de la debida y fundada motivación del acto de insubsistencia, dado que, en su decisión, avaló el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisionalidad como una razón de motivación. 22.

Al respecto, la Sala considera que las providencias invocadas recogen y citan lo dispuesto en la SU-917 de 2010, respecto de la cual, no se advierte un desconocimiento, pues, tan es así que, la tesis de la necesidad de motivación del acto de retiro contenida en esta fue aceptada y acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera, Subsección C[13].

Adicionalmente, es fundamental precisar que la decisión de ese Tribunal encontró sustento en la Sentencia T 407 de 2016, que citó en su decisión. Por resultar importante, la Sala trae un extracto de la parte que el Tribunal usó en su argumentación: “Por su parte la H. Corte Constitucional en Sentencia T 407 del 4 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Luis Ernesto Vargas Silva en un caso de un funcionario en provisionalidad que fue desvinculación (sic) por la expiración del plazo de nombramiento sostuvo lo siguiente: (…) Como se mencionó en la parte motiva de esta providencia, la Corte ha manifestado que las razones que se utilicen para motivar un acto de esta naturaleza, deben estar fundadas en hechos comprobables y argumentos constitucionalmente admisibles.

Así, estableció que son admisibles razones puntuales como (i) la provisión definitiva de un cargo, (ii) la imposición de sanciones disciplinarias, (iii) la calificación insatisfactoria. No obstante, regla fijada por la sentencia SU-917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute.

Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento.” (…) Habida cuenta de lo anterior, la Corte Constitucional sostuvo que el motivo de la finalización del plazo en el nombramiento, resulta constitucionalmente admisible a la luz de la jurisprudencia constitucional, específicamente, de las sentencias SU 917 DE 2010, T 753 de 2010 y T 360 de 2015, en las que se aceptó que no son causales taxativas los motivos de desvinculación de un cargo en provisionalidad y que, como sucede en este caso, la expiración o vencimiento del término del contrato resulta razonable a la luz de la Constitución y vigencia de los derechos fundamentales.” 23.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la discusión sobre si existió, o no, una razón suficiente en la motivación del acto, fue resuelta en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección B, con fundamento en los artículos 41 de la Ley 909 de 2004, 8 de la Ley 909 de 2005 y 10 de Decreto 1227 de 2005, y especialmente, en las Sentencias de Tutela que examinó, proferidas por la Corte Constitucional determinó que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los 6 meses y, en consecuencia, “una vez vencido el término de 6 meses del vínculo en provisionalidad sin autorización de prórroga, deviene la terminación de la provisionalidad”. 24.

La interpretación anterior, para la Sala, en primer lugar, está fundamentada normativamente y, adicionalmente, encuentra respaldo en decisiones de la Corte Constitucional que, expresamente, fueron desarrolladas por el juez natural. 25. En segundo lugar, no desconoce el precedente alegado por el accionante por las siguientes razones: a) frente a la Sentencia SU 917 de 2010, queda claro que la misma fue desarrollada y acogida con una interpretación que, a la luz de las sentencias de tutela referidas por ese Tribunal, resulta razonable, b) las Sentencia T 221 de 2014 y SU 54 de 2015 no resultan aplicables porque la desvinculación de los entonces empleados públicos en provisionalidad no obedeció al cumplimiento del plazo que se discutió en el presente asunto sino a actos administrativos carentes de motivación. c) Finalmente, respecto de la Sentencia de tutela Sección Quinta, Sentencia de tutela de 16 de agosto de 2018, radicación No. 11001-03- 15-000-2018-00452-01 se debe precisar que, aunque ahí sí se abordó la desvinculación de un empleado provisional por el vencimiento del plazo, no le resultaba obligatoria ni vinculante al juez natural, porque, como quedó expuesto, existen decisiones también de tutela, proferidas en sede de revisión por la Corte Constitucional, en donde se valida la expiración del término como motivo para terminar el nombramiento en provisionalidad.

Luego, para la Sala, la decisión adoptada por el juez natural, se insiste, está fundamentada tanto en la norma como en decisiones de una de las altas corporaciones, razón suficiente para que el juez constitucional no intervenga en la decisión adoptada. 26. En ese orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C no vulneró los derechos fundamentales del señor Cristian Mauricio González Pinto, pues éste realizó una labor propia de su jurisdicción y de las competencias que la Ley le atribuye, determinando la existencia de un acto administrativo de insubsistencia motivado en razones suficientes, sin que se trate de una decisión arbitraria o caprichosa del juez contencioso administrativo[14]. 4.

Conclusión 27. Así las cosas, al no configurarse el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial alegado, la Sala negará las súplicas de la acción de tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Cristian Mauricio González Pinto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] Corte Constitucional, Sentencia 1) SU-917 de 2010, 2) T-221 de 2014 y 3) SU-54 de 2015.

Consejo de Estado, 1) Sección Quinta, Sentencia de tutela de 16 de agosto de 2018, radicación No. 11001-03-15-000-2018-00452-01. 2) Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 23 de octubre de 2012, sin especificar radicado o No. Interno. [3] Al señor Wilson Mauricio Bautista Díaz, mediante el Decreto No. 59 de 18 de abril de 2017. [4] Mediante Auto de 5 de agosto de 2020, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y, (3) vincular, en calidad de terceros, al Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá y al Municipio de Sopó. [5] Artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, Decreto 1083 de 2015 y Ley 909 de 2004. [6] Sentencia T-1112 de 2008, Sentencia del Consejo de Estado de fecha de 23 de septiembre de 2010, No. 0883-08 [7] Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010, T-221 de 2014 y SU-54 de 2015. [8] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de tutela de 16 de agosto de 2018, radicación No. 11001-03-15-000-2018-00452-01.

Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 23 de octubre de 2012, sin especificar radicado o No. Interno. [9] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [10] Folios 20 y 21 de la providencia. [11] Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010, T-221 de 2014 y SU-54 de 2015. [12] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de tutela de 16 de agosto de 2018, radicación No. 11001-03-15-000-2018-00452-01.

Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 23 de octubre de 2012, sin especificar radicado o No. Interno. [13] En la Sentencia el juez natural señaló: “De otra parte, la H. Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010, ha reiterado su posición sobre la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera”.

Folio 15 de la Sentencia enjuiciada. [14] La Corte Constitucional ha sostenido que la competencia dl juez constitucional “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”. Sentencia T-416 de 2016.