TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DEFECTO SUSTANTIVO / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS A DOCENTE / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala procederá a analizar las causales especiales de procedibilidad alegadas por la parte demandante, esto es, el desconocimiento del precedente y el defecto sustantivo.

(…) En el presente caso, la señora María Stella Vanegas Huertas alegó un defecto derivado del desconocimiento del precedente, porque, según su criterio, la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima desconoció el fallo de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 18 de julio de 2018. (…) [L]a Sala encuentra que en el presente asunto se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que el fallo proferido el 14 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima no se acompasó con las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se definió el criterio respecto a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales en favor de los docentes oficiales.

(…) para la Sala la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 18 de julio de 2018, al tener el carácter de precedente vinculante, debió ser objeto de estudio y análisis al momento de resolver la segunda instancia dentro del proceso ordinario, por tratarse del mismo tema de estudio y porque, como ya se dijo, unificó el alcance e interpretación del derecho al pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías para los docentes, sin importar el régimen al que pertenecieran.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02833-00(AC) Actor: MARÍA STELLA VANEGAS HUERTAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada por la señora María Stella Vanegas Huertas contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

SÍNTESIS DEL CASO La accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de la providencia emitida el 14 de noviembre de 2019, pues el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la sentencia de primera instancia con argumentos que no fueron esgrimidos en el recurso de apelación; además, interpretó de manera inadecuada la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues consideró que como la demandante hacía parte del régimen retroactivo de cesantías no podía acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las mismas, a pesar de que dichas normas se aplican sin ninguna distinción a todos los docentes al servicio del magisterio.

Por otra parte, señaló que se desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018[1], proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la que se estudió el tema de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías y se dispuso que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se debían aplicar sin ninguna distinción a todos los docentes que estuvieran al servicio del magisterio.

I.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 1. La señora María Stella Vanegas Huertas presentó acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1. Que se amparen los derechos fundamentales a la (sic) debido proceso y acceso a la administración de justicia, de la accionante. 2.

Que se deje sin efectos la sentencia de 14 de noviembre de 2019, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión conformada por los Magistrados ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, JOSE ANDRES ROJAS VILLA y JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO dentro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora MARIA STELLA VANEGAS HUERTAS, contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado No. 73001-33-33-002-2018- 00010-01. 3.

Se le ordene al Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión conformada por los Magistrados ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, JOSE ANDRES ROJAS VILLA y JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO que profiera una nueva sentencia en la cual se llevé a cabo un estudio adecuado y se reconozca la sanción moratoria reclamada. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 2.

La señora María Stella Vanegas Huertas se vinculó como docente del departamento del Tolima desde el 22 de agosto de 1979. 3. El 9 de junio de 2014, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución n.º 7976 del 24 de noviembre del mismo año, pero solo le fueron pagadas el 29 de enero del 2015, es decir, después de que transcurrieron los 70 días hábiles con los que contaba la entidad para efectuar el pago vencían el 19 de septiembre de 2014-. 4.

La actora elevó solicitud para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías, petición que fue negada mediante el Oficio SAC 2017RE9398 del 23 de agosto de 2017. 5. Por consiguiente, la demandante presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), para que se declarara la nulidad del acto administrativo antes referido.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria aludida, establecida en la Ley 1071 de 2006. 6. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia de 28 de febrero de 2019 declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC2017RE9398 del 23 de agosto de 2017 y, a título de restablecimiento del derecho, reconoció y ordenó el pago de un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. 7.

La entidad demandada interpuso recurso de apelación, desatado por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo del 14 de noviembre de 2019[2], en el que revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 8. En la presente acción de tutela la parte accionante considera que se vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un defecto sustantivo, pues revocó la sentencia de primera instancia con argumentos que no fueron esgrimidos en el recurso de apelación; además, interpretó de manera inadecuada la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues consideró que como la demandante hacía parte del régimen retroactivo de cesantías, no podía acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las mismas, a pesar de que dichas normas se aplican sin ninguna distinción a todos los docentes al servicio del magisterio. 9.

Indicó que, contrario a lo expuesto en la providencia tutelada, el legislador no llevó a cabo una diferenciación para la aplicación de la Ley 1071 de 2006 respecto de los regímenes de cesantía aplicables a los servidores públicos, esto es, anualizado o retroactivo, por lo tanto, dicha norma era aplicable en todos los casos de reclamación de cesantías. 10.

En esa medida, consideró que la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 se debía aplicar en todos los casos en que se dilataran los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos, bien sea parcial o definitiva, sin hacer distinción a qué régimen pertenecen los docentes (anualizado o retroactivo). 11.

Finalmente, señaló que se desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018[3], proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la que se estudió el tema de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías y se dispuso que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se debían aplicar sin ninguna distinción a todos los docentes que estuvieran al servicio del magisterio. c.- Trámite procesal 12.

El 1 de julio de 2020, se admitió la tutela y se ordenó la notificación, en calidad de parte demandada, al Tribunal Administrativo del Tolima y, como terceros interesados, al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento del Tolima. d.- Intervenciones 13.

La directora del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Tolima indicó que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez de primera instancia declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicho ente territorial, decisión que no fue objeto del recurso de apelación, por lo cual solicita se mantenga incólume tal decisión. 14.

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Nación – Ministerio de Educación Nacional manifestó que la entidad es ajena a los hechos que suscitan la acción de tutela, pues lo relatado en ella recae sobre el ámbito de las competencias del operador judicial, en virtud de la autonomía e independencia de que gozan los jueces de la República en la administración de justicia, por lo cual solicitó su desvinculación. 15.

De igual manera, sostuvo que el mecanismo constitucional presentado es improcedente, habida cuenta que no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad y en consideración a que no existe una violación de derecho fundamental alguno, pues el ministerio no ha ejecutado ninguna acción que produzca este resultado en contra de la accionante. 16.

La Coordinadora de Tutelas de la Dirección Gestión Judicial de la FIDUPREVISORA S.A. solicitó su desvinculación al no estar legitimados en la causa por pasiva e indicó que debía declararse la improcedencia de esta, en cuanto las autoridades judiciales actuaron conforme a la normatividad establecida, sin que se hayan desconocido los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la tutela. 17.

Las autoridades restantes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 18. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico 19.

De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, la Sala deberá determinar, en primer término, si el mecanismo de amparo cumple o no los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales. 20. En caso afirmativo, esta instancia constatará si la providencia cuestionada adolece de los específicos defectos alegados por la parte actora, lo que daría lugar a dictar una orden de amparo en aras de proteger los derechos fundamentales de la señora María Stella Vanegas Huertas. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales 21.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 22.

Desde el año 2012[4], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 23.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 24. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Tanto es así que en la sentencia T- 398-17[6], la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 25.

Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 26.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 27.

Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 28.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. d.- Análisis del caso concreto 29. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia[7]; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un defecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional. 30. En consecuencia, la Sala procederá a analizar las causales especiales de procedibilidad alegadas por la parte demandante, esto es, el desconocimiento del precedente y el defecto sustantivo.

Desconocimiento del precedente 31. En lo concerniente al desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala precisa que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, regla general de independencia y autonomía que no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales. 32.

Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad, mismo que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales. Se garantiza de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces el respeto por el precedente[8]. 33. La Corte Constitucional ha señalado que el respeto y coherencia con sus propias decisiones es un deber de obligatorio cumplimiento para funcionarios judiciales y no una simple facultad discrecional.

Aclara, en los siguientes términos las razones que explican dicha postura:   i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas cierto grado de seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) la autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior.[9]   34.

No obstante lo anterior, es importante anotar que también se ha admitido la posibilidad de que jueces y juezas se aparten de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente). Al respecto el Alto Tribunal de lo constitucional, en Sentencia T-292 de 2006, expresó:   En este sentido, el juez puede apartarse tanto de los precedentes horizontales como de los precedentes verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su posición y expresar razones contundentes para distanciarse válidamente de los precedentes vinculantes.

Dicha carga argumentativa comprende demostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte. Sin embargo, existen otras razones válidas para apartarse del precedente, señaladas por la propia Corte. (…) cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto o cuando ‘elementos de juicio no considerados en su oportunidad, permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica’ o ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables, circunstancias que pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones jurídicas.

Ante estas posibilidades, se exige que los jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga argumentativa mayor, los fundamentos jurídicos que justifican su decisión.   35. En este punto la Sala estima relevante destacar que el precedente judicial vinculante se conforma por aquellas consideraciones jurídicas que están directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico bajo análisis.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-158 de 2006, sostuvo:   (…) Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.   36.

En idéntico sentido, en Sentencia T- 292 de 2006, se dijo: En este sentido, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no:   i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente.   ii.

La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.   iii. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente.   37.

De lo hasta aquí expuesto se puede concluir que a situaciones fácticas iguales corresponde la misma solución jurídica, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. 38. En el presente caso, la parte actora manifiesta que el fallo del 14 de noviembre de 2019 incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, dado que ignoró lo dispuesto en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018[10], proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la medida en que no tuvo en cuenta que la Ley 1071 de 2006 (que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995) le resultaba aplicable a su caso, por ser un docente oficial, independientemente de que perteneciera al régimen de cesantías anualizado o retroactivo; en este sentido, manifestó que en el recurso de apelación nada se mencionó acerca del régimen de las cesantías, razón por la cual la providencia del tribunal resultaba ilegal, toda vez que estudió ese tema –régimen de las cesantías– oficiosamente. 39.

Así pues, para determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente establecer lo siguiente: i) la posición adoptada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes oficiales y ii) Análisis del caso. i) Posición jurisprudencial adoptada en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes oficiales 40.

Con anterioridad al 14 de noviembre de 2019, fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia objeto de la acción de tutela, las decisiones judiciales sobre la sanción por mora en el pago de cesantías tenían como referentes los siguientes pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional: 41.

El Consejo de Estado[11] en principio venia negando la posibilidad del cobro de la sanción por mora en el pago de la consignación de las cesantías a los docentes, en consideración a que los destinatarios del régimen anualizado eran los servidores públicos del orden territorial. Esta postura estaba fundamentada en que el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996 solo extendió la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los empleados del orden territorial que estuvieran afiliados a un fondo privado de cesantías, requisito que no cumplen los docentes que se encuentran afiliados al FOMAG. 42.

Por su parte, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-336 de 2017 estableció que los docentes podían reclamar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, porque son catalogados como empleados públicos, en razón a las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria.

Agregó el Tribunal Constitucional que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 Superior y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando exista duda entre dos sentidos posibles de una norma, toda autoridad judicial está obligada a aplicar la más conveniente para el trabajador. Determinó que la interpretación constitucionalmente válida, es la postura según la cual la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes. 43.

Postura que en igual sentido fue expuesta en Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018[12], en la cual, la Corte Constitucional determinó que en los casos en que se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se está dando aplicación a una interpretación restrictiva a los derechos del docente, por lo que en observancia a los principios de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, corresponde acoger la más beneficiosa para el trabajador, esta es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues este es el sentido que más se ajusta a la Constitución. 44.

En correspondencia con lo antes expuesto, el Consejo de Estado acogió la postura de la Corte y en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018[13] determinó que los docentes oficiales son servidores públicos y, por ende, les aplica la Ley 1071 de 2006, en cuanto prevé la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas. 45.

Respecto del tema que en el sub examine se analiza, la citada sentencia de unificación dispuso, lo siguiente: 23. La Sala en primer lugar analizará las normas que regulan la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, en los siguientes términos:   24. En tal contexto, la Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, so pena de que la entidad obligada pagara al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: … ‘Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.   ‘Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo (Se destaca).

“25. La anterior disposición, fue modificada por la Ley 1071 de 2006, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado y en el artículo 2 ibidem el legislador contempló el ámbito de aplicación, dentro del cual definió como destinatarios de la ley, los siguientes:   ‘Artículo 2°.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.’   “26.

Del contenido de las disposiciones transcritas, se evidencia que si bien el objeto de las normas fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, el legislador no especificó expresamente en su articulado si dentro de su género se encuentran comprendidos los docentes afiliados al FOMAG. “27. Lo anterior, generó que el Consejo de Estado al conocer de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los docentes estatales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, planteara posturas disímiles en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

“(…) “30. La situación descrita conllevó a que los docentes estatales acudieran a la acción de tutela, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en las decisiones judiciales. Al respecto, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en sentencia de 16 de mayo de 2016, negó el amparo solicitado, al considerar que dicho mecanismo jurídico no era el idóneo para decidir controversias respecto de las cuales no exista jurisprudencia pacífica, toda vez que la competencia para resolver acerca de una posible unificación de jurisprudencia le fue atribuida a esta Corporación, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

“31. La Corte Constitucional en ejercicio de la facultad de revisión prevista en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, seleccionó la anterior decisión judicial y se pronunció sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/17 “32. De ese modo, la Corte entendió que la normatividad especial que regula a los docentes los define como ‘empleados oficiales de régimen especial …’ “(…) “81.

Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

“82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional” (negrillas y subrayas del original). 46.

Por lo tanto, existe actualmente un criterio similar entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto al reconocimiento en favor de los docentes, independiente del régimen prestacional en el cual se encuentren, de la sanción derivada de la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, al considerar que son beneficiarios de la penalidad consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 47.

Postura reiterada por la Corte Constitucional en la reciente Sentencia SU- 332 del 25 de julio de 2019, en la que señaló lo siguiente: En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.” 48.

Así pues, las reglas de decisión sentadas en las sentencias citadas solucionaron la discusión que existía entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto al alcance del derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías para los docentes, sin que en ellas se hiciera distinción alguna sobre el régimen al que pertenezca el docente -anualizado o retroactivo-. ii) Análisis del caso 49.

En el presente caso, la señora María Stella Vanegas Huertas alegó un defecto derivado del desconocimiento del precedente, porque, según su criterio, la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima desconoció el fallo de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 18 de julio de 2018. 50. Así las cosas, la Sala realizará un estudio de la sentencia tutelada, con el fin de establecer si para adoptar la decisión de negar las pretensiones de la demanda el tribunal acogió las reglas establecidas en el fallo de unificación, referentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías para los docentes. 51.

Mediante fallo del 14 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: - Afirmó que los docentes gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, que se encuentra establecido en la Ley 91 de 1989, en la que se preceptúa que aquellos vinculados con posterioridad a dicha norma tienen derecho al pago anualizado de las cesantías, reconociendo un interés al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, mientras que los docentes vinculados con anterioridad a esta poseen un régimen de cesantías de carácter retroactivo. - Así pues, indicó que el reconocimiento de las sanciones establecidas para el pago tardío de las cesantías solo se había dispuesto en el régimen anualizado y no en el régimen retroactivo. - De esa manera, sostuvo que no le asistía razón a la accionante en su reclamación, pues al ser beneficiaria del régimen de cesantías retroactivo, por haberse vinculado con anterioridad a la Ley 91 de 1989, no le era aplicable sanción moratoria alguna, en consideración a lo beneficioso de la liquidación de las cesantías al momento de su reconocimiento parcial. 52.

De manera textual, señaló: [T]eniendo en cuenta el marco conceptual y jurisprudencial expuesto en precedencia, y atendiendo a lo probado en el proceso, encuentra este Tribunal que a la demandante MARIA STELLA VANEGAS HUERTAS no le asiste la razón en su reclamación, toda vez que el accionante es beneficiario del régimen de cesantías retroactivo, y que para dicho régimen no es dable aplicarle sanción moratoria alguna en consideración a lo beneficioso de la liquidación de las cesantías al momento de su reconocimiento parcial, como sucede en el presente caso.

Lo anterior queda corroborado con los pronunciamientos que sobre el particular ha realizado el Honorable Consejo de Estado, en donde ha manifestado que los intereses, la indexación y las sanciones establecidas para el pago tardío de las cesantías, ha sido dispuesto única y exclusivamente para el régimen de cesantías anualizado y no para el retroactivo, salvo en éste último evento, cuando la solicitud se haga por retiro definitivo del servicio, y esta última circunstancia es precisamente la que no encuentra probada dentro de los autos.

Así las cosas, y en gracia de brevedad, es del cado concluir como respuesta al problema jurídico planteado, que el acto administrativo negativo ficto o presunto que le negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama se expidió conforme a las normas que rigen el asunto sub examen, y que con base en las prerrogativas del régimen de cesantías del cual goza la demandante, como es el retroactivo, no le es permitido reclamar la sanción moratoria, pues la correspondiente solicitud no se efectuó por retiro definitivo del servicio, debiéndose en consecuencia proceder a negar las pretensiones de la demanda. 53.

Para llegar a la anterior conclusión, el Tribunal Administrativo del Tolima tuvo en cuenta el fallo del 7 de diciembre de 2017, proferido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicado n.º 44001-23-33- 000-2013-00089-01, en el cual se indicó respecto a la sanción moratoria en el régimen retroactivo de cesantías, lo siguiente: [F]inalmente manifestó que la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995 solo se causa cuando el empleador incumple los plazos para pagar las cesantías definitivas, pero como el actor aún mantiene su vínculo laboral, no se han dado los supuestos de hecho para que se configure el derecho pretendido (…) (…) valga aclarar que tal como lo manifestó el gobernador del departamento de La Guajira en la Resolución 1352 del 11 de octubre de 2011, el demandante está amparado por el régimen de retroactividad de cesantías, en el cual no es viable el reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995. 54.

Con base en lo anterior, la Sala encuentra que en el presente asunto se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que el fallo proferido el 14 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima no se acompasó con las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se definió el criterio respecto a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales en favor de los docentes oficiales. 55.

En esa medida, para la Sala resulta claro que la posición jurisprudencial que había sido definida en el fallo del 7 de diciembre de 2017, proferido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, acogido por el tribunal para adoptar su decisión, además de que no correspondía un caso específico de docentes, lo cierto es que también fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 18 de julio de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la providencia enjuiciada -14 de noviembre de 2019-, dicha postura ya había perdido vigencia. 56.

De esa manera, la Sala advierte que la sentencia de unificación resultaba de forzosa aplicación por parte del tribunal, por cuanto no solo fue proferida por el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, sino también porque se encargó de unificar el alcance e interpretación del derecho al pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías para los docentes, sin importar el régimen al que pertenecieran -retroactivo o anualizado. 57.

En este punto es importante resaltar que la providencia que el actor alega como desconocida no hizo diferenciación alguna entre el régimen de retroactividad y el anualizado, para reconocer y pagar las cesantías o la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, por lo que considera la Sala que el Tribunal Administrativo del Tolima se extralimitó en su decisión. 58.

Por consiguiente, para la Sala la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 18 de julio de 2018, al tener el carácter de precedente vinculante, debió ser objeto de estudio y análisis al momento de resolver la segunda instancia dentro del proceso ordinario, por tratarse del mismo tema de estudio y porque, como ya se dijo, unificó el alcance e interpretación del derecho al pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías para los docentes, sin importar el régimen al que pertenecieran. 59.

Así pues, al existir una sentencia de unificación de esta Corporación sobre el tema específico que en el proceso ordinario se discutía, lo procedente era aplicarla y estudiar el caso según los criterios y las reglas jurisprudenciales en ella fijadas, lo cual no se hizo por parte del ad quem. 60. Por consiguiente, a juicio de la Sala, se configuró el defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto el tribunal revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta lo establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia de unificación del 18 de julio de 2018. 61.

En consecuencia, como en el sub lite se advierte que la autoridad judicial accionada adoptó una decisión trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, se dejará sin efecto el fallo proferido el 14 de noviembre de 2019 y, en su lugar, se le ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima que profiera una nueva sentencia en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia y, conforme a la referida jurisprudencia administrativa vigente sobre la materia, determine si hay lugar o no a acceder a las pretensiones de la demandante. 62.

En reciente oportunidad esta misma Sala amparó los derechos de una docente en un caso de similares contornos fácticos, justamente porque la autoridad judicial accionada en aquella ocasión, al igual que en el asunto sub examine, desconoció el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en punto a la sanción moratoria prevista en la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo que indicó que dicha sanción se debía aplicar sin ninguna distinción a todos los docentes que estuvieran al servicio del magisterio[14]. 63.

Para la Sala bastan las anteriores consideraciones para tener como probada la existencia del desconocimiento del precedente en la providencia judicial cuestionada y constituye razón suficiente para relevarse del estudio del defecto material o sustantivo, comoquiera que la sola demostración de uno de ellos es suficiente para predicar la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, invocados por la parte actora. 64.

En esos términos, se accederá al amparo pretendido por la parte actora y se ordenará a la autoridad judicial accionada que expida una nueva providencia de conformidad con las razones hasta aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales invocados por la accionante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 14 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el marco del proceso con radicado No. 73001-33-33-002-2018-00010-01 y ORDENAR a dicha autoridad judicial que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte la providencia que en derecho corresponda, de conformidad a la parte motiva de esta sentencia. TERCEERO: NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los correos electrónicos: • De la parte accionante: dianaarguelles@giraldoabogados.com; notificacionesibague@giraldoabogados.com • De los demandados: stadtol@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadmintol@notificacionesrj.gov.co; des04tatol@cendoj.ramajudicial.gov.co • Del tercero con interés: notificaciones.judiciales@tolima.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co adm02ibague@cendoj.ramajudicial.gov.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co.

SEXTO: Por Secretaría, PUBLICAR esta providencia en la página web de la Corporación.

QUINTO: De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Para tales efectos, téngase en cuenta que el Acuerdo PCSJA20-11581 de 27 de junio de 2020, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, señaló que se mantienen suspendidos los términos para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad y la eventual revisión de acciones de tutela hasta el 30 de julio de 2020, en consecuencia, los despachos judiciales no remitirán los expedientes a dicha Corporación. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (interno 4961-2015). [2] Fallo que fue notificado personalmente a las direcciones electrónicas reportadas en el proceso, el día 22 de noviembre de 2019. [3] Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (interno 4961-2015). [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González. [5] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [6] El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. [7] Si bien la sentencia de segunda instancia fue notificada el 22 de noviembre de 2019 y la acción de tutela solo fue remitida, por correo electrónico, hasta el 24 de junio de 2020, en consideración a que los usuarios se vieron afectados con las medidas de confinamiento y la prohibición de acceso físico a las sedes de las distintas corporaciones, a tal punto que por distintos medios debió informarse a la comunidad sobre las medidas sui generis que se adoptaron con el fin de continuar prestando el servicio judicial, como las que acogió esta Corporación para el trámite de las tutelas, es claro que las partes no pueden asumir una carga desproporcionada, de ahí que, en el presente caso, se tenga por cumplido el requisito de inmediatez. [8] Nota de la Sala: Sobre el desarrollo del respeto por el precedente ver sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T- 571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010 de la Corte Constitucional, entre otras. [9] CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-267 de 2013. [10] Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (interno 4961-2015). [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias proferidas el 14 de junio de 2018 con números de radicación: 2013-00831-01 y 2013-00762-01. [12] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. S.V. Alejandro Linares Cantillo, Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo. [13] Número de radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2020, Exp. 11001-03-15- 000-2020-00824-00, MP.

Alberto Montaña Plata. Sin embargo, cabe aclarar que dicha providencia fue impugnada y no se encuentra en firme.