11001-03-15-000-2020-02479-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / INCLUSIÓN PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR EN RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Consiste en determinar si ¿la autoridad judicial accionada desconoció el derecho fundamental al debido proceso y el principio a la seguridad jurídica del [accionante], al negar la inclusión de la prima de riego como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de sus prestaciones sociales incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del precedente? (…) [S]e observa que en el presente asunto no se presentó una indebida aplicación de las normas a la situación del actor o apreciación de alguna de las pruebas aportadas, sino una inconformidad con el criterio de análisis empleado por la corporación judicial accionada, frente a la que el juez constitucional no puede inmiscuirse, so pena de invadir la competencia del juez natural del proceso y contradecir los principios de independencia y autonomía de las autoridades judiciales.

(…) [L]as reglas de derecho aplicables al caso fueron razonadamente elegidas, esto es, el tribunal dio cuenta detallada del porqué de su decisión. No hay, entonces, falta de aplicación de los lineamientos llamados a orientar la decisión, ni se incurrió en una interpretación absurda o desmesurada de los preceptos que orientan el trámite de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o la normatividad aplicable a la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS.

Ahora, es claro que la simple discrepancia de criterios entre el promotor del amparo constitucional y las razones de la providencia atacada es insuficiente para quebrar la autonomía de que goza el juez natural para tomar las decisiones de las que éste es responsable desde la perspectiva penal, patrimonial y disciplinaria. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02479-01(AC) Actor: MANUEL ALFREDO DUQUE PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala[1] procede a decidir la impugnación[2] interpuesta por el señor Manuel Alfredo Duque Pérez, contra la sentencia del 3 de julio de 2020, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado en el asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Departamento Administrativo de Seguridad[3], hoy Unidad Nacional de Protección. EL ESCRITO DE TUTELA La Sala resumen los supuestos fácticos y jurídicos planteados por el demandante en la solicitud de tutela: El señor Manuel Alfredo Duque Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra del DAS, hoy Unidad Nacional de Protección, con el fin de cuestionar la legalidad del oficio No E-2310,18- 201321467, a través del cual se le negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de sus prestaciones sociales.

El conocimiento del asunto, con radicado 11001333501020140018300, correspondió al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 27 de agosto de 2018, accedió a las súplicas de la demanda. Decisión contra la cual la entidad demandada interpuso recurso de apelación. La alzada fue desatada por la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2019, resolvió revocar la decisión del a quo para, en su lugar, negar las súplicas.

Al respecto, la parte actora considera que la decisión acusada vulnera su derecho fundamental al debido proceso y el principio de la seguridad jurídica toda vez, que desconoce el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que reconocen que «salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada, […]» y, por ello, «la prima de riesgo es factor salarial y consecuentemente se deben liquidar las prestaciones sociales con su incorporación».

Pretensión Consecuencia de la situación fáctica expuesta la parte actora solicita que, en amparo de su derecho fundamental al debido proceso y del principio de la seguridad jurídica, «se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia 243, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SEUBSECCIÓN “E”, el 22/11/19, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 11001-03-35-010-2014-00183- 01, cursado por el señor MANUEL ALFREDO DUQUE PÉREZ, contra LA NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo, en un término perentorio se emita la Sentencia que reemplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones. […]».

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 11 de junio de 2020, la sección cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar en calidad de accionados a los magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; de otro lado, al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al DAS en liquidación, hoy Unidad Nacional de Protección, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La magistrada ponente[4] de la decisión acusada, mediante escrito del 19 de junio de 2020, señaló que no se vulneró derecho fundamental alguno, y que la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, no puede considerarse como un precedente jurisprudencial para determinar que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues la regla contenida en dicha decisión, es precedente solo para la inclusión de dicho factor en el ingreso base de cotización y liquidación pensional, no siendo posible adecuarlo al caso concreto, puesto que las pretensiones van dirigidas a que se tenga en cuenta para liquidar las prestaciones sociales que fueron devengadas por el señor Duque Pérez durante la prestación del servicio en el extinto DAS.

Unidad Nacional de Protección La entidad solicitó que se nieguen las pretensiones de la parte actora y/o la desvinculación del asunto por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el llamado a responder frente a las pretensiones propuestas es el tribunal contencioso accionado. Además, señaló que la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguna de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y que, pese a que la discusión sobre si la prima de riesgo es o no factor salarial ha sido objeto de múltiples interpretaciones jurisprudenciales, el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994[5] es claro en señalar que no lo es.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La sección cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de julio de 2020, negó la solicitud de amparo al considerar que «[…] En este punto, la Sala advierte que la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, asunto con radicado 44001- 23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), precisó que la prima de riesgo debía incluirse como un factor salarial a efectos de liquidar la pensión de los exservidores del DAS tal como se indicó en la providencia objeto de tutela.

Por tanto, la Sala observa que, contrario a lo indicado por la parte actora, la autoridad judicial demandada no incurrió en Desconocimiento del precedente judicial. Adicional a lo anterior, resulta relevante para esta Sala poner de presente que, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en asuntos de carácter laboral, no existe una posición unificada en relación con dicha controversia.

En cada una de las Subsecciones que la componen se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión de los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores.

En consecuencia, al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, lo que prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, razón por la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el caso sometido a su conocimiento, de conformidad con el debate probatorio surtido durante el trámite judicial y, por ende, no se podría declarar que se incurrió en el defecto invocado por la parte actora. […]».

LA IMPUGNACIÓN El tutelante impugnó la sentencia de primera instancia mediante la cual se negó el amparo solicitado, al no estar de acuerdo con lo decidido e insistió en que la prima de riesgo debe ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales del señor Manuel Alfredo Duque Pérez, para lo cual reiteró lo expuesto en el escrito inicial.

CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, determinación del problema jurídico y, resolución de los cargos propuestos.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20005 y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 2018[6], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 3 de julio de 2020, por la sección cuarta del Consejo de Estado.

PROCEDENCIA DE DA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[7] como esta Corporación[8], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[9], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[10].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[11] la Corte Constitucional[12] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[13] y de procedencia material[14] fijados[15] por la misma Corte[16]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[17], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales».

Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[18], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[19] y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en determinar si ¿la autoridad judicial accionada desconoció el derecho fundamental al debido proceso y el principio a la seguridad jurídica del señor Manuel Alfredo Duque Pérez, al negar la inclusión de la prima de riego como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de sus prestaciones sociales incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del precedente?.

SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - El señor Manuel Alfredo Duque Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra del DAS, hoy Unidad Nacional de Protección, con el fin de cuestionar la legalidad del oficio a través del cual se le negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de sus prestaciones sociales. - El conocimiento del asunto, con radicado 11001333501020140018300, correspondió al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 27 de agosto de 2018, accedió a las súplicas de la demanda.

Decisión contra la cual la entidad demandada interpuso recurso de apelación. - La alzada fue desatada por la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 22 de noviembre de 2019, que revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, ello al considerar: «[…] Del anterior recuento normativo, se advierte que la prima especial de riesgo fue un pago contemplado a favor del personal del extinto DAS al que el Gobierno Nacional de manera expresa le negó la condición de factor salarial, sin embargo, a partir de las previsiones de la Ley 860 de 2003, en la que se tuvo como parte integrante del ingreso base de cotización pensional de los servidores enunciados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y posteriormente en la sentencia de unificación del 1o de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se reconoció al referido emolumento el carácter de salario, solo para efectos pensionales.

En sentencia de unificación del 1o de agosto de 2013, el Consejo de Estado, al abordar la demanda de reliquidación pensional interpuesta por un exempleado del DAS quien se vinculó a la entidad en 1976- en lo relativo al carácter salarial de la prima de riesgo señaló: “Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, SI GOZA DEL CARÁCTER DE FACTOR SALARIAL, INDEPENDIENTEMENTE de que el decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye de forma visible una retribución directa y constante a los detectives criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. [ ] Así las cosas, y con el fin de unificar criterio en torno a la naturaleza de la prima de riesgo concluye la Sala teniendo en cuenta lo expresado en precedencia dicha prestación si goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS [ ].

En este punto se considera oportuno señalar que si bien la sala mayoritaria era del criterio que la orientación jurisprudencial del Consejo de Estado, contenida en la sentencia de unificación de 1o de agosto de 2013, resultaba extensiva a la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por los ex funcionarios del DAS, lo cierto es que tanto dicha providencia como en el proveído de 8 de diciembre de 2017 que delimitó su alcance se indicó que la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación del derecho pensional.

En ese orden de ideas la sentencia referida no constituye un precedente aplicable cuando lo que se controvierte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la legalidad de la negativa de la administración en reconocer la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las primas legales, extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías.

En consonancia con lo anterior, la Sala mayoritaria rectifica la postura que había adoptado, en el sentido de indicar que no es posible la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 1o de agosto de 2013 a aquellos casos en que se controvierte la liquidación de las prestaciones sociales de los exfuncionarios del extinto DAS con la inclusión de la prima de riesgo […].

En efecto, aun cuando en aquella oportunidad la Alta Corporación consideró que la prima de riesgo si tiene carácter de factor salarial, el análisis que allí se realizó fue respecto a la liquidación pensional y no de prestaciones sociales, de ahí que conforme al marco normativo expuesto, dicha providencia no constituya un precedente obligatorio para resolver la controversia que en esta oportunidad ocupa la atención [ ].

Por consiguiente, le asiste razón a la parte demandada cuando en el recurso de apelación sostiene que la sentencia de unificación del 1o de agosto de 2013 no puede hacerse extensiva a la liquidación de prestaciones sociales devengadas por el señor MANUEL ALFREDO DUQUE PÉREZ durante su vinculación con el extinto DAS, razón por la que se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. […]».

De la solución planteada al caso concreto. Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en sede de tutela por el señor Manuel Alfredo Duque Pérez, se reitera que éste hizo uso de este mecanismo con el fin de buscar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial accionada.

Revisados los cargos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada expuestos en el escrito de tutela, se reitera por la Sala que este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia o una casación para determinar cuál de las interpretaciones realizadas por los jueces de instancia resulta acertada; sin embargo, esto no es óbice para expresar que las razones expuestas por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustan a una interpretación razonable Defecto sustantivo.

En atención a que la vía de hecho alegada corresponde al defecto sustantivo, se debe mencionar que en la jurisprudencia constitucional fue abordado en los términos referidos a partir de la Sentencia T-231 de 1994 y que, desde entonces, se ha constituido en uno de los argumentos a los cuales se recurre como parámetro de análisis de la sujeción de una providencia judicial a los cánones constitucionales.

Sin pretender agotar la materia, por defecto sustantivo se ha entendido aquella situación en la que la providencia judicial se funda en una norma inaplicable al caso, por pérdida de vigencia o porque no contempla los supuestos de hecho que se subsumieron en ella; o, en una norma que a pesar de seleccionarse debidamente es aplicada con un alcance diferente a aquél que, con efectos erga omnes, le ha dado su intérprete natural o que, en últimas, lesiona el ordenamiento jurídico y, por tal motivo, genera una vulneración de los derechos fundamentales[20].

Bajo este marco, además, se incluyó la ausencia de motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política, eventos que, no obstante, se consolidaron como defectos autónomos en la Sentencia C-590 de 2005[21]. Del desconocimiento del precedente Para desatar la inconformidad planteada es necesario señalar que el análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas[22].

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho[23]. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones[24] que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad[25].

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia, pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente[26]. - Una vez precisados los contornos del defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial como vías de hecho para atacar una providencia judicial por vía de tutela, resulta pertinente indicar que la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, precisando que era una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de aquellos empleados públicos para efectos pensionales.

Al respecto sostuvo: «[…] En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales[27], eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991[28] estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo[29]”.

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores […]».[30] (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así mismo, esta subsección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto a las inconformidades mencionadas por la parte actora en asuntos de contornos similares como, por ejemplo, en sentencia del 2 de julio de 2019, proferida por esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el radicado 2019-02236-00, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, en la que se dijo: «[…] Así las cosas, el Tribunal dispuso la reliquidación de las prestaciones sociales de la señora Rosalba Cabezas de Martínez por el tiempo que estuvo vinculada al DAS[31], toda vez que la demandante a partir del 1º de enero de 2012 fue incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y por virtud de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto Ley 4057 de 2011, su partida salarial, se componía de asignación básica y prima de riesgo, por lo que estimó que no había lugar a ordenar el pago de diferencias prestacionales con posterioridad a 31 de diciembre de 2011.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la constitución, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia[32], que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora Rosalba Cabezas de Martínez, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo a la demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora Cabezas de Martínez.

Lo anterior, porque un análisis sistemático del concepto de salario a partir del artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia del Consejo de Estado, llevaban a colegir que las particularidades con las que se creó y reguló la prima de riesgo en los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, permitían advertir que se trataba de una contraprestación directa que recibían habitualmente los empleados del DAS, por sus servicios prestados. […] De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.

En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia de 24 de enero de 2019 no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo. Es importante señalar, que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, hace referencia a la conformación del IBL, para efectos pensionales, de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por ende, no se pronunció sobre la naturaleza de la prima de riesgo percibida por los servidores del DAS en actividad, para liquidar sus prestaciones sociales, por lo que dicha providencia no era aplicable al caso de la señora Rosalba Cabezas de Martínez. […]».

Sin embargo, valga advertir, que algunos Tribunales Administrativos del país[33] modificaron su percepción y estudio frente al tema debatido, amparados en el principio de libertad de configuración legislativa del Gobierno Nacional, en los términos de la sentencias C-279 de 1996 y C-424 de 2006, concluyendo que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales en atención a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, y en que la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, definió el asunto en materia de reliquidaciones pensionales únicamente; oportunidad en la que esta Sala de decisión en sentencia de tutela del 11 de febrero de 2020[34], consideró: «[…] En este punto, se observa que el actor alega como desconocidas múltiples sentencias de tutela de esta Corporación, incluidas algunas de esta Sala de decisión[35], en las que NO se cuestionó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales de ex funcionarios del DAS, que en su momento hicieran algunos Tribunales Administrativos del país, bajo el único argumento de la definición extensiva de “salario”, entendido este, como toda contraprestación económica reconocida y pagada al trabajador de manera habitual, por la contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad.

Sin embargo, la Sala hoy recoge tal concepción, en el entendido que no solo se debe tener en cuenta la definición de salario para establecer si la prima de riesgo tiene la connotación de servir de base de liquidación prestacional, sino también las disposiciones normativas que la regulan y la voluntad del legislador al momento de definir tales situaciones de cara a cualquier relación laboral legal y reglamentaria; razón por la cual, resulta pertinente, conducente y jurídicamente correcto, que cualquier autoridad judicial verifique, previo a decidir, acerca de los antecedentes y disposiciones legales que regulan el respectivo asunto”.

Como se observa, pese a que el legislador fue claro y expreso en señalar que la prima de riesgo reconocida en favor de los trabajadores del extinto DAS, no constituye factor salarial en los términos del artículo 4º del Decreto 2646 de 199437, siendo la posición adoptada por una parte de la jurisdicción contenciosa; la otra, bajo el amparo de la sentencia de unificación del 1° de octubre de 2013, consideran que dicha normativa resulta inaplicable bajo los disposiciones constitucionales que definen qué constituye salario; razón por la cual, no es posible al Juez de tutela determinar cuál es la posición aceptable en los términos del artículo 10[36] y 102[37] de la Ley 1437 de 2011, pues la sección segunda del Consejo de Estado no ha definido tal divergencia a través de una sentencia de unificación que resulte exigible de manera uniforme para todos los operadores judiciales contenciosos.

De esta manera, encuentra la Sala que la corporación judicial acusada no incurrió en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la situación del demandante.

En vista de lo anterior, se observa que en el presente asunto no se presentó una indebida aplicación de las normas a la situación del actor o apreciación de alguna de las pruebas aportadas, sino una inconformidad con el criterio de análisis empleado por la corporación judicial accionada, frente a la que el juez constitucional no puede inmiscuirse, so pena de invadir la competencia del juez natural del proceso y contradecir los principios de independencia y autonomía de las autoridades judiciales.

Así las cosas, los argumentos expuestos por el juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resultan razonables sin que se observe la presencia de una vía de hecho, de tal forma la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto al fondo del asunto, está debidamente sustentada, es decir cumple rigurosamente con los estándares de motivación, en tanto se seleccionaron las fuentes normativas que se consideraron aplicables al caso, acompañando el análisis de los hechos y las pretensiones a las instituciones y normas.

En suma, las reglas de derecho aplicables al caso fueron razonadamente elegidas, esto es, el tribunal dio cuenta detallada del porqué de su decisión. No hay, entonces, falta de aplicación de los lineamientos llamados a orientar la decisión, ni se incurrió en una interpretación absurda o desmesurada de los preceptos que orientan el trámite de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o la normatividad aplicable a la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 3 de julio de 2020, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Manuel Alfredo Duque Pérez, en la acción de tutela por él presentada contra la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Todas las actuaciones judiciales adelantas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respetivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [2] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de Secretaría General de la Corporación del 29 de julio de 2020. [3] En adelante DAS. [4] Doctora Patricia Victoria Manjarrés Bravo. [5] Artículo 4º.

La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. [6] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [7] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [8] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [9] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [10] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [11] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [12] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [13]También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [14] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [15] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [16] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [17] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [18] La parte actora acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le negó su pedimento, agotando cada una de las etapas procesales.

Así mismo se observa, que los argumentos hoy expuestos no se acompasan con ninguna de las causales previstas para que proceda el recurso extraordinario de revisión [19] La decisión cuestionada es del 22 de noviembre de 2019, notificada el 29 de enero de 2020, y la acción de tutela fue radicada el 8 de junio de 2020. [20] Al respecto ver, recientemente, la Sentencia T-144 de 2012, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto [21] Pese a lo anterior, en la Sentencia T-086 de 2007 la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución Política se tratan como parte integrante del defecto sustantivo; y, en la Sentencia T-178 de 2012 sucede lo mismo en relación con los dos primeros defectos.

En otras providencias, por su parte, se abordó este aspecto desde la violación de una norma, situación de la cual se derivó que podían configurarse tres vicios: defecto sustantivo, defecto orgánico y defecto procedimental [Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-701 de 2004]. [22] Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. [23] 24En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. [24] Precedente Vertical [25] 26Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T-292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. [26] En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. [27] 28Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. [28] “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…).”. [29] Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. [30] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve. [31] Se aclara que de acuerdo con el contenido de la providencia cuestionada objeto de tutela (sentencia de 24 de enero de 2019), el Tribunal dispuso la reliquidación de las prestaciones de la señora Rosalba Cabezas desde el 2 de diciembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta que la interesada efectuó reclamación el 2 de diciembre de 2013 y el termino de 3 años de prescripción previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. [32] 33 Sentencia de 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá. [33] Entre otros los Tribunal Administrativos de Antioquia y Bolívar, entre otros [34] 35 CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente de tutela 11001-03-15- 000-2020-00185-00. Actor: Jaime Rodríguez Prieto Vs. Tribunal Administrativo de Antioquia. [35] Expedientes constitucionales 2019-03431-01, 2019-02448-01,1019-02009- 01. [36] 38 ARTÍCULO

10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. [37]

ARTÍCULO 102. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES. […] Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.