11001-03-15-000-2020-02469-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [S]e advierte que no existe vulneración o amenaza del núcleo esencial del debido proceso, dado que el medio de control incoado se tramitó ante las autoridades judiciales competentes; se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley; no se pretermitió ninguna de las etapas procesales; las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa; se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones; por último, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho, de modo que, no está acreditado el requisito de relevancia respecto al debido proceso.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO FACTOR SALARIAL [A]nte una eventual vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, es procedente descender al estudio de los defectos que se alegan.

(…) [Respecto al desconocimiento del precedente] [e]n el caso bajo estudio, la parte actora expuso como sustento de la configuración de este defecto que el tribunal accionado desconoció las sentencias C – 1002 de 2007; C – 337 de 2011; C – 629 de 2011; C – 053 de 2018; C – 015 de 2018; T – 677 de 2007; T – 942 de 2014 y T – 623 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional.

(…) [E]n este caso, las aludidas sentencias de constitucionalidad tampoco serían constitutivas de precedente, puesto que lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda se circunscribió a analizar si había lugar a reliquidar la asignación de retiro de un integrante de la Policía Nacional del nivel ejecutivo con la inclusión del subsidio familiar como factor salarial.

(…) En consecuencia, el pretendido defecto por desconocimiento del precedente no está configurado. (…) [Frente al defecto sustantivo] la Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en el aludido defecto puesto que explicó razonablemente los motivos por los que no había lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de las normas que regulan el reconocimiento del subsidio familiar de los integrantes de la Policía Nacional en el nivel ejecutivo.

Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02469-00(AC) Actor: DIDIER ANTONIO MONTOYA CORREA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Didier Antonio Montoya Correa en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda con ocasión de la decisión proferida el 6 de diciembre de 2019 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho nro. 66001 3333 007 2018 00206 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, por conducto de apoderada, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.

Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor Didier Antonio Montoya Correa. 2. Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia dentro del expediente nro. 66001-33-33-007- 2018-00206-01, por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que ingresó a la Policía Nacional en 1984 y que en el año 1995 “(…) fue homologado a la categoría denominada Nivel Ejecutivo”. Sostuvo que en la actualidad goza de una asignación mensual de retiro en el grado de intendente. Afirmó que está casado y tiene dos hijos y que “la Policía Nacional, de acuerdo con el decreto 318 del 27 de febrero del año 2020, artículo 28, le reconoc[ió] al señor Didier Antonio Montoya Correa por concepto de subsidio familiar un valor de ($34.405) por cada hijo”.

Alegó que “el subsidio familiar para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional se reconoce de la siguiente manera: (30%) del sueldo básico por la esposa o compañera permanente y hasta un (17%) del sueldo básico por concepto de los primeros cuatro hijos, generando un total del (47%) del sueldo básico”. Indicó que solicitó la reliquidación salarial y prestacional ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para que “(…) se reconociera el subsidio familiar que se le está pagando”.

Expuso que dicha petición fue negada, de manera que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho la cual correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que despachó desfavorablemente lo pedido. Señaló que, por lo anterior, presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia del 6 de diciembre de 2019 la confirmó. Arguyó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente de las sentencias T – 677 de 2007[1];

C – 1002 de 2007[2]; C – 337 de 2011[3]; C – 629 de 2011[4]; T – 942 de 2014[5]; T – 623 de 2016[6]; C – 015 de 2018[7] y C – 053 de 2018[8] proferidas por la Corte Constitucional. Adujó que también se configuró el defecto sustantivo toda vez que en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se pretendía “(…) la inaplicación de las normas que regulan el subsidio familiar de mi representado por considerar una vulneración del derecho a la igualdad de su núcleo familiar”; no obstante, el tribunal accionado omitió aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 4 de junio de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación. 3.2. Por auto del 16 de junio de 2020 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Risaralda; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y al representante legal de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[9].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 66001 3333 007 2018 00206 01, el cual fue remitido en medio magnético. 3.3. La Juez Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira rindió informe en oportunidad, manifestando que el asunto propuesto en el escrito de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, ya que “(…) no se logra demostrar la trascendencia de un conflicto legal a una relación con el contenido constitucional (…)” y lo pretendido por el accionante es debatir a través de la petición de amparo lo decidido por los jueces naturales de la causa. 3.4.

El magistrado ponente de la decisión cuestionada envió el informe dentro del término, señalando que en la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2019 se explicaron las razones por las que no era procedente incluir el susbsidio familiar en la reliquidación de la asignación de retiro del accionante. 3.5. La Profesional de Defensa de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional presentó el informe requerido, aduciendo que no hay lugar a reliquidar la asignación de retiro del señor Montoya Correa con la inclusión del subsidio familiar, toda vez que el interesado hizo parte del nivel ejecutivo de la referida entidad “(…) quienes cuentan con las partidas propias de dicha especialidad conforme con la normatividad existente para cada una de ellas (…)”. 3.6.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado radicó el informe pedido, indicando que los hechos y las pretensiones formuladas en la presente acción no guardan relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[10] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[11] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[12], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[13]: 4.2.1. Mediante la Resolución nro. 002378 del 21 de abril de 2005, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció en favor del señor Didier Antonio Montoya Correa una asignación mensual de retiro equivalente al 77% del sueldo básico de actividad. 4.2.2.

Por escrito radicado el 5 de diciembre de 2017, el interesado solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar como factor salarial; no obstante, dicha petición fue negada a través del acto administrativo nro. E – 00003 – 201728236 – CASUR proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 4.2.3.

Inconforme con lo anterior, el accionante promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1. Se INAPLIQUEN POR INCONSTITUCIONALES E INCONVENCIONALES LAS SIGUIENTES NORMAS: a. El parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995. b. El parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995. c. El parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. d. El parágrafo del artículo 3 del Decreto 1858 de 2012. 2.

Se declare la nulidad de la resolución u oficio nro. E – 00003 – 201728236 – CASUR ID: 289125 del 14 de diciembre del año 2017, mediante la cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro de mi poderdante. 3. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar a mi poderdante la reliquidación de su asignación de retiro donde se incluya como partida computable para liquidar la prestación social: EL SUBSIDIO FAMILIAR en un 30% del salario básico, porcentaje que corresponde a su esposa la señora MARITZA VANEGAS ÁLVAREZ, a su vez, un 5% del salario básico, porcentaje que corresponde a su primera hija SARA MARITZA ANGIE VALENTINA MONTOYA VANEGAS, y por último, un 4% del salario básico, porcentaje que corresponde a su segundo hijo JHOAN SEBASTIÁN MONTOYA VANEGAS, junto con sus intereses e indexación desde el 15 de diciembre de 2004, fecha en la cual se retiró de la institución policial (…)”. 4.2.4.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que, en sentencia proferida el 7 de junio de 2019, negó las pretensiones. 4.2.5. La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y el Tribunal Administrativo de Risaralda la confirmó mediante proveído del 6 de diciembre de 2019.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: i) La parte actora no tiene otro mecanismo de defensa judicial, pues agotó los recursos procedentes en sede ordinaria; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[14] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida y notificada el 6 de diciembre de 2019 y la tutela radicada el 4 de junio de 2020; iii) las irregularidades manifestadas conciernen a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En cuanto a la relevancia constitucional, el accionante señaló que fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad y expuso como razones de dicha transgresión que la autoridad judicial accionada, al negar la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente.

En relación con el debido proceso, se tiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su núcleo esencial está integrado por las siguientes garantías mínimas[15]: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Una vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se advierte que no existe vulneración o amenaza del núcleo esencial del debido proceso, dado que el medio de control incoado se tramitó ante las autoridades judiciales competentes; se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley; no se pretermitió ninguna de las etapas procesales; las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa; se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones; por último, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho, de modo que, no está acreditado el requisito de relevancia respecto al debido proceso.

Acerca del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la Corte Constitucional ha dicho que[16]: “El artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes (…)”.

De lo anterior, se infiere que no ha sido conculcado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la medida que el accionante obtuvo dos pronunciamientos judiciales en sede ordinaria que atendieron todos los elementos que constituyen el núcleo esencial del debido proceso; situación distinta, es que no hayan sido resueltos a su favor.

Frente al derecho fundamental a la igualdad, la Sala tendrá por cumplido el requisito de relevancia constitucional, en la medida que dicha garantía podría resultar afectada, entre otros eventos, cuando se profiere una decisión sin tener en cuenta el precedente judicial y, en este caso, uno de los reparos formulados por el actor consiste en que el tribunal accionado desconoció la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de subsidio familiar.

Además, el actor cumplió con la carga argumentativa de señalar las sentencias que, en su criterio, constituyen el precedente desconocido y explicó las razones por las cuales estima que la tesis allí expuesta era la llamada a aplicarse en el proceso que promovió. Por último, aunque la parte accionante no lo alegó, la Sala también tendrá por acreditado este requisito respecto del derecho a la seguridad social, puesto que, su reparo tiene que ver con la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar como factor salarial.

Por consiguiente, ante una eventual vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, es procedente descender al estudio de los defectos que se alegan. 4.3.1. Desconocimiento del precedente judicial De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[17].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[18].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial. Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [19].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[20] En el caso bajo estudio, la parte actora expuso como sustento de la configuración de este defecto que el tribunal accionado desconoció las sentencias C – 1002 de 2007;

C – 337 de 2011; C – 629 de 2011; C – 053 de 2018; C – 015 de 2018; T – 677 de 2007; T – 942 de 2014 y T – 623 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional. La Sala para determinar si las citadas sentencias constituyen o no precedente, verifica lo siguiente: 4.3.1.1. En relación con las sentencias de constitucionalidad, lo primero que precisa la Sala, como ya lo ha dicho en otras oportunidades, es que[21]: “(…) en razón a la naturaleza de la acción pública de inconstitucionalidad, cuya finalidad es garantizar la integridad y la supremacía del orden constitucional objetivo, la defensa de los derechos subjetivos es una consecuencia derivada de su ejercicio, pero no constituye su fin directo; en ese sentido, tales providencias no pueden considerarse como precedente judicial en la solución de un caso particular; ello sin perjuicio de su alcance interpretativo que es de obligatoria observancia para los administradores de justicia al resolver casos concretos (…)”.

Con todo, en este caso, las aludidas sentencias de constitucionalidad tampoco serían constitutivas de precedente, puesto que lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda se circunscribió a analizar si había lugar a reliquidar la asignación de retiro de un integrante de la Policía Nacional del nivel ejecutivo con la inclusión del subsidio familiar como factor salarial.

Mientras que en la providencia C – 1002 de 2007 el problema jurídico a resolver fue: “Corresponde a esta corporación establecer si, como afirma la actora, las normas demandadas convierten en una “camisa de fuerza” el subsidio familiar, situación que en su concepto vulnera el ordenamiento superior, en particular el Preámbulo y los artículos 4, 5, 13, 16, 42 y 43 de la Constitución Política, por cuanto obligan a sus beneficiarios a permanecer en una relación de pareja para evitar la extinción de tal subsidio”.

A su vez, en la sentencia C – 337 de 2011 la Corte Constitucional formuló el siguiente problema jurídico: “Corresponde a esta Sala establecer si el legislador, al no incluir dentro de la regulación de las garantías de seguridad social a favor de los teletrabajadores el sistema de subsidio familiar, incurrió en una omisión legislativa relativa, en detrimento del derecho a la seguridad social, de las garantías mínimas laborales y del derecho a la igualdad de aquellos empleados que utilizan las tecnologías de las telecomunicaciones y de la información para desarrollar su labor”.

En cuanto a la sentencia C – 629 de 2011, se tiene que en dicha oportunidad a la Corte Constitucional le correspondió estudiar la demanda de inconstitucionalidad promovida en contra del parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1429 de 2010 “Por la cual se expide la Ley de formalización y generación de empleo”. En la providencia C – 053 de 2018 el Tribunal Constitucional analizó si: “¿el artículo 146 de la Ley 836 de 2003, que consagra el grado de consulta de los fallos absolutorios en el procedimiento disciplinario especial para militares, vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, al establecer un tratamiento desigual y más gravoso para éstos, respecto de otros servidores públicos?” Respecto de la sentencia C – 015 de 2018, la Corte Constitucional resolvió si “¿la norma que surge de la interpretación judicial por la cual, la disminución punitiva para el Interviniente solo es aplicable a quienes realizan en concurso con el autor la conducta sin cumplir con las cualidades exigidas por los tipos penales con sujeto activo calificado, constituye una vulneración al derecho fundamental a la igualdad de los determinadores y cómplices no cualificados?”.

De lo expuesto, la Sala concluye que ninguno de los problemas jurídicos planteados en las precitadas sentencias guarda identidad fáctica o jurídica con el asunto debatido en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho objeto de la presente acción de amparo. 4.3.1.2. Frente a las sentencias de tutela que el actor alude como desconocidas, la Sala advierte que tampoco son constitutivas de precedente si se tiene en cuenta que: En la sentencia T – 677 de 2007 la situación fáctica se circunscribe a que una madre actuando en representación de su hija radicó acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Sección de Ejecución Presupuestal con el fin de que se le ordenara a dicha entidad entregarle el subsidio familiar que le correspondía a la menor, puesto que el padre, un oficial mayor del Ejército Nacional, era renuente a tramitar la solicitud de dicho subsidio.

El problema jurídico que estudió la Corte Constitucional fue: “(…) establecer si el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Sección de Ejecución Presupuestal – desconoce los derechos constitucionales fundamentales (artículo 44 superior) de una menor al negarse a entregarle el subsidio familiar del 4% que la favorece por ser la segunda hija –extramatrimonial - de un oficial que trabaja para esa institución esgrimiendo como excusa que el oficial mismo no ha elevado la solicitud y, en tal sentido, no ha cumplido con la reglamentación adoptada para tales fines”.

De lo anterior se colige que no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto aquí analizado, en la medida que el aquí accionante, un intendente retirado de la Policía Nacional, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo que la prestación de subsidio familiar sea computada como factor salarial para la reliquidación de la asignación de retiro.

En lo relativo a la providencia T – 942 de 2014, se observa que el Tribunal Constitucional conoció de la acción de tutela interpuesta en contra de una Caja de Compensación Familiar, debido a que dicha entidad negó la solicitud de afiliación de un menor de edad en calidad de beneficiario de su abuelo materno, quien para ese momento tenía la custodia provisional del niño, bajo el argumento que no era posible afiliar a un nieto.

En dicho evento el problema jurídico a resolver fue “(…) establecer si los derechos fundamentales al mínimo vital en concordancia con los derechos a la dignidad humana, a la solidaridad, a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y el derecho constitucional de protección especial de la niñez, que le asisten al menor (…), están siendo vulnerados por Comfenalco Santander, al negarle la condición de beneficiario del subsidio familiar del que es titular su abuelo materno”.

De lo señalado, la Sala colige que tampoco existe identidad fáctica ni jurídica con el presente asunto, dado que, en este asunto, lo que el tribunal accionado resolvió fue si había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo que le negó al accionante la inclusión del subsidio familiar como factor salarial para la reliquidación de una asignación de retiro.

Igual situación se predica de la sentencia T – 623 de 2016, puesto que en dicho caso se interpuso acción de tutela en contra de una Caja de Compensación Familiar que había negado el reconocimiento del subsidio familiar a una persona mayor de edad que padecía de retardo mental severo y epilepsia mixta refractaria, exigiendo como requisito para el reconocimiento de dicha prestación la calificación de pérdida de capacidad laboral expedida por una junta de calificación de invalidez.

La Corte Constitucional formuló el siguiente problema jurídico: “(…) determinar si la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca –Comfandi- vulneró los derechos fundamentales de (…) a la igualdad de la población en condición de discapacidad (CP. 13 y 47), al exigir para efectos de su afiliación y posterior pago del subsidio familiar, la calificación de la pérdida de capacidad laboral expedida únicamente por la Junta Regional de Invalidez.

Esto, pese a que a raíz de su afiliación en el 2015 conocía de las condiciones de salud físicas y mentales de la tutelante y de contar con dos certificaciones de este estado expedidas por parte de su EPS”. En consecuencia, el pretendido defecto por desconocimiento del precedente no está configurado. 4.3.2. Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[22].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[23].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[24], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el caso concreto, el señor Montoya Correa adujo que en la providencia atacada se incurrió en este defecto por cuanto una de las pretensiones en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho “(…) fue la inaplicación de las normas que regulan el subsidio familiar de mi representado por considerar una vulneración del derecho a la igualdad de su núcleo familiar”; no obstante, el tribunal accionado omitió aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Con el propósito de examinar si se configuró el defecto alegado por el accionante, la Sala se retrotraerá a lo analizado en la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Al efecto, el problema jurídico planteado fue: “Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si al actor le asiste derecho a que se le reliquide la asignación básica mensual con la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; o si por el contrario, atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma el régimen salarial aplicable en su integridad es el vigente al momento de su vinculación a la Institución”.

En relación con la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad el tribunal accionado explicó: “En el sub lite según se desprende de la hoja de servicios visible a folio 7 del expediente, el señor Didier Antonio Montoya Correa, estuvo vinculado a la Institución como agente alumno desde el 9 de enero al 30 de junio de 1984, como agente nacional desde el 1 de julio de 1984 hasta el 3 de junio de 1993, como suboficial desde el 4 de junio de 1993 hasta el 30 de septiembre de 1995 y a partir del 1 de octubre hasta el 15 de marzo de 2005 fue homologado al nivel ejecutivo.

Igualmente, se acreditó y no está en discusión, que, en virtud de la homologación al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995. Ahora, de conformidad con la tercera regla fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, a los soldados quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Frente al particular, se observa que la juez de primera instancia consideró atender dicha pauta jurisprudencial, al encontrarla que no es violatoria del derecho de la igualdad. Bajo este contexto, del análisis que ocupa a la Sala, el subsidio familiar fue contemplado inicialmente en el Decreto 1212 de 1990, esto es para el personal oficial de la Policía Nacional.

Luego, mediante el Decreto 1091 de 1995 se le estableció como una prestación social pagadera al nivel Ejecutivo del mismo cuerpo uniformado, pero en su parágrafo se estableció que no era salario ni se computaba como factor para ningún caso. (…) Conforme lo anterior, la creación de la nueva estructura jerárquica así como la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para éste, no comportaba vulneración de los derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo debía mediar solicitud del interesado, de modo que estaba a su discreción postularse o no y en tal sentido era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses; debiéndose entender que la diferenciación que se da de trato para el personal del nivel ejecutivo con el resto de los uniformados de la Policía Nacional es coherente con el ordenamiento constitucional y que la diferenciación no alcanza matices de discriminación irrazonable y caprichosa.

Es decir, al realizar el análisis integral de las normas y no factor por factor, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo al que se acogió voluntariamente la parte demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte demandante demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen.

(…) Sin embargo, más recientemente, el mismo órgano frente al particular caso de los soldados, procedió a unificar el pasado 25 de abril de 2019, fijando los alcances frente a este tipo de diferenciación, y realizó precisiones que ilustran el tratamiento dado al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 Superior, concluyendo como este no se encuentra en riesgo por el trato que reciben los oficiales y suboficiales, versus los soldados profesionales (…).

Como se puede leer en esta sentencia de unificación, la determinación de los factores que componen la liquidación de la pensión obedece a lo que determine la legislación o la reglamentación, sin que por ello deba entenderse, prima facie, un trato discriminatorio. En ese orden de ideas, considera la Sala que la decisión adoptada en este caso se sustenta en un fallo del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en este caso del Consejo de Estado, en donde, evidentemente existe precedente vertical, en lo que respecta a la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000, que si bien no es idéntico al caso que ocupa a este Tribunal, la ratio decidendi que lo sustentó si es aplicable por sus razonamientos a este caso.

(…) Toda esta argumentación esquematizada con base en el marco convencional que fue traído como argumentación principal por la parte actora, bajo la lectura que se ha dado, lleva a concluir que para nada se violan los compromisos del Estado Colombiano, con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza y forma en que se liquida la prestación cuya reliquidación pretende la parte actora.

En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende, parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo lugar, como se indicó en precedencia la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional.

En tercer lugar, no hay lugar a predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido una especie de consistencia”. Corolario de lo expuesto, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en el aludido defecto puesto que explicó razonablemente los motivos por los que no había lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de las normas que regulan el reconocimiento del subsidio familiar de los integrantes de la Policía Nacional en el nivel ejecutivo.

Lo dicho significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción instaurada por el señor Didier Antonio Montoya Correa en relación con los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por las razones señaladas en precedencia.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela promovida por el señor Didier Antonio Montoya Correa en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, frente a los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, acorde con lo analizado en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [2] M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. [3] M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [4] M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [5] M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [6] M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [7] M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. [8] M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [9] Esta orden se cumplió el 17 de junio 2020. [10] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [11] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [12] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [13] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 66001 3333 007 2018 00206 01. [14] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T-248 de 2018. [16] Corte Constitucional. Sentencia C – 426 de 2002. [17] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [18] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [19] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [20] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [21] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de agosto de 2018. M.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación número 11001-03-15-000-2018-01366-01. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera.