11001-03-15-000-2020-01951-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [S]e advierte que no existe vulneración o amenaza del núcleo esencial del debido proceso, dado que el medio de control incoado se tramitó ante las autoridades judiciales competentes; se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley; no se pretermitió ninguna de las etapas procesales; las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa; se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones; por último, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho, de modo que, no está acreditado el requisito de relevancia respecto del debido proceso.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN [A]nte una eventual vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, la Sala descenderá en el estudio (…) a la luz de lo que la jurisprudencia ha desarrollado frente [al defecto sustantivo].

(…) [L]a Sala estima que el aludido defecto sustantivo no se configuró en la medida que la autoridad judicial accionada explicó de manera razonable cuáles eran las normas que regulaban la situación pensional del accionante y los motivos por los cuales era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01951-00(AC) Actor: LUIS ALBERTO TIRADO PUENTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Luis Alberto Tirado Puentes contra el Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, con ocasión de las decisiones proferidas, en su orden, el 23 de enero de 2020 y el 10 de diciembre de 2018, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 50001 3333 006 2018 00069 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “8.1 Comedidamente, solicito al señor Juez de tutela, se sirva, amparar los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO E IGUALDAD, POR DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EFICIENCIA E IRRENUNCIABILIDAD Y FAVORABILIDAD CONTEMPLADOS EN LOS ARTÍCULOS 13, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, vulnerados al señor LUIS ALBERTO TIRADO PUENTES, con los fallos de Primera y de Segunda instancia, proferidos por el señor Juez Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y por la Sala de Decisión oral 1 del Tribunal Administrativo del Meta, de fechas 10 de Diciembre de 2018 y 23 de Enero de 2020 notificada el 4 de Febrero de 2020, respectivamente, dentro del radicado 50001-33-33-006-2018-00069-01 Demandante LUIS ALBERTO TIRADO PUENTES, Demandado COLPENSIONES. 8.2 En consonancia con lo anterior, se ordene dejar sin efectos los fallos referidos en precedencia y se ordene a los señores: Juez Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y al HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META SALA DE DECISÓN ORAL NRO. 1 (…), para que en el término perentorio que su señoría considere pertinente, se expida fallo en el que se acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda del aquí accionante”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que labora para el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y que en la actualidad trabaja en la Colonia Agrícola de Acacías, Meta. Indicó que, mediante la Resolución nro. SUB 193857 del 13 de septiembre de 2017, Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación; sin embargo, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales sobre los cuales debía ser liquidada.

Señaló que, inconforme con lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la reliquidación de dicha pensión. Afirmó que del proceso ordinario conoció en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio que, en sentencia proferida el 10 de diciembre de 2018, negó las pretensiones.

Sostuvo que presentó recurso de apelación en contra de la precitada decisión y el Tribunal Administrativo del Meta, en proveído del 23 de enero de 2020, la confirmó. Alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo puesto que, para resolver lo pretendido en el proceso ordinario, aplicaron la Ley 33 de 1985[1]; el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2]; el Decreto 1158 de 1994[3]; el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003[4] y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, las cuales no rigen su situación pensional.

Precisó que en las sentencias atacadas se desconoció lo previsto en el inciso 7 y en el parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[5], en los cuales se estableció el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria del INPEC. Adujo que también se incurrió en violación directa de la Constitución por cuanto se omitió aplicar inciso 7 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y “(…) se da un alcance diferente al parágrafo 5 del artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005, en razón a que del análisis que se hace al caso concreto, echan de menos el cumplimiento además de las 500 semanas de cotización, de los otros requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, cuando la norma constitucional no los exige (…)”.

Por último, adujo que se configuró el defecto por desconocimiento del precedente dado que las sentencias atacadas fundamentaron lo decidido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuando las reglas jurisprudenciales que regulan el caso son las dispuestas en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada por correo electrónico el 15 de mayo de 2020, asignada en reparto 18 adiado e ingresó para fallo el 30 de junio de esta anualidad. 3.2. Por auto del 19 de mayo de 2020 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Sala de Decisión nro. 1 del Tribunal Administrativo del Meta y al Juez Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a Colpensiones, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[6].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio que allegara copia en archivo digital o físico del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 50001 3333 006 2018 00069 01, el cual fue remitido en medio magnético. 3.3. La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad, manifestando que no se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente toda vez que para resolver el asunto se acudió a la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha proferido en relación con el régimen pensional de los miembros de custodia y vigilancia del INPEC.

Agregó que tampoco se desconoció el precedente horizontal dado que, ante la existencia de diferentes posturas sobre la materia, el Tribunal “(…) acudió a la figura de unificación autorizada en el inciso tercero del artículo 35 del Código General del Proceso, y en sala plena del 15 de agosto de 2019, dentro del radicado 500013333005 2017 00022 01, se acordó la tesis aplicada al hoy accionante (…)”. 3.4.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado remitió el informe pedido, señalando que los hechos y las pretensiones formuladas en la presente acción de tutela no guardan relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad, por lo que no le correspondía intervenir en el asunto. 3.5.

El Juez Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio envió el informe, indicando que en la sentencia de primera instancia fueron expuestos los fundamentos normativos y jurisprudenciales, así como los argumentos por los que se consideró no había lugar acceder a las pretensiones de la demanda. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[7] a su vez modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[8] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[9], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado[10]: 4.2.1. El señor Luis Alberto Tirado Puentes, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.-Que se declare la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS de las Resoluciones: SUB 193857 del 13 de septiembre de 2017 por la cual se reconoce y deja en suspenso; por tratarse de un funclonario público activo, el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez; la resolución SUB 230084 del 18 de Octubre de 2017 por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera resolución aquí señalada; y la resolución DIR 3801 del 10 de Enero de 2018 por la cual se resuelve recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución SUB 193857 del 13 de Septiembre de 2017, expedidas por el Subdirector de Determinación de la Dirección de Prestaciones Económicas y por la Directora de Prestaciones Económicas de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, respectivamente; cuya nulidad se demanda como acto administrativo complejo, por ser violatorias de la Constitución, la Ley y los Derechos laborales adquiridos por el demandante.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la Nulidad de las resoluciones anteriores se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a expedir la resolución en la que se incluyan todos los factores devengados por mi prohijado en el último año de servicios tales como: A) asignación básica mensual, B) sobresueldo Nacional, C) Prima de riesgo, D) subsidio familiar del 7%, E) subsidio de alimentación, F) auxilio de transporte, G) prima de clima, H) sueldo de vacaciones, I) prima de vacaciones, J) bonificación por servicios prestados, K) prima de servicios, L) prima de navidad, M) bonificación por recreación, N) prima de capacitación, Ñ) prima de vigilante instructor; teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicio (…)”. 4.2.2.

El proceso correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio que, en sentencia proferida el 10 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 4.2.3. Inconforme con lo anterior, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Meta la confirmó en providencia del 23 de enero de 2020.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: i) La parte actora agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[11] habida cuenta que la providencia que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 23 de enero de 2020 y la tutela radicada el 15 de mayo de esta anualidad; iii) las irregularidades manifestadas por el accionante conciernen al defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

(vi) En cuanto a la relevancia constitucional, el accionante señaló que le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social. En relación con el debido proceso, se tiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su núcleo esencial está integrado por las siguientes garantías mínimas[12]: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Al efecto, revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se advierte que no existe vulneración o amenaza del núcleo esencial del debido proceso, dado que el medio de control incoado se tramitó ante las autoridades judiciales competentes; se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley; no se pretermitió ninguna de las etapas procesales; las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa; se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones; por último, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho, de modo que, no está acreditado el requisito de relevancia respecto del debido proceso.

Frente al derecho fundamental a la igualdad, la Sala observa que se cumple el requisito de relevancia constitucional, dado que uno de los reparos del accionante es que la autoridad judicial resolvió el asunto aplicando los criterios jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, sin tener en cuenta que las reglas allí contenidas no regulan lo pretendido en el proceso ordinario.

En lo concerniente al derecho fundamental a la seguridad social también se cumple, puesto que la inconformidad del actor radica en que había lugar a ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, se tiene que el accionante invoca los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente; no obstante, la Sala solo descenderá al estudio del defecto sustantivo, puesto que respecto de los demás no se cumple si se tiene en cuenta lo siguiente: En cuanto al cargo de violación directa de la Constitución el actor señaló que las autoridades judiciales accionadas omitieron la aplicación de normas de rango constitucional como lo son el inciso 7 y el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que en realidad se trata del defecto sustantivo, ya que lo pretendido es controvertir la norma que regula el caso en concreto y además dichas disposiciones no contienen una garantía de carácter fundamental, exigencia que la jurisprudencia ha establecido para estudiar el defecto antes anotado.

En lo atinente al desconocimiento del precedente, la parte actora adujo que lo resuelto en las providencias atacadas se fundamentó en las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación; en consecuencia, esta inconformidad también tiene que ver con el defecto sustantivo, debido a que las sentencias de unificación son fuente formal del derecho.

Por consiguiente, ante una eventual vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, la Sala descenderá en el estudio de los mencionados reparos a la luz de lo que la jurisprudencia ha desarrollado frente a este defecto. Defecto sustantivo El mismo alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[13].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[14].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[15], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el caso concreto, la parte actora fundamentó la configuración de este defecto en que (i) las autoridades judiciales accionadas para resolver el asunto aplicaron la Ley 33 de 1985[16]; el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[17]; el Decreto 1158 de 1994[18]; el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003[19] y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, disposiciones que estima no regulan su situación pensional y, por el contrario, (ii) desconocieron lo dispuesto en el inciso 7 y en el parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[20], en los que se estableció el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria del INPEC.

La Sala, en aras de determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto sustantivo, estima necesario retrotraerse a lo analizado en la sentencia proferida el 23 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Meta, donde se formuló el siguiente problema jurídico: “El problema jurídico principal en el proceso consiste en establecer si el demandante, como beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que se le reliquide su pensión aplicando el período de liquidación y los factores establecidos en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 le 1978, por haber prestado sus servicios al INPEC, o si por el contrario debe realizarse de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, respectivamente”.

En cuanto al régimen de transición pensional del personal de custodia y vigilancia del INPEC explicó: “Más adelante, el Decreto 1950 de 2006 (junio 13) dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, a los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Seguidamente, señaló que a quienes ingresaron con anterioridad se les aplicaría el régimen hasta entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986. Dicho texto también se plasmó en el parágrafo transitorio cinco del Acto Legislativo 01 de 2005 (…). En este punto es en el que se originaron divergencias en las posturas planteadas por algunas salas de decisión de ésta corporación, dado que en un pronunciamiento de la sala tercera oral de decisión, definió que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Inpec, que se hubiesen vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicaría el régimen previsto en la Ley 32 de 1986, ello acorde con el Decreto 1950 de 2006 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

De otro lado, la sala de decisión segunda oral de este tribunal, concluyó que, para que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Inpec se hicieran beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, debían cumplir con los requisitos especiales dispuestos en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por tal motivo, la sala plena del Tribunal Administrativo del Meta en providencia del 15 de agosto de 2019 unificó su postura acogiendo esta última tesis, tal como también lo ha señalado el máximo Órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual indicó que "luego de realizar un análisis sistemático de las normas que regulan la materia, la Sala [concluye] que el Acto Legislativo 01 de 2005 no mantiene el régimen especial de pensiones contenido en la Ley 32 de 1986 para todas aquellas personas que se hubieren vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 ocurrida el 28 de julio de 2003, porque sólo se mantiene para quienes tenían un derecho adquirido a esa fecha, es decir, que hubiere "cubierto las cotizaciones correspondientes" (sic).

(…)” En relación con el ingreso base de liquidación y los factores salariales que son aplicables a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dijo: “No obstante, de manera reciente el Consejo de Estado en sala plena de lo contencioso administrativo, profirió sentencia de unificación calendada el 28 de agosto de 2018, cambiando su postura, determinando como regla jurisprudencial que: "EI Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985".

Por lo anterior, determinó como subreglas que: (i) los servidores públicos pensionados con las condiciones de la Ley 33 de 1985, se les liquidaría su pensión de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (ii) que los factores a tener en cuenta serían únicamente aquellos sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones (…)”.

Una vez dilucidado lo anterior, el Tribunal accionado examinó el caso concreto así: “Ahora bien, tal como se indicó en acápite anterior, el Decreto 2090 de 2003 estableció el régimen de transición especial pensional para las actividades de alto riesgo, cuyos requisitos para ser beneficiarios son: I) tener 500 semanas de cotización especial, II) tener cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión y iii) tener la edad o tiempo de servicios exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al 1 de abril de 1994.

Pues bien, en el caso particular tenemos que el señor LUIS ALBERTO TIRADO PUENTES, prestó sus servicios al sector privado desde el 17 de febrero de 1993 hasta el 30 de junio de 1996 y desde el 28 de febrero de 1997 al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC-, sin que esté acreditado su retiro del servicio. Quedando entonces demostrado un tiempo de servicio al INPEC de al menos 11 años.

También se tiene que, para el 28 de julio de 2003, data en que entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003, tenía menos 500 semanas de cotización especial. Además, se tiene que el actor nació el 28 de abril de 1973 (fl. 26 reverso), es decir que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 (1 de abril de 1994), contaba con 20 años de edad.

Así las cosas, como bien lo concluyó el Consejo de Estado "para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en las artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2 del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicio”.

En ese orden de ideas, lo primero que advierte la sala es que, a pesar del reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada, el demandante no es beneficiario de la Ley 32 de 1986, por cuanto a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 no tenía las 500 semanas de cotización, además, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba apenas con 20 años de edad y la norma exige 40 años y tampoco tenía los 15 años de servicios, pues fue hasta 1997 que ingresó al INPEC, es decir que ingresó con posterioridad a ello, por tanto, no acreditó los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, razón por la cual no es dable reliquidar la pensión de acuerdo con el régimen pensional de la Ley 32 de 1986.

Ahora bien, como la pensión del demandante debió reconocérsele bajo los supuestos de los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, y teniendo en cuenta que éste no fijó los factores salariales a incluir en la liquidación de la mesada pensional, en virtud de la remisión expresa realizada por el artículo 7 ibídem, deberá aplicarse el Decreto 1158 de 1994 (…).

Entonces, los factores cuya inclusión pide el demandante son: asignación básica, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio familiar, subsidio de alimentación, auxilio de trasporte, prima de clima, sueldo de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por recreación y prima de capacitación. No obstante, en el caso particular al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de todos los factores salariales, dado que como se precisó en acápite anterior, solamente se deben incluir los factores sobre los que se haya realizado aporte o cotización y que se encuentren enlistados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994(…)”.

Corolario de lo expuesto, la Sala estima que el aludido defecto sustantivo no se configuró en la medida que la autoridad judicial accionada explicó de manera razonable cuáles eran las normas que regulaban la situación pensional del accionante y los motivos por los cuales era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela instaurada por el señor Luis Alberto Tirado Puentes en contra del Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio en relación con el derecho fundamental al debido proceso, acorde con lo explicado en precedencia.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela promovida por el señor Luis Alberto Tirado Puentes en contra del Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio frente a los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [2] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [3] “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”. [4] “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. [5] “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. [6] Esta orden se cumplió el 22 de mayo de 2020. [7] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [8] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [9] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [10] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 50001 3333 006 2018 0069 01. [11] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [16] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [17] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [18] “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”. [19] “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. [20] “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.