RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INDEXACIÓN PRIMERA MESADA PENSIONAL / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - Configuración / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA / IDENTIDAD DE PARTES Corresponde a la Sala establecer si en el presente asunto se configuró la cosa juzgada constitucional, al existir identidad de causa, de objeto y de partes con el proceso de tutela n.º 2019-03447-01.
(…) [P]ara la Sala (…) los procesos guardan identidad de causa, de objeto y de partes, puesto que con estos realmente lo que se pretende es revocar la misma sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 6 de junio de 2019, en relación con la cual ya hubo decisiones, de primera y segunda instancia, que negaron tal posibilidad.
Así mismo, se encuentra probado que el fallo de tutela emitido dentro del proceso n.º 2019-03447-01 fue excluido de revisión por la Corte Constitucional, de tal manera, que se encuentra estructurada la cosa juzgada constitucional. Por último, la Sala advierte que la nueva solicitud de amparo no se fundamentó en hechos o elementos fácticos o jurídicos nuevos, que permitieran desvirtuar la cosa juzgada constitucional, ni tampoco se observa mala fe o intención de engañar a la administración de justicia, pues el accionante puso de presente en el escrito de tutela que había presentado otra acción de tutela, de allí que no es factible señalar como temeraria su actuación, máxime cuando no actúa mediante apoderado judicial.
En ese orden de ideas, al configurarse los elementos necesarios para estructurar la cosa juzgada constitucional, se declarará improcedente el amparo invocado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00844-00(AC) Actor: MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, en virtud de la acción de tutela presentada por el señor Miguel Ambrosio Olivella Mora en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A. SÍNTESIS DEL CASO El demandante estimó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social e igualdad, al proferir la providencia del 6 de junio de 2019, pues en ella no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, relacionada con la forma en la cual se debía obtener el IBL y establecer el monto de la primera mesada pensional en los casos en donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacia falta para adquirir el derecho pensional.
I.
ANTECEDENTES a.- La demanda 1. Mediante escrito radicado el 8 de marzo de 2020 el señor Miguel Ambrosio Olivella Mora presentó acción de tutela en contra del Consejo de Estado- Sección Segunda-Subsección A, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, solicitó: [E]ste es el punto o situación que me ha obligado a interponer esta segunda tutela para que los Sres.
Jueces tutelares estudien a fondo mi situación en el aspecto descrito y que encarecidamente les ruego tengan en cuenta en sus fallos, y si es del caso, revocar todas las decisiones a lo que respecta a la negativa a ordenar a Cajanal indexar el salario base o ibl aplicable al promedio salarial del último año de servicios como lo han determinado las altas cortes, pues ellas están vigentes y no ha habido pronunciamiento alguno contrario a indexar dicho (sic) salarios en los casos especiales ya descritos. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 2.
El demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3. Mediante Resolución n.º PAP 044145 del 16 de marzo de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al demandante, en cuantía de $592.656.13, teniendo en cuenta los diez últimos años de servicios. 4.
El 9 de septiembre de 2011, el accionante presentó solicitud de reliquidación de la pensión, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales, tales como: bonificación, prima de servicio, prima de diciembre, prima de vacaciones, alimentación y transporte. No obstante, esa petición que fue negada por Cajanal, mediante la Resolución n.º UGM 014660 del 24 de octubre de 2011, toda vez que dichos factores no se encontraban enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. 5.
Contra la anterior decisión se presentó recurso de reposición, resuelto mediante Resolución n.º UGM 045934 del 11 de mayo de 2012, que confirmó la negativa de reliquidación de la pensión de jubilación del señor Miguel Ambrosio Olivella Mora. 6. El 5 de diciembre de 2012, el demandante solicitó la indexación de su pensión, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo; sin embargo, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante la Resolución n.º RDP 012323 del 13 de marzo de 2013, consideró que no había lugar a acceder a dicha petición puesto que la normatividad invocada ya había sido derogada por la Ley 1437 de 2011. 7.
El tutelante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, en el cual reiteró la solicitud de indexar la pensión de jubilación con el salario y todas las prestaciones sociales que devengó durante el último año laborado y la UGPP, a través de la Resolución n.º RDP 023779 del 23 de mayo de 2013, lo resolvió en el sentido de indicar que no había lugar a acceder a lo solicitado, por cuanto mediante la resolución que reconoció la pensión al demandante se hizo la respectiva indexación de la mesada pensional. 8.
El tutelante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos, en la que solicitó fuera reliquidada su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios; además la indexación de su mesada pensional por la diferencia de tiempo que hubo entre el retiro del servicio y el cumplimiento de los 60 años de edad para obtener el pago. 9.
En providencia del 5 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sección Tercera de Decisión: i) declaró la nulidad de los actos administrativos; ii) ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, integrado por sueldo básico, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, viáticos, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima de diciembre; iii) ordenó a la UGPP actualizar el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE y iv) ordenó reconocer y pagar las diferencias resultantes entre la mesada pensional inicialmente concedida y la mesada actualizada, aplicando a la diferencia obtenida la indexación según índice de precios al consumidor certificado por el DANE. 10.
La entidad demandada presentó recurso de apelación, correspondiéndole su conocimiento a la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, quien, mediante sentencia del 6 de junio de 2019, revocó la decisión adoptada. - Respecto de la reliquidación de la pensión de jubilación, indicó que esta fue reconocida según las reglas dispuestas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, de acuerdo con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el demandante durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación y teniendo en cuenta los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. - Por su parte, frente a la indexación de la primera mesada pensional, señaló que no había lugar a ordenarla puesto que Cajanal, al momento de reconocer la pensión de jubilación, indexó los valores conforme con el IPC certificado por el DANE para los años 1993 a 2008. 11.
El accionante presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por cuanto consideró que con esa decisión se vulneró su derecho fundamental al mínimo vital, pues no se tuvieron en cuenta los precedentes de las altas cortes para la reliquidación e indexación del salario base para fijar la primera mesada, de acuerdo con el salario del último año de servicios. - Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al aplicar la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, a pesar de que su situación se presentó con anterioridad a dicha fecha. - De igual manera, manifestó que le es imposible con la pensión reconocida sostener a su familia y la condición de discapacidad permanente de su hijo.
De manera textual, señaló: [L]a decisión de Cajanal de no aplicar el régimen pensional que correspondía y de no reliquidar el salario base, acorde con el promedio salarial del último año de servicios e indexación del mismo a la fecha de la adquisición del derecho, así como la decisión de segunda instancia en avalar dicha actitud vulneran el preámbulo constitucional porque desconocieron el derecho de los pensionados a recibir una mesada equivalente al salario que devengaba, lo cual a su vez implica vulnerar los valores fundamentales de la justicia, la igualdad, el trabajo y la equidad, lo que de contera supone la infracción del principio de estado social de derecho, consagrado en el artículo primero constitucional.
Considero también que esta situación desconoce la supremacía de la constitución porque permite que normas de carácter legal prevalezcan sobre derechos constitucionales, e igualmente atenta contra el derecho al trabajo y la especial protección ordenada por el artículo 46, a las personas de la tercera edad, pues los pensionados recibirían mesadas ínfimas que no les permitirían satisfacer sus necesidades básicas ni materiales.
(…) PETICIÓN Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor juez TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada que se revoque la decisión de segunda instancia y se confirme en todas sus partes lo decidido por la primera instancia con fecha del 15 de julio de 2014, por haberse violado al (sic) derecho de disfrutar la pensión completa una vez reliquidada de acuerdo al promedio salarial del último año de servicios e indexada la primera mesada a partir del 27 de mayo de 2009.
Que se ordene el pago de las diferencias entre la nueva mesada indexada y lo pagado. Que la pensión se siga pagando en el tiempo con el nuevo valor. Que el valor de aquellos factores que el último empleador no canceló se sumen a la cuota parte que le corresponde. Que se hagan los descuentos de ley que determine el Sr. Juez. (…) - Sostuvo que Cajanal no utilizó la fórmula dispuesta por la Corte Constitucional para la indexación de las pensiones (R=RH x (IPC final/ IPC inicial), sino el método antiguo de cálculo recogido por la Corte Suprema de Justicia, por lo cual, al no haber salarios entre la fecha de retiro -1993- y el cumplimiento de la edad -2009- (16 años sin cotización), tomaron los 10 años hacia atrás de la fecha de retiro, esto es, de 1983 a 1993.
Sobre el particular, señaló: [E]n cuanto al ingreso base de cotización o IBL ciertamente es el contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero la Corte Constitucional así como la Corte Suprema de Justicia tiene sentado jurisprudencialmente que para los casos excepcionales, en donde no (sic) habido cotizaciones o tiempo de servicios, entre la fecha de retiro y la edad para adquirir el derecho a la pensión, es procedente tomar el salario promedio del último año de servicios, a efectos de liquidar la primera mesada.
Con ello se adecúa el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se cumple el mandato de la actualización de las pensiones de acuerdo al IPC de la anualidad anterior (ha dicho la Corte Suprema de Justicia). También se cumple con lo referido a la indexación de la primera mesada en concordancia con el 75% del promedio salarial del último año de servicios según la misma corte (sic) en su SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicado N. 3122 Acta N. 98, del trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013), en igual sentido la T-425/2007. 12.
El conocimiento de la acción de tutela correspondió a la Sección Primera del Consejo de Estado quien, mediante fallo del 23 de agosto de 2019, negó el amparo invocado, por las siguientes razones: - Consideró que no se configuraba un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto la decisión se ajustó al criterio adoptado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que establece que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado las cotizaciones al sistema de pensiones. - Respecto al desconocimiento del precedente en temas de indexación de la primera mesada pensional, indicó que la autoridad judicial accionada realizó el análisis de dicho aspecto teniendo en cuenta los distintos pronunciamientos de las altas cortes, lo cual le llevó a concluir que no era procedente su reconocimiento, comoquiera que la extinta Cajanal, mediante Resolución n.º 044145 del 16 de marzo de 2011, había llevado a cabo la indexación correspondiente, conforme al IPC certificado por el DANE. 13.
Inconforme con lo anterior, el accionante presentó recurso de apelación, en el que indicó que no era cierto que se hubiese indexado la primera mesada pensional, ya que no se tuvo en cuenta el promedio del salario devengado en el último año de servicios y no se utilizó la fórmula dispuesta para ello. - Indicó que existe diferencia entre actualizar anualmente una pensión ya reconocida con los correspondientes IPC e indexar la primera mesada, pues, en el primer caso, se trae al presente un valor ya reconocido y, en el segundo caso, el valor a traer al presente es lo que el trabajador devengó, promediado en el último año de servicios, más la inflación para calcular el 75%.
Al respecto, señaló: como se ve son dos conceptos distintos, de allí el que en sentencias se ha dicho que la indexación no es solo traer al presente un valor ya reconocido (c-862/06) sino hay que actualizar la primera mesada de acuerdo al promedio salarial del último año de servicios o de los 10 años según el caso. Esto último porque, si hubo un periodo más o menos largo entre el retiro y el cumplimiento de la edad se toma el promedio salarial del último año de servicios aplicando la fórmula, pero si no hubo algún periodo entre los dos extremos sería entonces el promedio de los 10 años anteriores (sic) la primera mesada, debido a que no habría necesidad de indexar la primera mesada y por consiguiente la utilización de dicha fórmula, al estar ya actualizado el salario sujeto a tener en cuenta en la liquidación de la primera mesada, o acorde con el salario que estaba devengando en un tiempo más o menos cercano al momento de cumplir la edad.
(…) Podría decirse también que la indexación de la primera mesada es una especie de compensación o retribución por no haber recibido salario alguno entre el retiro y el cumplimiento de la edad, quizás por los beneficios que tuvo el sistema pensional con los ahorros del trabajador en el tiempo que le faltaba para hacer efectiva o porque constitucional o legalmente está establecido que la pensión debe representar el 75% del promedio salarial de la vida laboral del trabajador.
(…)” - En esa medida, consideró que, tal y como lo había establecido la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre la fecha de retiro y el cumplimiento de la edad, es procedente tomar el último promedio salarial para la aplicación de la fórmula en la liquidación de la primera mesada. - Por último, solicitó fuera emitida por Cajanal una nueva resolución en donde se reconozca y pague la pensión, liquidándola con la primera mesada debidamente indexada, acorde con el promedio salarial del último año de servicios. 14.
La impugnación fue desatada por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de octubre de 2019, en la cual dispuso confirmar la decisión de primera instancia, por cuanto no se configuró el desconocimiento del precedente, pues se encontraba probado que la autoridad judicial accionada aplicó la normatividad vigente en la materia. - En relación con la indexación de la primera mesada pensional, indicó que tampoco se configuraba el defecto, pues la autoridad accionada se había ceñido a lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 para el efecto, que coincide con la posición de la Corte Constitucional sobre la base liquidatoria que debe tomarse para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 15.
En la presente acción de tutela el demandante estimó vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social e igualdad por parte de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, pues consideró que en la providencia del 6 de junio de 2019, no se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, relacionada con la forma en la cual se debía obtener el IBL y establecer el monto de la primera mesada pensional en los casos en donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el periodo comprendido entre el retiro de la vida laboral y el cumplimiento de la edad para adquirir el derecho a la pensión. 16.
Sostuvo que en la Resolución n. PAP 044145 del 16 de marzo de 2011, lo que hizo Cajanal fue indexar o actualizar los salarios tenidos en cuenta en la liquidación desde el año 1993 hasta el año 2009, con los incrementos anuales o IPC del DANE, más no tuvo en cuenta que dicha metodología de cálculo ya había sido recogida para esa fecha por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, para los casos en los cuales hubo un tiempo sin cotizar entre el retiro y la edad. 17.
De igual manera, resaltó que la mesada que actualmente recibe es insuficiente para cubrir las necesidades de su núcleo familiar; así como para sobrellevar la discapacidad de su hijo. 18. En esa medida, solicitó se ordenara a Cajanal indexar el salario base o IBL aplicable al promedio salarial del último año de servicios, como lo han determinado las altas cortes. d.- Trámite procesal 19.
El 11 de marzo de 2020 se admitió la tutela, se ordenó la notificación en calidad de parte demandada a la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y, en calidad de terceros con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (fl. 53). 20. Los días 4 y 5 de mayo de 2020, a través de correo electrónico, el accionante adicionó la demanda, en el sentido de insistir en que Cajanal no observó o tuvo en cuenta la certificación del promedio salarial del último año de servicios; de igual manera, que dicha entidad omitió que, si bien el derecho se adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, las altas cortes ya habían sentado jurisprudencia en la que se establecía que en los casos en donde no hubo salarios o cotizaciones entre el retiro y el cumplimiento de la edad, lo procedente era tomar el promedio salarial del último año de servicios para fijar el IBL a tener en cuenta para la primera mesada. 21.
Sostuvo que en su caso existe una discriminación, pues a otros pensionados se les ha indexado la primera mesada al haber una pérdida del poder adquisitivo del ingreso base con que se liquidó la pensión entre el retiro y el cumplimiento de la edad. 22. Señaló que el estatus pensional lo alcanzó el 27 de mayo del 2009, pero el retiro del servicio aconteció el 1 de julio de 1993, por lo cual la primera mesada pensional debía ser indexada al momento del reconocimiento pensional, sin embargo, eso no se evidencia en la Resolución PAP 044145 del 16 de marzo de 2011. 23.
El 11 de mayo del presente año el accionante, a través de correo electrónico, presentó escrito en el cual citó la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia del 13 de marzo de 2012 proferida por la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso con radicado número 39.628, Magistrado Ponente Rigoberto Echeverri Bueno, con el fin de reafirmar que no se encuentra indexada la primera mesada pensional. e.- Intervenciones 24.
El magistrado Gabriel Valbuena Hernández de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en primer lugar, indicó que no se cumplía con el requisito de la inmediatez, puesto que la acción de tutela se presentó luego de transcurrido un lapso superior a 6 meses -8 de marzo de 2020, desde la notificación de la providencia cuestionada por el accionante -4 de julio del 2019-. 25.
En segundo lugar, señaló que se encontraba configurada la temeridad en la actuación del tutelante, toda vez que, en oportunidad anterior, el señor Miguel Ambrosio Olivella Mora hizo uso de la acción de tutela contra esa Subsección, con el radicado n.º 11001-03-15-000-2019-03447- 00, respecto de la cual existe identidad de partes, de causa y de objeto en relación con el presente asunto. 26.
Por último, sostuvo que no existía vulneración de los derechos invocados por el demandante, pues la decisión judicial cuestionada estuvo debidamente fundamentada en las pruebas allegadas al proceso y en el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso, lo cual le llevó a concluir que la pensión de jubilación debía ser liquidada conforme a las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, de acuerdo con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación y teniendo en cuenta los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, que devengó y sobre los cuales cotizó. Así mismo, por cuanto se demostró que la primera mesada pensional fue indexada de acuerdo con el IPC certificado por el DANE. 27.
El Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP sostuvo que la acción de tutela era abiertamente improcedente porque lo que pretende la parte demandante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa, quien con base en la normatividad y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, máxime cuando ya se había presentado una acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones con el número de radicado 2019-03447. 28.
De igual manera, afirmó que no se encontraba probada la existencia de un perjuicio irremediable y mucho menos una afectación al mínimo vital, vida digna o seguridad social del señor Olivella Mora, pues en la actualidad recibe su mesada pensional y está afiliado al Sistema de Seguridad Social en salud, en el régimen contributivo, con la EPS Salud Total, en calidad de cotizante desde el 1 de junio de 2016 hasta la fecha.
II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 29. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico 30. Corresponde a la Sala establecer si en el presente asunto se configuró la cosa juzgada constitucional, al existir identidad de causa, de objeto y de partes con el proceso de tutela n.º 2019-03447-01.
C.- Análisis del caso concreto Configuración de la cosa juzgada constitucional 31. La cosa juzgada constitucional ha sido definida por la Corte Constitucional como “una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.
Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica”[1]. 32. Una providencia pasa a ser cosa juzgada frente a otra si existe identidad de objeto[2], de causa petendi[3] y de partes[4], siempre que cobre ejecutoria la sentencia emitida por la Corte Constitucional, en atención a la revisión que esta realiza en virtud del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, o el auto por medio del cual esta autoridad judicial decide no seleccionar para revisión el asunto. 33.
De esta forma, si un expediente de tutela es excluido de selección, ello acarrea “(i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya sea la única o segunda instancia), que hace la decisión inmutable e inmodificable[5], salvo en la eventualidad de que la sentencia sea anulada por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley; y (iii) la improcedencia de tutela contra tutela”[6].
Por el contrario, cuando la tutela es seleccionada por la Corte, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo que se profiere en sede de revisión[7]. 34. No obstante lo anterior, la cosa juzgada constitucional puede desvirtuarse si la nueva solicitud de amparo se fundamenta en hechos nuevos, que no habían sido analizados previamente por el juez, o cuando al interponer la primera acción el peticionario no conocía -y no podía conocer- nuevos elementos fácticos o jurídicos para sustentarla[8]. 35.
En esa medida, la Sala procederá a verificar si en el sub examine se presentan cada uno de los elementos que dan lugar a la configuración de la cosa juzgada constitucional. 36. Respecto a la identidad de objeto, la Sala advierte que lo pretendido por la parte demandante en el sub lite coincide con lo deprecado en el proceso de tutela 2019-03447-01, tramitado y resuelto, en primera instancia, por la Sección Primera de esta Corporación y, en segunda instancia, por la Sección Tercera, Subsección C, mediante providencias del 23 de agosto de 2019 y del 23 de octubre del mismo año, respectivamente, por cuanto si bien los dos mecanismos constitucionales no estuvieron redactados de la misma manera, lo cierto es que, en suma, su fin es el mismo, esto es, pretender la indexación de la primera mesada pensional, de acuerdo al salario del último año de servicios, en consideración a que el señor Miguel Ambrosio Olivella Mora no devengó ni cotizó suma alguna en el periodo comprendido entre el retiro de la vida laboral y el cumplimiento de la edad para adquirir el derecho a la pensión. 37.
Para mayor claridad sobre el particular, se transcriben algunos apartes del proceso de tutela n.° 2019-03447-01: [L]a decisión de Cajanal de no aplicar el régimen pensional que correspondía y de no reliquidar el salario base, acorde con el promedio salarial del último año de servicios e indexación del mismo a la fecha de la adquisición del derecho, asi como la decisión de segunda instancia en avalar dicha actitud vulnera el Preámbulo constitucional porque desconocieron el derecho de los pensionados a recibir una mesada equivalente al salario que devengaba, lo cual a su vez implica vulnerar los valores fundamentales de la justicia, la igualdad, el trabajo y la equidad, lo que de contera supone la infracción del principio de estado social de derecho, consagrado en el artículo primero constitucional.
Considero también que esta situación desconoce la supremacía de la Constitución porque permiten que normas de carácter legal prevalezcan sobre derechos constitucionales, e igualmente atenta contra el derecho al trabajo y la especial protección ordenada por el artículo 46 a las personas de la tercera edad, pues los pensionados recibirían mesadas ínfimas que no les permitirían satisfacer sus necesidades básicas ni materiales.
(…) Tampoco se utilizó la fórmula dispuesta por la Corte Constitucional para la indexación de las pensiones usada reiteradamente por esta Corporación, a saber: R=RH x (IPC final/ IPC inicial); en contraste, la utilizada por Cajanal en la resolución PAP 044145/11 fue la actualización de cada uno de los 10 años a la fecha del status del promedio de los salarios devengados por el trabajador, multiplicado por los días a indexar y dividido por los días del tiempo servido; método antiguo de cálculo recogido por la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia Radicación N. 31222 Acta N. 98 de trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007), vigente a la fecha del otorgamiento de la pensión, así como la T-425/2007; además al no haber salarios entre la fecha de retiro 1993 y el cumplimiento de la edad 2009, (16 años sin cotización), tomaron los 10 años hacia atrás de la fecha de retiro, esto es, de 1983 a 1993, lo que evidentemente es contrario a la indexación de la primera mesada.
Tampoco se tuvo en cuenta la certificación de los salarios devengados en el último año de servicios situación que sí tuvo en cuenta el Tribunal de Montería en su fallo que accedió a la reliquidación de la base salarial para indexar la primera mesada. (…) 38. En cuanto a la identidad de causa, tanto en el sub lite como en el proceso de tutela n.º 2019-03447-01, el demandante presentó el mecanismo constitucional en consideración a que la autoridad judicial accionada, presuntamente, desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia respecto a la indexación del salario base para determinar la primera mesada, en los casos en los cuales el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el periodo comprendido entre el retiro y el cumplimiento de la edad.
Asimismo, al igual que en el asunto sub examine, en ambos casos el accionante alegó que la pensión reconocida era insuficiente para sufragar los gastos de su núcleo familiar y el tratamiento de su hijo en condición de discapacidad. 39. Frente a la identidad de partes, la Sala advierte que se encuentra configurada en relación con la parte demandada, pues en los dos procesos se cuestionó la decisión proferida el 6 de junio de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En lo referente a la parte demandante, se observa que las peticiones de amparo fueron presentadas por el señor Miguel Ambrosio Olivella Mora. 40.
En lo relacionado con la exclusión de revisión por la Corte Constitucional, la Sala encuentra que, una vez consultada la página web del Alto Tribunal, se logró establecer que la Sentencia de tutela emanada de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado (radicado interno de la Corte Constitucional T7785976), no fue seleccionada para revisión, decisión ejecutoriada y contenida en el Auto de 23 de enero de 2020, notificado el 28 de febrero de 2020. 41.
De conformidad con lo anterior, para la Sala resulta claro que los procesos guardan identidad de causa, de objeto y de partes, puesto que con estos realmente lo que se pretende es revocar la misma sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 6 de junio de 2019, en relación con la cual ya hubo decisiones, de primera y segunda instancia, que negaron tal posibilidad.
Así mismo, se encuentra probado que el fallo de tutela emitido dentro del proceso n.º 2019-03447-01 fue excluido de revisión por la Corte Constitucional, de tal manera, que se encuentra estructurada la cosa juzgada constitucional. 42. Por último, la Sala advierte que la nueva solicitud de amparo no se fundamentó en hechos o elementos fácticos o jurídicos nuevos, que permitieran desvirtuar la cosa juzgada constitucional, ni tampoco se observa mala fe o intención de engañar a la administración de justicia, pues el accionante puso de presente en el escrito de tutela que había presentado otra acción de tutela, de allí que no es factible señalar como temeraria su actuación, máxime cuando no actúa mediante apoderado judicial. 43.
En ese orden de ideas, al configurarse los elementos necesarios para estructurar la cosa juzgada constitucional, se declarará improcedente el amparo invocado. Adicionalmente, se le advertirá al accionante que se abstenga de continuar presentando acciones de tutelas sobre los mismos hechos y argumentos que ha ventilado ante la jurisdicción constitucional.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los correos electrónicos: • De la parte accionante: ambrodina@hotmail.com[9] • De los demandados: notifwhernandez@consejoestado.ramajudicial.gov.co; notifrsuarez@consejoestado.ramajudicial.gov.co; notifgvalbuena@consejoestado.ramajudicial.gov.co Del tercero con interés: notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR esta providencia en la página web de la Corporación.
CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001. [2] “(…) [E]s decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencia C-774 de 2001. [3] “(…) [E]s decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.” Sentencia C-774 de 2001. [4] “(…) [E]s decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.
Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica.” Sentencia C-774 de 2001. [5] Corte Constitucional, sentencia T-813 de 2010. [6] Corte Constitucional, sentencia T-053 de 2012. [7] Corte Constitucional, sentencia T-185 de 2013. [8] Corte Constitucional, sentencia T-560 de 2009. [9] Teléfonos: 313555350 - 7847269