TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo porque consideró que la liquidación de la pensión ajustó los factores salariales debidamente cotizados y enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y que la sentencia acusada aplicó adecuadamente la jurisprudencia vigente al momento de resolver el recurso de apelación. (…) En el presente caso, como el derecho pensional de la accionante se liquidó teniendo en cuenta la asignación básica, factor sobre el cual cotizó, no había lugar a declarar la nulidad del acto demandado pues respecto de las primas de servicios, alimentación, Navidad y de vacaciones, no se probó que se hubieran efectuado aportes ni que estos fueran de los que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985.

Esta decisión resulta ajustada a las normas que resolvieron la situación pensional de la accionante, de manera que no se advierte que la autoridad judicial accionada hubiera vulnerado los derechos pensionales de la accionante, ni que hubiera desconocido el precedente, puesto que como se expuso no existe sobre la materia un criterio unificado.

En la sentencia tampoco se incurrió en defecto fáctico, pues está visto que el tribunal sí valoró las certificaciones laborales que daban cuenta del régimen aplicable a la accionante, así como de los factores salariales sobre los que se hubiesen hechos los aportes. Por último, la accionante asegura que a la entrada en vigencia de Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicios, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la citada ley, es decir, que el régimen aplicable para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6ª de 1945, en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y en el Decreto 1045 de 1978.

Sobre el particular, el tribunal dio por sentado que la accionante se encontraba en dicho régimen de transición; sin embargo, consideró que la transición solo era aplicable respecto de la edad y tiempo de servicio, pero que para efectos de liquidar la pensión, la norma solo estableció que se debían tener en cuenta los factores sobre los cuales se hicieron aportes, análisis que resulta acorde con las normas mencionadas y adecuado para resolver el caso.

(…) Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado, en la medida que, como lo sostuvo el a quo, en la decisión no se incurrió en los defectos mencionados por la accionante. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00218-01(AC) Actor: BLANCA MARLENY SÁNCHEZ DE MONCALEANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de tutela del 17 de febrero de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo constitucional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por otra Sección de esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 23 de enero de 2020, la señora Blanca Marleny Sánchez de Moncaleano solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la sentencia del 19 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que revocó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la accionante, en el sentido de otorgarle la reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio. 2.- Como amparo constitucional, la accionante elevó las siguientes peticiones: <<PRIMERO: Decrétese el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad aplicando el principio de favorabilidad, a la seguridad jurídica, violación directa de la Constitución.

SEGUNDO: Declarar que el fallo del día 19 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, magistrado ponente Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Blanca Marleny Sánchez de Moncaleano contra el departamento del Tolima – Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones.

Ref: 73001333300320160032301, constituye una vía de hecho violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, de la igualdad aplicando el principio de favorabilidad, la seguridad jurídica y violación directa de la Constitución Política Art. 53.

TERCERO: Se deje sin efecto la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima emitida el 19 de septiembre de 2019, por el magistrado ponente Ángel Ignacio Álvarez Silva.

CUARTO: Se ordene al Tribunal administrativo del Tolima, Magistrado Ponente Ángel Ignacio Álvarez Silva a que profiera sentencia en el sentido de valorar correctamente la prueba aportada y recaudad dentro de la actuación procesal, así como proteger las condiciones de igualdad a otras demandas de iguales características y con fallos favorables que declararon la nulidad de actos administrativos y ordenaron la reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; lo anterior teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que sobre el tema ha tenido este mismo órgano y que propenden por la prevalencia de los derechos fundamentales a la igualdad como el debido proceso por defecto sustancial y por consiguiente, accediendo a las pretensiones de la demanda.

QUINTO: Que se prevenga al accionado, Tribunal Administrativo del Tolima que en lo sucesivo y en similares situaciones jurídicas de docentes pensionados por la Ordenanza 057/1966 no vuelva a incurrir en las acciones, decisiones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela y que, si procediere de modo contrario, será sancionado de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 del 2591 de 1991 que dice: Sanciones penales: “el que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con éste decreto, incurra, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevarica por omisión o en las sanciones penales a que hubiera lugar.

También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiera lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte>>. B. Hechos La accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- La accionante nació el 29 de marzo de 1947. Se vinculó al servicio docente el 6 de febrero de 1963 y se retiró el 26 de diciembre de 2002, esto es, cuando cumplió 55 años.

Mediante Resolución No. 0309 del 21 de febrero de 1984 la Caja de Previsión del Departamento del Tolima le reconoció su pensión de jubilación, con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966. 4.- Como consecuencia del retiro definitivo de la accionante, la Secretaría Administrativa del Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones le reliquidó su pensión en el equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios, es decir, entre el 27 de diciembre de 2001 y el 26 de diciembre de 2002, sin tener en cuenta las primas de servicios, alimentación, Navidad y de vacaciones. 5.- Inconforme con lo anterior, la accionante solicitó la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados el año anterior de servicio.

La petición se resolvió en forma desfavorable a través de oficio No. 2522 del 21 de septiembre de 2015. 6.- La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que le negó la solicitud de reliquidación de su pensión conforme a la totalidad de los factores salariales devengados en el último año. 7.- El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué conoció del asunto en primera instancia. Mediante sentencia del 30 de agosto de 2018, el juzgado declaró la nulidad del oficio 2522 del 21 de septiembre de 2015 y ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales, incluida una doceava parte de la prima de Navidad y la de vacaciones. 8.- El Tribunal Administrativo del Tolima revocó la decisión anterior mediante sentencia del 19 de septiembre de 2019.

Consideró que las primas que reconoció el a quo como factor salarial no correspondían a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 y que la demanda se debió observar bajo las previsiones constitucionales del Acto Legislativo No. 1 de 2005 y los lineamientos establecidos en la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta Corporación. C. Fundamentos de vulneración 9.- Como sustento de la solicitud de amparo, la accionante manifestó que el tribunal incurrió en un defecto fáctico porque valoró inadecuadamente las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y desconoció el precedente jurisprudencial dispuesto en la sentencia T-24 de 2018 y lo resuelto en otras tutelas correspondientes al mismo tema, en las cuales se ordenó la reliquidación de las pensiones que fueron reconocidas en vigencia de la Ordenanza 057 de 1966. 9.1.- Adicionalmente, manifestó que se le vulneró su derecho fundamental de igualdad respecto a los demás docentes del departamento, toda vez que a ellos se les reconoció la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con el Decreto 3275 de 2003.

D. Providencia impugnada 10.- Mediante sentencia del 17 de febrero de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. Consideró que el tribunal no incurrió en los defectos alegados por la accionante y tampoco vulneró los derechos fundamentales reclamados, pues el tribunal resolvió el recurso de apelación conforme a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se fijaron reglas de liquidación pensional de docentes cobijados con el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Es decir, en concepto de la Subsección C, la sentencia acusada se fundamentó en la jurisprudencia vigente al momento de resolver la apelación y al tribunal no le era dable acudir a los supuestos precedentes jurisprudenciales indicados por la accionante, porque estos no tenían esa calidad ya que se trataba de fallos de tutela. E.- Impugnación 11.- La accionante impugnó la decisión y señaló que adquirió su estatus de pensionada el 21 de febrero de 1984, antes de que entrara en vigencia la Ley 33 de 1985, de modo que no le eran aplicables las disposiciones contempladas en la Ley 100 de 1993, máxime cuando los docentes tenían un régimen especial.

Adicionalmente, manifestó que el desconocer la sentencia de tutela No. T -024 de 2018 quebrantaba principios constitucionales y que no era posible que su pensión fuera diferente a la de los demás docentes del departamento a quienes sí se les reliquidó la pensión incluyéndoles la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 12.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala estudiará los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme con los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2]. 13.- En ese sentido, la Sala evidencia que en el presente caso se encuentran satisfechos, así: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso de administración de justicia y, adicionalmente, alegó que en la providencia acusada se presenta un desconocimiento del precedente; iii) la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que el tribunal resolvió el recurso de apelación el 19 de septiembre de 2019 y la acción de tutela se instauró el 22 de enero de 2020, esto es, dentro del término de los 6 meses que han precisado tanto esta Corporación[3] como la Corte Constitucional[4] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 14.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala procede a estudiar de fondo la impugnación presentada por la accionante. 15.- La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo porque consideró que la liquidación de la pensión ajustó los factores salariales debidamente cotizados y enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y que la sentencia acusada aplicó adecuadamente la jurisprudencia vigente al momento de resolver el recurso de apelación. 16.- La accionante impugnó la decisión del a quo y manifestó que el tribunal aplicó erróneamente el precedente dispuesto en la sentencia de tutela T -024 de 2018.

Afirmó que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, de modo que no le era aplicable la Ley 100 de 1993, ni la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta Corporación. 17.- En relación con este asunto, en casos similares esta Sala había considerado con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado[5], órgano de cierre en materia laboral administrativo, que había lugar a amparar el derecho fundamental al debido proceso cuando en la providencia judicial se negara a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 la reliquidación de la pensión con fundamento en artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, porque según la transición establecida en la Ley 33 de 1985, la liquidación de la pensión debía hacerse con fundamento en el mencionado decreto.

Sobre el particular esta Sala citaba la siguiente postura: “En este punto, se concluye que el régimen de transición pensional de la Ley 33 de 1985 remite a las normas contenidas en la Ley 6 de 1945 que rigen la materia, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, al tenor de lo previsto por el Decreto 1045 de 1978.

(…) En el presente asunto es claro que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, el señor Pablo Emilio Flórez González ya había cumplido 50 años de edad, pues no se discute que nació el 3 de octubre de 1943 y más de 20 de servicios, dado que tampoco se controvierte que laboró para el INCORA desde el 26 de julio de 1966.

Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho de que la prestación hubiera sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Así las cosas, se observa que el acto de reconocimiento, Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, fue expedido de acuerdo con la normativa que regía la situación del señor Pablo Emilio Flórez González, tal y como se desprende de su contenido, tal y como se anotó previamente. Sin embargo, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aspecto en relación con el cual, del análisis de los documentos aportados al plenario, se evidencia que la prima de navidad no fue incluida en la liquidación de la prestación, como lo indicó la sentencia de primera instancia, emolumento que debió ser tenido en cuenta para el cálculo de la mesada.” (…) Conclusión: El señor Pablo Emilio Flórez González tiene derecho a que se reliquide la pensión reconocida por la Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, lo cual lo hace destinatario de las previsiones de la Ley 6 de 1945.

(Negritas y subrayas propias). 18.- No obstante, en decisiones posteriores[6] la misma Sección ha sostenido que para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación los factores salariales sobre los que el trabajador efectuó los aportes al sistema y ha negado la inclusión de los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978. 19.- En ese orden de ideas, ante la disparidad de criterios y al no existir una sentencia de unificación sobre la materia, la Sala modificó la postura sobre estos casos, en el sentido de revisar el asunto bajo el análisis de las normas que regularon la situación pensional de la accionante, esto es la Ley 33 de 1985, norma que sirvió como fundamento para el reconocimiento pensional.

Esta ley establecía que <<El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.>> 20.- Según la sentencia objeto de revisión, la pensión de la accionante debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensiones en el último año de servicio (entre el 27 de diciembre de 2001 y el 26 de diciembre de 2002) incluyendo únicamente los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes. 21.- En el presente caso, como el derecho pensional de la accionante se liquidó teniendo en cuenta la asignación básica, factor sobre el cual cotizó, no había lugar a declarar la nulidad del acto demandado pues respecto de las primas de servicios, alimentación, Navidad y de vacaciones, no se probó que se hubieran efectuado aportes ni que estos fueran de los que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985.

Esta decisión resulta ajustada a las normas que resolvieron la situación pensional de la accionante, de manera que no se advierte que la autoridad judicial accionada hubiera vulnerado los derechos pensionales de la accionante, ni que hubiera desconocido el precedente, puesto que como se expuso no existe sobre la materia un criterio unificado. 22.- En la sentencia tampoco se incurrió en defecto fáctico, pues está visto que el tribunal sí valoró las certificaciones laborales que daban cuenta del régimen aplicable a la accionante, así como de los factores salariales sobre los que se hubiesen hechos los aportes. 23.- Por último, la accionante asegura que a la entrada en vigencia de Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicios, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la citada ley, es decir, que el régimen aplicable para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6ª de 1945, en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y en el Decreto 1045 de 1978.

Sobre el particular, el tribunal dio por sentado que la accionante se encontraba en dicho régimen de transición; sin embargo, consideró que la transición solo era aplicable respecto de la edad y tiempo de servicio, pero que para efectos de liquidar la pensión, la norma solo estableció que se debían tener en cuenta los factores sobre los cuales se hicieron aportes, análisis que resulta acorde con las normas mencionadas y adecuado para resolver el caso. 24.- Si bien existe una postura que avaló la reliquidación de la pensión en estos casos conforme el Decreto 1045 de 1978, lo cierto es que el tribunal adoptó la posición de aplicar la Ley 33 de 1985 en su integridad, de modo que al hacerlo no incurrió en ninguno de los defectos que mencionó la accionante. 25.- Por otra parte, el hecho de que el tribunal hubiera citado la sentencia del 25 de abril de 2019 no significa que se le haya dado aplicación a la misma; por el contrario, el caso concreto se resolvió bajo el criterio de que las normas solo establecieron que la liquidación de la pensión se debía efectuar teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes. 26.- De otro lado, si bien la accionante alega un desconocimiento del precedente dispuesto en varias sentencias de tutela, especialmente, en la sentencia de tutela No. T -024 de 2018, lo cierto es que dichos fallos no definieron situaciones similares a la que plantea la accionante y no constituyen la postura pacífica y unificada con efectos de precedente judicial frente al tema. 27.- Finalmente, frente a la solicitud de que se “prevenga al accionado”, la Sala considera que no hay lugar a ello, toda vez que no se advierte la vulneración de ningún derecho fundamental ni existe una orden de amparo que dar al respecto, además, la acción de tutela no tiene como fin la de prevenir ni imponer sanciones correctivas sino protección de los derechos fundamentales que se adviertan vulnerados. 27.- Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado, en la medida que, como lo sostuvo el a quo, en la decisión no se incurrió en los defectos mencionados por la accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de tutela del 17 de febrero de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo constitucional.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [3] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [5] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Sentencia de 31 de enero de 2019.

Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016). [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de marzo de 2019. Radicado. 11001031500020190078101; Ver sentencia del 11 de abril de 2019, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho número 70001-23-31-000-2011-02021-01.