76001-23-33-000-2013-00302-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La aplicación de la Ley 100 de 1993 supuso para la demandante mejores condiciones de liquidación de su pensión, pues le permitió incrementar la tasa de retorno y llegar al 81%, con los factores objeto de cotización descritos en el Decreto 1158 de 1994, que justo corresponden a la base de liquidación de la pensión de la Ley 33 de 1985, pero con una tasa de remplazo del 75%, conforme la directriz jurisprudencial de la Sala Plena de esta Corporación.28.

Así las cosas, si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00302-01(1140-19) Actor: ROSA GILMA SALVADORA POCORULL BRIÑEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. Tema: Reliquidación pensión Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – IBL, reiteración precedente de Sala Plena.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de agosto de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Rosa Gilma Salvadora Pocorull Briñez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Rosa Gilma Salvadora Pocorull Briñez, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones expedidas por CAJANAL No. 2799 del 9 de febrero de 2004 por la cual se reconoce una pensión de vejez, No. 31969 del 3 de julio de 2007 que negó la reliquidación pensional y No. 17362 del 23 de abril de 2008 que reliquidó la pensión de vejez; y, la nulidad de la Resolución No. RDP 007176 del 8 de agosto de 2008 expedida por la U.G.P.P., a través de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquide su pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicio (1 de agosto de 2005 al 31 de julio de 2006), tales como asignación básica, bonificación junio, prima de vacaciones, bonificación servicios prestados, bonificación por recreación, bonificación diciembre, indemnización proporcional de vacaciones y demás pagos causados en dicho periodo; y al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; al pago de intereses; y se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante y observada en los documentos aportados, así: 3.1. Señaló, que nació el 14 de julio de 1947 y prestó sus servicios en el sector oficial, desde el 1 de septiembre de 1976 hasta el 30 de julio de 2006, siendo su último cargo el de Defensor de Familia Código 3125 Grado 18 en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. 3.2.

Agregó, que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, y que siendo beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, podía pensionarse con la norma pensional anterior. 3.3. Sostuvo, que el 9 de febrero de 2004, CAJANAL mediante la Resolución No. 02799[2], le reconoció la pensión de vejez, teniendo en cuenta los requisitos de la Ley 33 de 1985, 55 años de edad y 20 de servicio, con una tasa de retorno del 75%, del promedio de lo devengado durante los últimos 8 años, 5 meses de servicio (1 de abril de 1994 al 30 agosto de 2002) conforme lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 (asignación básica y bonificación por servicios prestados), adquiriendo el estatus el 14 de julio de 2002 a los 55 años. 3.4 Manifestó que el 29 de enero de 2007, solicitó la reliquidación de la mesada pensional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, petición que fue resulta de manera desfavorable por la Caja de Previsión Social a través de la Resolución No. 31969 del 3 de julio de 2007.[3] 3.5.

Indicó que el 23 de agosto de 2007, presentó recurso de reposición en contra de la decisión anterior, con el objeto se revoque y se reliquide su prestación con el 85% del promedio devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta que el retiro del servicio se efectuó el 30 de julio de 2006. 3.6. Relató que su recurso, fue parcialmente acogido por CAJANAL mediante la Resolución No. 17362 del 23 de abril de 2008[4] reliquidando la pensión de vejez de conformidad con los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, con el 81% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios (1 de agosto de 1996 al 30 de julio de 2006) y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. 3.7.

Reseñó que, el 18 de mayo de 2012, solicitó de nuevo la reliquidación de su prestación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, petición que fue resuelta por la U.G.P.P., de manera desfavorable a través de la Resolución No. RDP 007176 del 8 de agosto de 2012[5]. Normas vulneradas y concepto de violación. 4.

La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 13, 29, 46, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; 10, 102, 269 y 270 del Código Contencioso Administrativo; 138, 155 numeral 3, 156 numeral 2, 157 inciso final, 161, 162 y 164 literal C del Código de Procedimiento Administrativo; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993;

Ley 1285 de 2009; Decreto 1716 de 2009 y 114 de la Ley 1395 de 2010. 5. Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Es por ello que, la mesada pensional de la actora debió liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir entre el 1 de agosto de 2005 y el 31 de julio de 2006. Contestación de la demanda. 6. La parte demandada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que la accionante adquirió el estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que determina que es beneficiara del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la precita ley y que su pensión deba reconocerse conforme la norma pensional anterior, respetando los requisitos de tiempo de servicios y edad de la Ley 33 de 1985 y el IBL del inciso 3 de artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, respecto de los que efectivamente haya cotizado y señalados de manera taxativa en dicha norma.

Por último, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, violación al principio de legalidad, buena fe y las innominadas. La sentencia apelada. 7. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 8. Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde determinar si “la pensión de la señora ROSA GILMA SALVADORA POCORULL BRIÑEZ se debe liquidar incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, acorde con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la interpretación que les ha dado la Sección Segunda del Consejo de Estado, o sólo a aquellos sobre los cuáles cotizó en el periodo correspondiente según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994, en sintonía con el precedente de la Corte Constitucional.” 9.

Señaló que, acogiendo la interpretación fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, el ingreso base de liquidación es ajeno a la transición, y por tanto, solo se permite la aplicación del régimen anterior única y exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.

Es decir, el ingreso base de liquidación es el señalado en la Ley 100 de 1993 y se calcula con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales cotizó al sistema el empleado. 10. Así mismo, se abstuvo de condenar en costas a la demandante, teniendo en cuenta lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en casos similares, en donde la accionante al momento de presentar la demanda contaba con argumentos serios para acudir a la administración de justicia. Recurso de apelación. 11.

La parte demandante, como único apelante interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada en su integridad la decisión de primera instancia. Apoyó sus argumentos en que el a quo no tuvo en cuenta en que siendo la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debe liquidar su prestación con la totalidad de los factores salariales del último año de servicio, es decir la pensión de jubilación se debe reliquidar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 en su integridad y no fraccionado por lo que no es de recibo aplicar el procedente de la Corte Constitucional.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. La partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 13. Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 14. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 15.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 16. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[6], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 17.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 18.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 19.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 20.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 21. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 22.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 23. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era improcedente la reliquidación, pues la accionante como beneficiaria del régimen de transición se le aplicó la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, tal como le fue reconocido en vía gubernativa; razonamiento con el cual, la demandante en su condición apelante único formuló inconformidad, al considerar que su pensión debe ser reconocida con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 24.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandante, concluyendo que ésta no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque si bien, al ser beneficiaria del régimen de transición, por favorabilidad adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 100 de 1993, y el monto de su pensión corresponde al 81% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[7]. 25.

Resulta claro así, que la aplicación de la Ley 100 de 1993 supuso para la demandante mejores condiciones de liquidación de su pensión, pues le permitió incrementar la tasa de retorno y llegar al 81%, con los factores objeto de cotización descritos en el Decreto 1158 de 1994, que justo corresponden a la base de liquidación de la pensión de la Ley 33 de 1985, pero con una tasa de remplazo del 75%, conforme la directriz jurisprudencial de la Sala Plena de esta Corporación. 28.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 31.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia del 30 de agosto de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Rosa Gilma Salvadora Pocorull Briñez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 13 de marzo de 2019, folio 218. [2] Folios 16 al 20. [3] Folios 22 al 25. [4] Folios 30 al 34. [5] Folios 38 al 39. [6] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [7] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [8] Folio 49 Certificación laboral expedida por la Coordinadora del Grupo Administrativo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF