PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Celebración de contrato con una entidad pública. Presupuestos para su configuración / INTERVENCIÓN EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Concepto. Alcance / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Celebración de contratos de prestación de servicios / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Se configura porque la celebración del contrato fue dentro del término inhabilitante, con una entidad pública, en interés propio y se ejecutó en el mismo municipio donde fue elegido / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Valoración factor subjetivo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Deber de conocer y comprender la existencia de las inhabilidades [E]l demandado, señor […], celebró un contrato con una entidad pública, en interés propio, dentro del año anterior a la elección como concejal, el cual se ejecutó en el Municipio de Girardot -Cundinamarca-, lo cual se subsume en los presupuestos normativos de la inhabilidad prevista en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617, y, en consecuencia, en el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por haber incurrido en violación al régimen de inhabilidades. […]la Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 9.° y 18 del Código Civil y 57 de la Ley 4 de 1913, y teniendo en cuenta la aspiración del demandado a ser concejal: este tenía la obligación de conocer no solamente las calidades para ser elegido como tal -artículo 42 de la Ley 136-, sino también sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como ciudadano y, en especial, sobre la prohibición que configura inhabilidad, establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617.

La Sala considera que el demandado estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de desinvestidura por lo que, sumado a su condición de profesional, le era exigible una conducta o comportamiento diferente. Asimismo, no se allegó al proceso prueba alguna – más allá de la afirmación del demandado- que permita determinar o concluir que el señor Roa Vanegas obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a informarse sobre el régimen de inhabilidades de los concejales municipales, teniendo en cuenta su aspiración a un cargo de elección popular, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa.

En ese orden de ideas, la Sala considera que se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades y, en consecuencia, al encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la causal de desinvestidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. […] En suma, la Sala considera que en este caso se configuró la causal de pérdida de investidura, prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por haber incurrido en la inhabilidad descrita en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617; esto es, haber celebrado un contrato de prestación de servicios profesionales con el Municipio de Girardot –Cundinamarca- en interés propio, durante el año inmediatamente anterior a su elección como concejal del respectivo municipio.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Concejal / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCONALIDAD – No resulta aplicable en relación con el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 La parte demandada solicitó que se declare la excepción de inconstitucionalidad en relación con el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, porque, en su criterio, contradice el numeral 3° del artículo 179 de la Constitución Política.

Señala que el inciso tercero del parágrafo 3.° del artículo 29 de la Ley 1475 establece que ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política y que, en consecuencia, el límite temporal de un año para la configuración de la inhabilidad establecido en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, es inconstitucional en la medida en que el numeral 3.° del artículo 179 de la Constitución Política establece que el elemento temporal de la inhabilidad de congresistas por la celebración de contratos se configura cuando se celebra dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. […]La Corte Constitucional, mediante sentencia C-490 de 23 de junio de 2011, realizó la revisión del Proyecto de Ley Estatutaria núm. 190/10 Senado – 092/10 Cámara, posterior Ley 1475 de 14 de julio de 2011, “[p]or la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”; oportunidad en la cual realizó el estudio de constitucionalidad del artículo 29 indicado supra […]Lo anterior implica que el artículo 29 de la Ley 1475 fue declarado condicionalmente exequible bajo el entendido que la limitación establecida por el inciso tercero del parágrafo 3 de esa normativa solamente será aplicable en relación con la prohibición establecida en el numeral 2.° del artículo 179 de la Constitución Política -no así del numeral 3.°- porque, en palabras de la Corte Constitucional, la normativa constitucional faculta al legislador para establecer un régimen especial de inhabilidades para los cargos de elección popular en las entidades territoriales y una aplicación extensiva de esa norma implicaría el desconocimiento de la facultad conferida por el constituyente al legislador para establecer distintos regímenes de inhabilidades en el acceso a cargos de elección popular, distintos a los de los senadores y representantes, en los términos de, entre otros, el artículo 312 de la Constitución Política que establece que “[…] [l]a ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales […]”.

En ese orden de ideas, la Sala considera que no es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en relación con el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, con fundamento en que: la excepción de inconstitucionalidad no se propone en forma directa frente a la Constitución Política, sino que se fundamenta en una norma de orden legal que, por demás, fue objeto de un pronunciamiento con efectos erga omnes por parte de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-490 de 2011, en los términos indicados supra.

La Sala considera, además, una vez realizado el estudio directo del numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, y del numeral 3.° del artículo 179 de la Constitución Política, que no es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada en la medida en que, por un lado, no se evidencia una contradicción entre la norma constitucional y legal; y, por el otro, el legislador tiene una amplia discrecionalidad para establecer el régimen de inhabilidades aplicables a los servidores públicos, la cual se deriva, entre otros, de los artículos 6; 123; 150, numeral 23; y 312 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 1475 DE 2011 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 9 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 18 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 57 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00142-01(PI) Actor: JHON WILLIAM LONDOÑO RICO Demandado: JUAN MILCÍADES ROA VANEGAS Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Asunto: Improcedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Se configura la causal de desinvestidura establecida en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 cuando el concejal incurre en la inhabilidad establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000; esto es, por haber celebrado contrato con entidad pública de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, dentro del año inmediatamente anterior a la elección. Elemento subjetivo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Juan Milciades Roa Vanegas –en adelante el demandado o la parte demandada- contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual dispuso “[…] DECRETAR la pérdida de investidura de concejal del municipio de Girardot (Cundinamarca) al señor JUAN MILCIADES ROA VANEGAS, identificado con C.C. No. […] según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia […]”.

La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El señor Jhon William Londoño Rico -en adelante el demandante o la parte demandante-, solicitó que se declare la pérdida de investidura del señor Juan Milciades Roa Vanegas, Concejal del Municipio de Girardot –Cundinamarca, porque, a su juicio, incurrió en la causal de desinvestidura prevista en los artículos: i) 55, numeral 2.°, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[1], sobre pérdida de la investidura de concejal “[p]or violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses”; ii) 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[2], sobre pérdida en investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales y iii) el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40[3] de la Ley 617, sobre inhabilidades de los concejales municipales o distritales.

Pretensión 2. La pretensión que fundamenta la solicitud de desinvestidura es la siguiente: “[…] i. PRETENSIONES. • PRIMERA: Que se declare la configuración de la INHABILIDAD contenida en la causal del numeral 3 del Artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en cuanto ella expresa que, No podrá ser elegido concejal municipal, quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio • SEGUNDA: Por lo tanto que se declare la PERDIDA DE INVESTIDURA del señor Juan Milciades Roa Vanegas, en el entendido que se suscribió contrato a nombre propio con la Alcaldía de Girardot el mismo año en que fue electo como Concejal municipal. • TERCERA: Al tratarse de una acción pública ciudadana, se solicita respetuosamente señores magistrados en caso de configurarse una causal distinta a la alegada de manera subsidiaria sea de su consideración declararse la misma, en el entendido la naturaleza propia de la acción de pérdida de investidura […]”.

Presupuestos fácticos y argumentos que sustentan la solicitud de desinvestidura 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar sus pretensiones: 1. El demandado suscribió contrato con la Alcaldía Municipal de Girardot el 3 de febrero de 2015, según “Acto Contractual contrato de prestación de Servicios profesionales número 184 de 2015”.

El contrato tenía por objeto la “[…] PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES A LA DIRECCIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA Y MEDIO AMBIETE EN PROYECTOS DE CERDAS DE CRÍA Y MEJORAMIENTO GENÉTICO EN BOVINOS Y PORCINOS ASISTENCIA TÉCNICA PECUARIA APOYO A PRODUCTORES CON PROYECTOS PRODUCTIVOS ESTABLECIMIENTO DE SUISTEMAS SILVOPASTORILES Y DEMÁS ACTIVIDADES DE CARÁCTER AGROPECUARIO Y AMBIENTAL […]”[4]. 2.

De conformidad con la “[…] CLÁUSULA TERCERA CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO […]” del “[…] documento contractual núm. 184 de 2015 […]”, el contrato se ejecutará en el Municipio de Girardot, Departamento de Cundinamarca. 3. El demandado había suscrito anteriormente contratos con la Alcaldía del Municipio de Girardot, como consta en el “[…] Acto Contractual contrato de prestación de Servicios profesionales número 291 de 2014 […]”. 4.

El demandado fue elegido como Concejal del Municipio de Girardot, en las elecciones regionales realizadas el domingo 25 de octubre de 2015. 5. Desde el 3 de febrero de 2015, fecha en que se suscribió entre el demandado y el Municipio de Girardot el Contrato de Prestación de Servicios núm. 184 de 2015 y el 25 de octubre de 2015, fecha en que se realizaron las elecciones al Concejo Municipal de Girardot, transcurrieron aproximadamente 9 meses, lo cual configura la inhabilidad establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40[5] de la Ley 617. 6.

El demandado ejerció como Concejal del Municipio de Girardot, Cundinamarca, durante el periodo 2016 – 2019, pese a estar inhabilitado para dicho cargo, en consideración a que contrató con el mismo municipio donde resultó elegido durante el periodo inhabilitante. 7. Con su conducta, el demandado vulneró las siguientes normas: i) artículos 293 de la Constitución Política; ii) numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136; iii) artículo 40 de la Ley 617, que modificó el artículo 43 de la Ley 136; en especial su numeral 3; iv) el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617; y v) el artículo 29 de de la Ley 1475 de 14 de julio de 2011[6]. 8.

Señala que es procedente la declaratoria de pérdida de investidura del demandado en la medida en que se encuentra acreditado que: i) el demandado suscribió un contrato con entidad pública de cualquier nivel; ii) el contrato se celebró durante el año anterior a la elección como concejal; iii) se encuentra acreditado que el contrato se suscribió en interés propio o de un tercero; y iv) el contrato se ejecutó en el mismo municipio en que resultó elegido como concejal. 9.

Por último, señala que la demanda se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, en los términos del artículo 6 de la ley 1881 de 15 de enero de 2018[7]. El trámite del proceso 4. Vistas las leyes 1437 de 18 de enero de 2011[8], 617 y 1881: el proceso de la referencia, en primera instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a las partes e interviniente los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa.

Contestación de la demanda 5. El demandado, actuando en nombre propio, contestó la demanda[9] y solicitó que se negaran las pretensiones de la solicitud de desinvestidura, con fundamento en los siguientes argumentos: 1. Señaló que sus actuaciones se han realizado de buena fe exenta de culpa y que no ha estado incurso en causal de inhabilidad para inscribirse o ser elegido como Concejal del Municipio de Girardot, en los comicios realizados en el año 2015. 2.

Manifiesta que del objeto del Contrato núm. 184 de 3 de febrero de 2015 se infiere que cumplió una labor de capacitación personalizada, a través de la cátedra, para la capacitación en el área de zootecnia de pequeños y medianos ganaderos de la región, lo cual excluye la causal de desinvestidura. 3. Afirma que, conforme con una certificación de la Corporación Escuela de Artes y Letras, Institución Universitaria de Bogotá, se acredita que laboró como docente en esa institución impartiendo las asignaturas de “Industria Equina, Anatomía y Fisiología”, entre el 10 de febrero y el 1 de junio de 2015; en ese orden de ideas, manifiesta que ejercía la docencia en los términos de los artículos 4 y 5 del Decreto 1278 de 2002 y 83, 84, 85, 86, 87 y 88 del Código de Ética para el ejercicio profesional de la medicina veterinaria, la medicina veterinaria y zootecnia y zootecnia -Ley 576 de 15 de febrero de 2000-, lo cual lo excluye de cualquier situación inhabilitante relacionada. 4.

Manifiesta que, conforme con algunos conceptos de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional y del Consejo Nacional Electoral y, en especial, sentencias proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado: un docente no está inhabilitado para presentarse como candidato ni para ser elegido como tal, por cuanto no está comprendido en ninguna de las causales establecidas en la ley. 5.

Señala que el demandado no ha tenido conocimientos jurídicos sobre inhabilidades y que actuó bajo un error invencible por la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía un hecho irregular que lo inhabilitara para ser concejal municipal, lo cual desvirtúa el elemento culpabilidad, con fundamento en: i) le fue otorgado aval por un partido político, sin que se le ilustrara sobre el régimen de inhabilidades, y que no tiene la condición de abogado; ii) se inscribió como candidato ante la Registraduría Municipal del Estado Civil de Girardot, sin recibir capacitación alguna sobre el régimen de inhabilidades; y iii) cuando recibió la credencial que lo acreditaba como la persona elegida como Concejal del Municipio de Girardot no le fue advertido nada en relación con el régimen de inhabilidades. 6.

En suma, señaló que se encuentra “[…] protegido para este evento con la causal de exclusión de responsabilidad frente el hecho considerado como de Inhabilidad para aplicar la Pérdida de Investidura, ya que en cinco eventos para tomar posesión del cargo de Concejal Municipal de Girardot, y, que no tenía el pleno conocimiento de la inhabilidades, como eran, primero, el Partido Político que me otorgó el Aval; segundo, el momento cuando la Registraduría Municipal del Estado Civil de Girardot procedió a recibir la inscripción como aspirante al Concejo Municipal; tercero, al momento de los comicios cuando fui elegido como cabildante y toda la comunidad de la localidad se enteró de mi elección; cuarto, cuando se me concedió la credencial y la Registraduría Municipal del Estado Civil de Girardot guardó silencio al respecto; y, quinto, al momento de la posesión; es decir, el suscrito no veía la necesidad de consultar ya que en todos estos momentos ninguno de los encargados de estos actos, advirtieron algo sobre el particular, como era lo de las inhabilidades […]”.

La audiencia pública establecida por el artículo 12 de la Ley 1881 6. La audiencia pública tuvo lugar el 5 de noviembre de 2019. En ella presentaron intervenciones la parte demandante, la parte demandada y el Ministerio Público. En síntesis de la Sala, las partes y el Ministerio Público señalaron lo siguiente: La parte demandante 1.

La parte demandante manifestó que se encuentra acreditado que el demandado celebró un contrato con el Municipio de Girardot, Cundinamarca, durante el año anterior a su elección como Concejal Municipal de ese mismo Municipio, lo cual configura la causal de desinvestidura, sobre violación del régimen de inhabilidades, invocada en la demanda.

El Ministerio Público 1. El Ministerio Público solicitó que se declare la perdida de investidura del demandado con fundamento en los siguientes argumentos: 2. Señaló que se encuentra acreditada la condición de concejal del demandado; la celebración del contrato núm. 184 de 2015 con el municipio de Girardot, durante el año anterior a su elección como concejal, en interés propio, y que el lugar de ejecución del contrato era el Municipio de Girardot. 3.

Manifestó que las capacitaciones brindadas por el demandado no comportan el ejercicio de la labor docente y que, en todo caso, no se está analizando la configuración de la causal de desinvestidura establecida en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617, sino aquella prevista en el numeral 3 del artículo 40 de esa misma normativa, que contiene presupuestos diversos y que exige la participación en un contrato suscrito con una entidad pública. 4.

Afirmó que, pese a que el demandado insiste en que el contrato era docente, de la revisión de su texto se establecen no solamente obligaciones de capacitación sino también otras orientadas a la prestación de servicios profesionales en el ámbito de la veterinaria. 5. Manifestó que el error invencible alegado por el demandado, como causal de justificación, no puede predicarse en el presente caso habida cuenta que al existir una prohibición expresa en la ley frente a la celebración de contratos por parte de quienes aspiran a ser concejales, el demandado habría podido evitar o superar su error con la revisión de las normas que establecen la prohibición; máxime si se tiene en cuenta que se trata de un profesional, que incluso ostenta la condición de docente universitario.

La parte demandada 1. La parte demandada solicita que se deniegue la solicitud de desinvestidura con fundamento en que, durante el año anterior a su elección como concejal del Municipio de Girardot, no realizó labor o gestión contractual ni en favor de terceros ni en provecho propio. 2. Afirmó que no se acreditó que hubiere celebrado contrato con la administración que lo inhabilitara para ser elegido como concejal en la medida en que se trató de un contrato para ejercer labor docente o de cátedra. 3.

Por último, solicitó que se inaplique por inconstitucional el término de un año previsto en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, por resultar más gravoso que el establecido para los congresistas en el numeral 3.° del artículo 179 de la Constitución Política. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 1.

La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019[10], decretó la pérdida de investidura del señor Juan Milciades Roa Vanegas. En su parte resolutiva, la sentencia dispuso lo siguiente: “[…] FALLA PRIMERO.- DECRETAR la pérdida de investidura de concejal del municipio de Girardot (Cundinamarca) al señor JUAN MILCIADES ROA VANEGAS, identificado […] según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- En firme la presente providencia, archívense las diligencias […]”. 2.

El Tribunal, como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 1. En relación con la solicitud de inaplicación de la disposición prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 en atención a que establece una inhabilidad más gravosa que la contemplada para los congresistas en la Constitución Política, desconociendo la prohibición contenida en el inciso final del artículo 29 de la Ley 1475, consideró que esa solicitud “[…] no tiene vocación de prosperidad habida cuenta que la Corte Constitucional declaró en la sentencia C-490 de 2011 la exequibilidad condicionada del inciso 30 del parágrafo 30 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 bajo el entendido de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores de elección popular no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 0 del artículo 179 de la Constitución Política, condicionamiento que debe interpretarse, según lo ha considerado esta Corporación y el H. Consejo de Estado, en el sentido que el término para la configuración de las causales del régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular es el mismo que el previsto para los congresistas en el numeral 20 del artículo 179 de la Constitución Política […]”. 2.

Seguidamente, consideró que el problema jurídico consiste en “[…] determinar si el concejal del municipio de Girardot, Juan Milciades Roa Vanegas, se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 55 numeral 2° de la Ley 136 de 1994, al suscribir un contrato de prestación de servicios profesionales con el municipio de Girardot en el año anterior a su [pic]elección como concejal y cuyo lugar de ejecución fue esa entidad territorial […]”. 3.

Consideró que se acreditaron los elementos objetivo y subjetivo para que resulte procedente decretar la pérdida de la investidura de concejal de Girardot del señor Juan Milciades Roa Vanegas como quiera que se demostró que: i) celebró el contrato de prestación de servicios profesionales núm. 184 de 2015 con el Municipio de Girardot; ii) que este fue suscrito el día 3 de febrero de 2015, es decir, en el año en el que fue elegido Concejal de ese Municipio; iii) que le asistía un interés propio en su suscripción; y iv) que su lugar de ejecución era el mismo municipio en el que fue elegido concejal, lo que constituye una causal de inhabilidad según el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617. 4.

Asimismo, consideró que el demandado no demostró la existencia de alguna circunstancia que lo excluya de la aplicación de la causal de pérdida de investidura que se le endilga y que no actuó con la diligencia debida para informarse sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que le resultaba aplicable en relación con el cargo al que aspiraba y para el que fue elegido.

El recurso de apelación presentado por la parte demandada[11] 3. La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de 18 de noviembre de 2019 con el objeto que se revoque dicha providencia y, en su lugar, se niegue la solicitud de desinvestidura, con fundamento en los siguientes argumentos: Solicitud de aplicar una excepción de inconstitucionalidad 1.

Sostuvo que “[…] [n]o es cierto, que la excepción de inconstitucionalidad debió ser alegada en la contestación de la demanda, como lo sostuvo el Tribunal; pues como se sabe, en Colombia el control de constitucionalidad es difuso, es decir que puede ser aplicado por cualquier juez cuando observe que una norma de rango legal choca contra el precepto superior, evento en el cual debe inaplicar el precepto legal para de esa forma salvaguardar la supremacía de la Constitución y evitar que se cercenen derechos fundamentales […]”. 2.

Afirma que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-490 de 2011, realizó el control previo de constitucionalidad del artículo 29 de la Ley 1475, en el sentido de declarar su exequibilidad condicionada, y no del numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617. En consecuencia, señala que “[…] no ha sido sometido al control de constitucionalidad, ni por vía de acción ni por vía de excepción, es decir que no se [pic]ha confrontado la contradicción entre dicho precepto frente al numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política […]” y sí es procedente inaplicar ese precepto legal por vía de excepción de inconstitucionalidad. 3.

Manifiesta que la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 29 de la Ley 1475, en el entendido que el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2.° del artículo 179 de la Constitución Política, constituye un condicionamiento que debe entenderse “[…] para nuevas causales inhabilitantes, que el legislador, dentro del principio de libertad de configuración legislativa pueda expedir, con relación a servidores públicos de elección popular, las que no pueden ser superiores a un año, para así respetar el numeral 2 del citado artículo 179 superior, pero en manera alguna para modificar las causales, ni los límites de las mismas, consagradas en este precepto, es decir que no podría ni siquiera disminuir el término de las inhabilitaciones allí consagrado y menos aumentarlo, como en efecto lo hizo a través del artículo 40 de la ley 617 […]”. 4.

Manifiesta que aceptar que el legislador puede expedir normas de rango legal que modifiquen el término para la configuración de una causal inhabilitante, diferente a la establecida por el artículo 179 de la Constitución Política, atenta contra el derecho a la igualdad entre destinatarios de cada una de ellas, como ocurrió con el numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136 en la medida en que la norma legal estableció un término de estructuración de un año y la norma constitucional establece un término de 6 meses. 5.

En ese orden de ideas, señala que “[…] no resulta lógico que una persona que contrata con una entidad del Estado, en una fecha previa a los seis meses anteriores a la elección, pueda aspirar a ser congresista, pero no concejal; pues de ser así, se estaría igualmente desconociendo lo señalado en el inciso final del artículo 29 de la Ley 1475 […]”.

Sobre el elemento objetivo para la configuración de la causal de desinvestidura 6. Señala que, con fundamento en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en relación con el numeral 3.° del artículo 43, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, el término de inhabilidad sería de 6 meses y, en consecuencia, no se configuraría la inhabilidad que se le atribuye en la demanda.

Como sustento de lo anterior, cita un salvamento de voto a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto del recurso de apelación. 7. Asimismo, señala que la naturaleza del contrato era el desarrollo de la docencia, en la modalidad de cátedra, las cuales eran dictadas en compañía con miembros de la UMATA quienes, según señala, eran los encargados de convocar y concentrar a grupos de campesinos, a quienes se les dictaba las clases teórico prácticas. 8.

Manifiesta que, si bien, el contrato no especificó en su objeto que se desarrollaría a través de la docencia, atendiendo la naturaleza y objeto del mismo, parte del núcleo esencial de la docencia porque no de otra manera se puede dar capacitación a los pequeños productores del sector rural sobre aspectos pecuarios, como explotación pecuaria; implementación de bancos de proteína; producción de pastos; prácticas agrícolas y reproducción y alternativas pecuarias. 9.

Como consecuencia de lo anterior, manifiesta que se encuentra “[…] demostrado que no se dan los presupuestos objetivos de la inhabilidad que ha sido fundamento de la demanda de pérdida de la investidura […]” del demandado. Sobre el elemento subjetivo para la configuración de la causal de desinvestidura 10. Afirma que en los procesos de desinvestidura se debe estudiar el elemento subjetivo de culpabilidad, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 2016. 11.

En cuanto al elemento subjetivo, señaló que el demandante no allegó prueba alguna relativa a su configuración y agrega que, por el contrario, se encuentra acreditado que el demandado no fue instruido sobre el régimen de inhabilidades de los concejales y que, en consecuencia, no conocía que se encontraba incurso en una causal de inhabilidad ni de pérdida de investidura. 12.

Manifiesta que, ante la falta de conocimiento sobre el régimen de inhabilidades y sumado a la naturaleza del proceso de desinvestidura, a quien le correspondía desvirtuar tal aseveración era al demandante, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. 13. Afirma que la versión del demandado es plenamente creíble si se tiene en cuenta que no se acreditó ningún hecho avisador o indicador de que alguien le hubiere advertido al demandado que podía encontrarse incurso en alguna causal de inhabilidad para aspirar a un cargo de elección popular; teniendo en cuenta, además, que era la primera vez que aspiraba a esta clase de cargos.

En consecuencia, concluye que el demandado actuó de buena fe y, en consecuencia, no se configuró el elemento subjetivo de culpabilidad. 14. En suma, manifestó que no se acreditaron los presupuestos de orden objetivo ni subjetivo para la configuración de la inhabilidad que configura causal de desinvestidura y, en consecuencia, solicita que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia, y, en su lugar, se se nieguen las pretensiones de la demanda.

El trámite del proceso, en segunda instancia 4. Vistas las leyes 1437, 617 y 1881: el proceso de la referencia, en segunda instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a las partes e intervinientes los derechos de contradicción y de defensa. 5. Surtido el traslado del recurso de apelación presentado por la parte demandada: la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) Competencia de la Sala; ii) Problemas jurídicos; iii) Marco general de la pérdida de investidura; iv) Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades; v) Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la inhabilidad establecida en el numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617; vi) Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la excepción de inconstitucionalidad; vii) la calificación habilitante; viii) Análisis del caso concreto; y ix) Conclusiones.

Competencia de la Sala 6. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de desinvestidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el artículo 1.° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003[12], sobre la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado; y iv) el artículo 150 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 7.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Problemas Jurídicos 8. Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos planteados por la parte demandada en el recurso de apelación, determinar: 1.

Si el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, en los términos del inciso tercero del parágrafo 3.° del artículo 29 de la Ley 1475, contradice el numeral 3.° del artículo 179 de la Constitución Política y, en consecuencia, es procedente o no aplicar una excepción de inconstitucionalidad. 2.

Si el señor Juan Milciades Roa Vanegas incurrió o no en la inhabilidad contenida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, y, en consecuencia, si se configura la causal de desinvestidura establecida en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136. En caso de encontrar probada la configuración objetiva de la causal de desinvestidura, la Sala deberá determinar si se configura o no el elemento subjetivo de culpabilidad en el caso sub examine. 3.

Como consecuencia, de lo anterior, determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó la desinvestidura del demandado, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: Marco general de la pérdida de investidura 9.

La pérdida de investidura ha sido definida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[13] como una acción pública de orden Constitucional, desarrollada por las leyes 136, 617 y 1881, por medio de la cual se realiza “[…] un juicio de responsabilidad ético y político, que culmina con la imposición de una sanción por la trasgresión del estricto código de conducta previsto para los miembros de las corporaciones representativas que impide en forma perpetua el ejercicio de cargos de elección popular […]” y constituye un “[…] mecanismo para sancionar conductas contrarias a la transparencia, a la probidad y a la imparcialidad en que pudieran en un momento dado incurrir los miembros de corporaciones públicas de elección popular […]”. 10.

La Corte Constitucional[14], en relación con la misma institución, señaló que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad la de sancionar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan.

Señaló, además, que el fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular y, en esa medida, se trata de un mecanismo de la democracia participativa, mediante el cual los ciudadanos ejercen control sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. 11.

Agrega esa Corporación que las conductas que dan origen a la sanción de pérdida de investidura comportan la defraudación del principio de representación, motivo por el cual el Constituyente previó una grave consecuencia jurídica para el ejercicio de los derechos políticos del condenado, que es la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de un cuerpo colegiado del que hace parte y la inhabilidad permanente para ser elegido en un cargo de elección popular en el futuro. 12.

Enfatiza igualmente que, en razón a las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad [que implica que las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía], razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Así lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2010, al señalar que “[…] [p]or tratarse […] de una acción pública de tipo punitivo, la acción de pérdida de investidura está sujeta a los principios generales que gobiernan el derecho sancionador tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad de la causal por la cual se impondría la sanción. Sanción que debe imponerse según los postulados del Estado Social de Derecho y conforme con las reglas del debido proceso […]”[15]. 13.

En ese orden, el Consejo de Estado ha considerado[16] que, en materia de pérdida de investidura, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley “[…] con el ánimo de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura […]”; esto es, se debe verificar la materialización objetiva de la conducta típica reprochable. 14.

En pronunciamiento reciente, la Sala Plena[17] puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: “[…] (i).- Constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los Congresistas deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta, todo en aras de garantizar el prestigio y respetabilidad del Congreso[18].

(ii).- Es una sanción de carácter jurisdiccional, pues la competencia para decretarla es atribuida – exclusivamente- al Consejo de Estado[19], razón por la cual es un juez el órgano encargado de adoptar la sentencia y tal naturaleza se extiende a la esencia de la decisión adoptada, sin que se altere por las consecuencias políticas derivadas de su aplicación. (iii).- La pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a un congresista, pues implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante del parlamento y, por expresa disposición de la propia Carta, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro[20], postura sostenida por el Consejo de Estado al precisar: “En el caso de los Congresistas, la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades comporta la pérdida de su investidura (…) medida que, como lo ha señalado la jurisprudencia constituye la sanción más grave que se les puede imponer, toda vez que entraña la separación inmediata de sus funciones como integrantes de la Rama Legislativa y la inhabilidad perpetua para serlo de nuevo en el futuro”[21] (iv).- Los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de elegir o ser elegido, el cual no puede ser sometido a restricciones indebidas, por ello las normas constitucionales que la regulan deben ser interpretadas de manera armónica con el artículo 29 de la Carta, con las necesarias adaptaciones que exige la naturaleza especial de aquellas[22] […]”. 1.

En la misma providencia, la Sala Plena estimó que “[…] la ética parlamentaria se conviene en un presupuesto fundamental de la democracia – tanto formal, como sustancial- requerida para la consolidación del Estado Social de Derecho, de ahí que la pérdida de investidura constituya un juicio de responsabilidad derivado de la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional y, en tal sentido, se convierte en un mecanismo de control ciudadano, así como en un instrumento de autodeterminación de las corporaciones públicas contra sus propios integrantes, cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, el interés general o la dignidad que ostenta, por lo que dicho instituto tiene como axiología rescatar el prestigio y la respetabilidad del Congreso y garantizar el ejercicio transparente, efectivo y probo de la actividad legislativa […]”[23]. 15.

Ahora bien, es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes[24], una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento culpabilidad, como juicio subjetivo de responsabilidad[25]. 16.

En suma, el estudio del caso concreto se realizará teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el presupuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo, relativo a la culpabilidad[26]. 17.

Por último, atendiendo a que el Tribunal, en el caso sub examine, declaró la desinvestidura del señor Juan Milciades Roa Vanegas por cuanto encontró probado que incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por violación del régimen de inhabilidades establecido en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, la Sala procederá al estudio del marco normativo y jurisprudencial de la causal invocada.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 2. Visto el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal, estos perderán su investidura, entre otros, “[…] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Destacado fuera de texto). 3.

Las inhabilidades de los concejales fueron desarrolladas en el artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617; normativa que estableció, entre otras, que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 18.

Al respecto, la Sala estima necesario recordar que tanto la Sala Plena del Consejo de Estado[27] como la Sección Primera[28] de esta Corporación han sostenido que el mandato establecido en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de investidura de concejal “[…] [p]or violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”, se encuentra vigente, en los términos del numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617, según el cual los concejales municipales y distritales perderán su investidura “[…] 6.

Por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”. 1. Ahora bien, atendiendo a que, en el caso sub examine, se declaró la desinvestidura del demandado por configuración de la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, por incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, la Sala procede al estudio de esa inhabilidad y los elementos para su configuración. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la inhabilidad establecida en el numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 19.

Visto el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, sobre inhabilidades de concejal municipal o distrital, estable que “[…] [n]o podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]” (Destacado fuera de texto). 20. Es importante resaltar que la norma indicada supra establece tres supuestos fácticos para la configuración de la inhabilidad establecida en el numeral 3.° del artículo 43 ejusdem, a saber: el primero, relativo a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, en interés propio o de terceros.

El segundo, relativo a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito; y, el tercero, según el cual no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 21.

Atendiendo a que, en el caso sub examine, la solicitud de desinvestidura se fundamentó en el segundo supuesto contenido en la normativa anterior y a que el Tribunal, en la sentencia impugnada, consideró que se configuró la inhabilidad y, en consecuencia, la causal de desinvestidura: la Sala procederá al estudio de los elementos para la configuración de la inhabilidad relativa a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal “[…] [q]uien dentro del año anterior a la elección haya intervenido […] en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito […]”. 22.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, consideró que la inhabilidad establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, se configura siempre que se acrediten los siguientes elementos acumulativos: “[…] i) la celebración del contrato con entidad pública de cualquier nivel; ii) que la celebración del contrato lo haga en interés propio o de terceros, iii) que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal; y iv) que el contrato se ejecute en el mismo municipio para el cual resultó elegido como concejal […]”[29]. 23.

En relación con el elemento relativo a “[…] la celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel […]”, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que “[…] se encuentra dirigido a que el sujeto haya acordado libre y voluntariamente con una entidad de naturaleza pública [de cualquier nivel], la estipulación de obligaciones mutuas, ya sea que estas sean o no de carácter pecuniario, de modo que a partir de dicho acuerdo ambas partes adquieren obligaciones […]”[30]. 24.

En relación con los demás elementos, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que “[…] el relativo al periodo inhabilitante, […] hace referencia a que el contrato se haya suscrito dentro de los doce meses anteriores a la elección del concejal. Respecto el interés, se entiende que el negocio jurídico celebrado reporte beneficios para los contratantes o para terceros, y que la ejecución del mismo se haya dado en la entidad territorial (municipio o distrito) en la que se realizó la correspondiente elección […]”[31].

Se aclara, además, que según lo ha explicado la Sección, “[…] el interés al que se refiere la norma no necesariamente debe tener un contenido económico o pecuniario, de suerte que, para que este se configure, no es forzoso que el contrato reporte una utilidad económica […]”. 25. En suma, para efectos de determinar si se configura o no la causal de desinvestidura por violación del régimen de inhabilidades indicada supra, se deben estudiar los cuatro elementos acumulativos, previamente mencionados, a saber: i) la celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel; ii) que la celebración del contrato se haga en interés propio o de terceros; iii) que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal y iv) que el contrato se ejecute en el mismo municipio en el cual resultó elegido el concejal respecto del cual se solicita la declaratoria de desinvestidura.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la excepción de inconstitucionalidad 26. Visto el artículo 4.° de la Constitución Política, “[…] [l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley […] se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. 27. La excepción de inconstitucionalidad, también denominada control de constitucionalidad por vía de excepción o control difuso, consiste en la facultad que tienen los jueces para inaplicar una norma jurídica en un caso concreto con el objeto de garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas y el principio de supremacía de la Constitución. 28.

La Corte Constitucional, mediante sentencia SU-132 de 13 de marzo de 2013[32] consideró que “[…] la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política […]” (Destacado fuera de la Sala). 29.

Asimismo, en la sentencia C-122 de 1.° de marzo de 2011[33] consideró, sobre la excepción de inconstitucionalidad, lo siguiente: “[…] La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”[34]. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto[35] ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución[36]. 2.2 De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto[37].

Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución […]” (Destacado fuera de texto). 30.

En ese orden de ideas, se puede concluir que la excepción de inconstitucionalidad se caracteriza porque: i) puede ser ejercida a solicitud de parte o ex officio por parte del juez; ii) es informal, dado que no se requieren requisitos exigentes para su configuración, pues basta con que se demuestre que la norma jurídica de orden legal aplicable al caso concreto es manifiestamente contraria a la Constitución Política; y iii) tiene efectos inter partes. 31.

Asimismo, es importante resaltar que la excepción de inconstitucionalidad es aplicable siempre y cuando la norma que fundamenta la solicitud no haya sido objeto de estudio de constitucionalidad por la Corte Constitucional en la medida en que, al existir un pronunciamiento con efectos erga omnes, no es procedente su inaplicación. 32.

Sobre el particular, la Corte Constitucional[38] consideró que “[…] cuando no ha mediado una decisión de control abstracto por parte de la Corte respecto de una norma en particular, la excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.

Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado […]” (Destacado fuera de texto).

Calificación habilitante 4. Previo al estudio de los problemas jurídicos indicados supra y atendiendo a que, como se explicó, la violación al régimen de inhabilidades constituye causal de desinvestidura para los concejales en los términos del numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 y del numeral 6.° del artículo 48 de la Ley 617: la Sala procede a realizar la calificación habilitante del sujeto o persona demandada, a quien se atribuye haber incurrido en la conducta constitutiva de causal de pérdida de la investidura. 33.

La persona demandada tiene la calidad de concejal conforme se encuentra acreditado en el formulario E26-CON, expedido por los miembros de la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil[39], por el cual se declaró electo a, entre otros, el señor Juan Milciades Roa Vanegas como Concejal del Municipio de Girardot -Cundinamarca-, para el período constitucional 2016-2019, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015, lo cual lo hace sujeto pasivo de la solicitud de desinvestidura presentada por el demandante.

Análisis del caso concreto 34. Vistos el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales señalados en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procederá, en aplicación de silogismo jurídico, a resolver el caso concreto. 35. Para efectos de resolver los problemas jurídicos la Sala abordará el estudio del caso concreto conforme con el siguiente orden metodológico, a saber: 1.

En primer orden, se resolverá el problema jurídico relativo a si se debe o no declarar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, porque, en criterio de la parte demandada y en los términos del inciso tercero del parágrafo 3.° del artículo 29 de la Ley 1475, contradice el numeral 3.° del artículo 179 de la Constitución Política. 2.

Por último, la Sala estudiará si, conforme con las pruebas allegadas al proceso, el demandado incurrió o no en la inhabilidad contenida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, y, en consecuencia, si en el caso sub examine, se configura la causal de desinvestidura establecida en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136.

En caso de encontrar probada la configuración objetiva de la causal de desinvestidura supra, la Sala procederá a estudiar si, en el caso sub examine, se encuentra configurado o no el elemento subjetivo de culpabilidad. La excepción de inconstitucionalidad 36. La parte demandada solicitó que se declare la excepción de inconstitucionalidad en relación con el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, porque, en su criterio, contradice el numeral 3° del artículo 179 de la Constitución Política. 37.

Señala que el inciso tercero del parágrafo 3.° del artículo 29 de la Ley 1475 establece que ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política y que, en consecuencia, el límite temporal de un año para la configuración de la inhabilidad establecido en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, es inconstitucional en la medida en que el numeral 3.° del artículo 179 de la Constitución Política establece que el elemento temporal de la inhabilidad de congresistas por la celebración de contratos se configura cuando se celebra dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. 38.

Expuesto lo anterior, la Sala procede a determinar si es procedente o no aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617. 39. Visto el artículo 179 de la Constitución Política, establece lo siguiente: “[…]

ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: 1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. 2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. 3.

Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. 4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista. 5.

Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. 6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha. 7.

Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento. 8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5 […]” (Destacado fuera de texto). 40. Asimismo, visto el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, establece lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 2.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha […]” (Destacado fuera de texto). 41.

Por último, visto el artículo 29 de la Ley 1475, establece lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO

29. CANDIDATOS DE COALICIÓN. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos, podrán inscribir candidatos de coalición para cargos uninominales. El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella.

Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aunque no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candidato de la coalición. En el caso de las campañas presidenciales también formarán parte de la coalición los partidos y movimientos políticos que públicamente manifiesten su apoyo al candidato.

En el formulario de inscripción se indicarán los partidos y movimientos que integran la coalición y la filiación política de los candidatos.

PARÁGRAFO 1 o. Antes de la inscripción del candidato, la coalición debe haber determinado los siguientes aspectos; mecanismo mediante el cual se efectúa la designación del candidato, el programa que va a presentar el candidato a gobernador o alcalde, el mecanismo mediante el cual se financiará la campaña y cómo se distribuirá entre los distintos partidos y movimientos que conforman la coalición la reposición estatal de los gastos, así como los sistemas de publicidad y auditoría interna.

Igualmente deberán determinar el mecanismo mediante el cual formarán la terna en los casos en que hubiere lugar a reemplazar al elegido.

PARÁGRAFO 2 o. La suscripción del acuerdo de coalición tiene carácter vinculante y por tanto, los partidos y movimientos políticos y sus directivos, y los promotores de los grupos significativos de ciudadanos no podrán inscribir, ni apoyar candidato distinto al que fue designado por la coalición. La inobservancia de este precepto, será causal de nulidad o revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye, diferente al designado en la coalición.

PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> En caso de faltas absolutas de gobernadores o alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nominador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.

No podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 30 y 1, 4 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política […]” (Destacado fuera de texto). 42.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-490 de 23 de junio de 2011, realizó la revisión del Proyecto de Ley Estatutaria núm. 190/10 Senado – 092/10 Cámara, posterior Ley 1475 de 14 de julio de 2011, “[p]or la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”; oportunidad en la cual realizó el estudio de constitucionalidad del artículo 29 indicado supra y, en relación con el inciso tercero del parágrafo 3.°, consideró lo siguiente: “[…] Para el caso planteado, se tiene que el legislador estatutario, a través del mecanismo de remisión normativa, previó un régimen particular de inhabilidades para aquellos ciudadanos que sean encargados de los cargos de gobernador o alcalde, ante su falta absoluta.

Esta opción encuadra sin dificultad en el margen de configuración normativa antes aludido. Igualmente, encuentra la Sala que una disposición de esta naturaleza es razonable, habida consideración que tiene por objeto zanjar las discusiones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia, en especial frente a la disparidad de términos para la inhabilidades, a través de un regla homogénea, que evita inequidades entre distintas clases de cargos de representación popular.

Una regla de esta naturaleza en nada se opone a la Carta Política. Sin embargo, la Corte advierte que a pesar de la exequibilidad general de la disposición, su constitucionalidad debe ser condicionada en un aspecto interpretativo particular. En efecto, resulta en criterio de la Sala necesario  excluir una interpretación extensiva contraria a la Constitución y circunscribir la norma a la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución para los congresistas, comoquiera que la Carta Política faculta al legislador para establecer un régimen especial de inhabilidades para los cargos de elección popular en las entidades territoriales (Arts. 299 y 312 C.P.), acorde con los derechos a la igualdad, participación y acceso a los cargos públicos, que no puede desaparecer con la adopción del parágrafo 3º del artículo 29 del Proyecto examinado.

Para la Corte, el término de comparación que prescribe el inciso final del citado parágrafo no puede aplicarse de manera plena, en razón a que no todas las causales de inhabilidad establecidas en la Constitución para los congresistas se pueden predicar en general de todos los servidores públicos de elección popular, pues en su mayoría no aplican en el nivel territorial y el mandato legal no puede desconocer la facultad conferida por el constituyente al legislador para establecer distintos regímenes de inhabilidades en el acceso a cargos de elección popular distintos a los de los senadores y representantes, para quienes el constituyente consagró un estatuto especial y unas prohibiciones específicas.

Por las consideraciones expuestas la Corte declarará la exequibilidad del artículo 29 del Proyecto de Ley Estatuaria objeto de revisión, en el entendido que el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política […]” (Destacado fuera de texto). 43.

Lo anterior implica que el artículo 29 de la Ley 1475 fue declarado condicionalmente exequible bajo el entendido que la limitación establecida por el inciso tercero del parágrafo 3 de esa normativa solamente será aplicable en relación con la prohibición establecida en el numeral 2.° del artículo 179 de la Constitución Política -no así del numeral 3.°- porque, en palabras de la Corte Constitucional, la normativa constitucional faculta al legislador para establecer un régimen especial de inhabilidades para los cargos de elección popular en las entidades territoriales y una aplicación extensiva de esa norma implicaría el desconocimiento de la facultad conferida por el constituyente al legislador para establecer distintos regímenes de inhabilidades en el acceso a cargos de elección popular, distintos a los de los senadores y representantes, en los términos de, entre otros, el artículo 312 de la Constitución Política que establece que “[…] [l]a ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales […]”. 44.

En ese orden de ideas, la Sala considera que no es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en relación con el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, con fundamento en que: la excepción de inconstitucionalidad no se propone en forma directa frente a la Constitución Política, sino que se fundamenta en una norma de orden legal que, por demás, fue objeto de un pronunciamiento con efectos erga omnes por parte de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-490 de 2011, en los términos indicados supra. 45.

La Sala considera, además, una vez realizado el estudio directo del numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, y del numeral 3.° del artículo 179 de la Constitución Política, que no es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada en la medida en que, por un lado, no se evidencia una contradicción entre la norma constitucional y legal; y, por el otro, el legislador tiene una amplia discrecionalidad para establecer el régimen de inhabilidades aplicables a los servidores públicos, la cual se deriva, entre otros, de los artículos 6; 123; 150, numeral 23; y 312 de la Constitución Política. 46.

En efecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-348 de 20 de abril de 2004, consideró que “[…]  [d]e acuerdo con los artículos 6º, 123 y 150 numeral 23 de la Constitución, salvo los eventos expresamente señalados por el Constituyente, corresponde a la ley determinar el régimen de calidades, inhabilidades, incompatibilidades y requisitos para desempeñar los empleos públicos.

De ahí que, tal y como lo ha dicho […] [esa] Corte, el legislador dispone de una amplia discrecionalidad para establecer el régimen de inhabilidades para los servidores públicos, sin más limitaciones que las que surgen de la propia Carta Política […]” y, en consecuencia, “[…] [c]orresponde entonces a este órgano político “evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de inhabilidad o incompatibilidad, así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas […]” (Destacado fuera de texto). 47.

En esa sentencia, la Corte Constitucional explicó que el legislador, en ejercicio de esa facultad, tiene dos límites, a saber: i) no podrá modificar las inhabilidades ya señaladas por el constituyente; y ii) en los demás asuntos, “deberá hacerlo de manera razonable y proporcional”, de tal suerte que no desconozca los principios, valores y derechos establecidos en la Constitución Política.

Asimismo, señaló que “[…] el Legislador no está constitucionalmente autorizado para regular de cualquier forma los requisitos para el desempeño de la función pública, puesto que debe armonizar, de un lado, la defensa de los intereses colectivos ínsita en la consagración de las causales de inelegibilidad y, de otro lado, el derecho político fundamental de acceder a los cargos públicos […]”. 48.

La parte demandada manifiesta que se debe declarar la excepción porque la norma de orden legal, aplicable a los concejales, establece un término diferente al establecido por los congresistas, lo cual, en su criterio, constituye una vulneración del principio de la igualdad entre destinatarios de cada una de esas normas. 49. Al respecto, es importante resaltar que la misma Corte Constitucional ha considerado que el establecimiento de inhabilidades tienen un objetivo constitucionalmente válido que se concreta en la búsqueda de la imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en las entidades del orden territorial, “[…] como instrumento necesario e idóneo para el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y [orientado a] garantizar que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés general […]”. 50.

En efecto, la existencia de un tratamiento diferente no constituye una vulneración del principio de la igualdad porque, como se explicó supra, “[…] no todas las causales de inhabilidad establecidas en la Constitución para los congresistas se pueden predicar en general de todos los servidores públicos de elección popular, pues en su mayoría no aplican en el nivel territorial y el mandato legal no puede desconocer la facultad conferida por el constituyente al legislador para establecer distintos regímenes de inhabilidades en el acceso a cargos de elección popular distintos a los de los senadores y representantes, para quienes el constituyente consagró un estatuto especial y unas prohibiciones específicas […]”.

Lo contrario implicaría desconocer que el derecho y principio de la igualdad contiene una dimensión negativa según la cual situaciones diferentes implican tratamientos diferentes. 51. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta los argumentos presentados en el recurso de apelación y el estudio oficioso que realiza la Sala, el plazo establecido en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, representa la voluntad del legislador que, como explicó la Corte Constitucional, a partir de su propia verificación de las experiencias conocidas y la evaluación de la gestión territorial, ha estimado pertinente fijar tales restricciones, sin que se encuentre acreditado en este caso sub examine que afecta de manera irrazonable o desproporcionada el derecho a la igualdad del demandado o que contraviene alguna norma de orden constitucional, lo cual constituye razón suficiente para negar la excepción planteada en el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia. Sobre la configuración de la inhabilidad y de la causal de desinvestidura alegada 52.

La parte demandada, en el escrito de impugnación, señala que no se acreditaron los supuestos fácticos de la inhabilidad establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 porque el contrato se celebró por fuera del término inhabilitante y porque el objeto del contrato era la docencia. 1.

Vistos: los artículos 211 y 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre el régimen probatorio y oportunidades probatorias; 165 y 167[40] del Código General del Proceso, sobre medios de prueba y carga de la prueba; la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas allegadas al proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, con el objeto de determinar si el demandado incurrió o no en la causal de pérdida de la investidura establecida en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por estar incurso en la inhabilidad establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617. 2.

Vistos: i) el artículo 95[41] de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996[42], sobre las tecnología al servicio de la administración de justicia; y ii) los artículos 243, sobre distintas clases de documentos; 244, sobre documentos auténticos; 245, sobre aportación de documentos; 246, sobre valor probatorio de las copias; y 260 de la Ley 1564, sobre alcance probatorio de los documentos privados; la Sala realizará la valoración probatoria de los documentos allegados al proceso, en original o copia y les otorgará el valor correspondiente.

Asimismo, se reconoce a los documentos técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos la misma validez y eficacia de un documento original, siempre que se garantice su autenticidad e integridad y “[…] el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales […]”. 3. Visto el artículo 247 de la Ley 1564, sobre valoración de mensajes de datos, y la Ley 527 de 18 de agosto de 1999[43], en especial, sus artículos 10, sobre admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos; y 11, sobre criterios para valorar probatoriamente un mensaje de datos, la Sala considera que, en virtud al criterio de equivalencia funcional, se valorarán los documentos electrónicos aportados al proceso en el formato de origen o en otro medio, siempre y cuando se cumplan los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad de la información contenida en el documento. 1.

Para efectos de resolver el problema jurídico, la Sala procede al estudio de cada uno de los elementos constitutivos de la inhabilidad indicada supra y de las pruebas allegadas al proceso, con el objeto de determinar si la conducta del señor Juan Milciades Roa Vanegas se subsume en los presupuestos fácticos y normativos de la causal. Primer elemento: La celebración del contrato con entidad pública de cualquier nivel 1.

La Sala observa que en el proceso obra copia del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales núm. 184 suscrito el 3 de febrero de 2015 por el demandado, señor Juan Milciades Roa Vanegas, el Alcalde del Municipio de Girardot, Cundinamarca, y por el Director de Asistencia Técnica y Medio Ambiente, cuyo objeto fue la “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES A LA DIRECCIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA Y MEDIO AMBIENTE EN PROYECTOS DE CERDAS DE CRIA Y MEJORAMIENTO GENÉTICO EN BOVINOS Y PORCINOS ASISTENCIA TÉCNICA PECUARIA APOYO A PRODUCTORES CON PROYECTOS PRODUCTIVOS ESTABLECIMIENTO DE SISTEMAS SILVOPASTORILES Y DEMÁS ACTIVIDADES DE CARÁCTER AGROPECUARIO Y AMBIENTAL”.

En el contrato se estableció un término de ejecución de “OCHENTA Y SIETE (87) DÍAS CALENDARIO, CONTADOS A PARTIR DE LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE INICIO, PREVIO PERFECCIONAMIENTO Y LEGALIZACIÓN” y se pactó un “VALOR” de “cuatro millones ochocientos mil pesos ($4.800.000) M/CTE”. 1. Es importante resaltar que: i) copia del contrato de prestación de servicios núm. 184 de 2015 fue aportado por la parte demandante como anexo de la demanda; ii) la copia del contrato en mención se encuentra suscrita por las partes; y iii) se allegó copia del “ACTA DE INICIO” del referido contrato, suscrita por el supervisor y el contratista, el 3 de febrero de 2015, como consta a folio 23 del expediente. 2.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que se encuentra acreditado que el señor Juan Milciades Roa Vanegas celebró un contrato con el Municipio de Girardot –Cundinamarca, entidad pública del nivel municipal. Segundo elemento: Que la celebración del contrato lo haga en interés propio o de terceros 3. La Sala[44] ha advertido que el análisis de la configuración del elemento “interés propio o de tercero”, debe estar ligado al contrato mismo y no a la naturaleza de las personas que lo celebran. 2.

En ese sentido, para el caso sub examine, la Sala considera que se encuentra probado el interés del demandado en la celebración del contrato aludido en razón a que este celebró directamente el contrato de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto fue la prestación de servicios profesionales a la Dirección de Asistencia Técnica y Medio Ambiente en proyectos de cerdas de cría y mejoramiento genético en bovinos y porcinos; asistencia técnica pecuaria; apoyo a productores con proyectos productivos; establecimiento de sistemas silvopastoriles y demás actividades de carácter agropecuario y ambiental.

Asimismo, porque en los contratos se pactó una contraprestación en favor del contratista por valor de: i) cuatro millones ochocientos mil pesos ($4.800.000). 3. Lo anterior implica que los contratos de prestación de servicios con el Municipio de Girardot –Cundinamarca-, le reportaban un beneficio, provecho o utilidad personal al señor Juan Milciades Roa Vanegas. 4.

En suma, la Sala considera que se encuentra acreditado que el señor Juan Milciades Roa Vanegas celebró los contratos de prestación de servicios indicados supra, en interés propio, y, en consecuencia, se encuentra acreditado el segundo elemento. Tercer elemento: que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección como concejal 5.

Ha sido posición reiterada de esta Sala que, para efectos de la configuración de la inhabilidad sub examine debe separarse, por una parte, la celebración del contrato y, por la otra, su ejecución, toda vez que para su configuración debe tenerse “[…] en cuenta sólo su celebración porque así lo dispuso la ley, además las normas referentes a la pérdida de investidura se interpretan de manera restrictiva […]”[45]. 6.

De acuerdo con la copia del formato E26-CON que fue allegada al proceso, las elecciones para elegir los concejales del Municipio de Girardot –Cundinamarca- se desarrollaron el 25 de octubre de 2015. Por lo tanto, el periodo inhabilitante estaría comprendido entre el 25 de octubre de 2014 y el 25 de octubre de 2015. 7. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios que, de acuerdo con el demandante, da lugar a la configuración de la inhabilidad, fue celebrado el 3 de febrero de 2015. 8.

En suma, si se tiene en cuenta que, para la configuración de la inhabilidad es necesario que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la fecha de la elección, es evidente que en el sub judice se encuentra acreditado el tercer elemento de la inhabilidad endilgada, debido a que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandado y el Municipio de Girardot –Cundinamarca- se celebraron dentro del periodo inhabilitante.

Cuarto elemento: que el contrato se ejecute en el mismo municipio para el cual resultó elegido como concejal 9. Está demostrado en el proceso, por un lado, que el señor Juan Milciades Roa Vanegas celebró el contrato de Prestación de Servicios Profesionales núm. 184 de 3 de febrero de 2015, cuyo objeto fue la prestación de servicios profesionales a la Dirección de Asistencia Técnica y Medio Ambiente en proyectos de cerdas de cría y mejoramiento genético en bovinos y porcinos; asistencia técnica pecuaria; apoyo a productores con proyectos productivos; establecimiento de sistemas silvopastoriles y demás actividades de carácter agropecuario y ambiental en el Municipio de Girardot –Cundinamarca y, por el otro, que en el contrato se pactó en la cláusula tercera que el contrato se ejecutaría en el Municipio de Girardot, Cundinamarca; y en la cláusula vigésima novena, como domicilio contractual, el Municipio de Girardot, al señalar lo siguiente: “[…] CLÁUSULA TERCERA: CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

El presente contrato se ejecutará en el Municipio de Girardot – Departamento de Cundinamarca […]”. 10. Asimismo, se encuentra acreditado que la ejecución material del contrato tendría lugar en el Municipio de Girardot en la medida en que, entre otras, el demandado tenía entre sus obligaciones contractuales la de “[…] implementar en predios rurales del municipio de Girardot bancos de proteína y producción de Pastos de corte para disminuir costos en época de sequía y asegurar el alimento de la explotación […]” (Destacado fuera de texto). 11.

En consecuencia, la Sala considera que se configura el cuarto elemento de la inhabilidad alegada si se tiene en cuenta que el contrato se ejecutó en el mismo municipio en el que resultó elegido el demandado como concejal municipal; es decir, en el Municipio de Girardot, Departamento de Cundinamarca. 12. En este punto es importante resaltar que, contrario a lo manifestado por la parte demandada en el recurso de apelación, el objeto del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales núm. 184 de 3 de febrero de 2015 no es la docencia y la cátedra sino la “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES A LA DIRECCIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA Y MEDIO AMBIENTE EN PROYECTOS DE CERDAS DE CRIA Y MEJORAMIENTO GENÉTICO EN BOVINOS Y PORCINOS[,] ASISTENCIA TÉCNICA PECUARIA[,] APOYO A PRODUCTORES CON PROYECTOS PRODUCTIVOS[,] ESTABLECIMIENTO DE SISTEMAS SILVOPASTORILES Y DEMÁS ACTIVIDADES DE CARÁCTER AGROPECUARIO Y AMBIENTAL”. 13.

En efecto, conforme con la cláusula segunda del Contrato, sobre obligaciones del contratista, el demandado debía cumplir diversas obligaciones de orden profesional y técnico, entre ellas la de ejecutar proyectos, la asistencia técnica, la implementación de medidas en predios del municipio, la realización de capacitaciones y la elaboración de proyectos de cofinanciación, como se expone a continuación: “[…] 1.

Ejecutar el proyecto de mejoramiento genético en bovinos y ovinos mediante protocolos de sincronización. 2. Asistencia técnica nutricional a pequeños y medianos productores del sector rural del municipio en las explotaciones pecuarias para una mayor rentabilidad en la producción. 3 implementar en predios rurales del municipio de Girardot bancos de proteína y producción de Pastos de corte para disminuir costos en época de sequía y asegurar el alimento de la explotación. 4.

Realizar capacitaciones a pequeños y medianos productores sobre la importancia de manejar buenas prácticas agrícolas. 5. Realizar capacitación sobre temáticas de reproducción y alternativas de explotaciones pecuaria. 6. Elaborar proyecto de cofinanciación sobre producción intensiva de forrajes radicado a nivel departamental y/o nacional. 7.

Firmar el acta de iniciación, de común acuerdo con el supervisor una vez legalizado y perfeccionado el contrato. 8. Guardar la suficiente reserva profesional sobre la información que se obtenga en desarrollo de las actividades realizadas. 9. Constituir las pólizas pactadas en el contrato. 10. Responder por la calidad de tos servicios prestados, sin perjuicio de la respectiva garantía. 11.

Presentar informe al supervisor técnico del contrato, sobre el cumplimiento de las obligaciones, para la realización del respectivo pago. 12. Las demás que resulten de la ejecución del contrato. 13. Cumplir con las obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, de acuerdo a lo previsto por la ley 1150 de 2007 y demás normas vigentes. 14.

Suscribir el acta de liquidación, previa terminación del contrato […]” (Destacado fuera de texto). 14. En ese orden de ideas, la Sala descarta que el contrato de prestación de servicios profesionales núm. 184 de 2015 haya tenido como objeto la docencia o la cátedra en la medida en que las obligaciones contractuales están orientados a asuntos diversos a la docencia y, además, porque la Corte Constitucional, en la sentencia C-517 de 22 de julio de 1999, consideró que la vinculación docente no se podía realizar a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios[46], lo cual, en armonía con la naturaleza del contrato sub examine, constituye un argumento adicional para descartar que su objeto fuere la docencia o la cátedra. 15.

Todo lo anterior pone de manifiesto y lleva a la Sala a concluir que el demandado, señor Juan Milciades Roa Vanegas, celebró un contrato con una entidad pública, en interés propio, dentro del año anterior a la elección como concejal, el cual se ejecutó en el Municipio de Girardot -Cundinamarca-, lo cual se subsume en los presupuestos normativos de la inhabilidad prevista en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617, y, en consecuencia, en el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por haber incurrido en violación al régimen de inhabilidades.

El elemento subjetivo de culpabilidad, en el caso sub examine 16. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019 “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”; normativa aplicable al caso sub examine en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable al demandado relativa que el elemento subjetivo solamente se configura por conductas dolosas o gravemente culposas (Destacado fuera de texto). 17.

Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]” y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia […]”. Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 18.

El artículo 9 ejusdem fue objeto de examen de constitucionalidad y, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, la Corte Constitucional consideró lo siguiente: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados […] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.[47] […] Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]”[48] (Destacado fuera de texto). 19.

Esta Corporación ha considerado[49] que “[…] [e]l análisis subjetivo del juicio que debe efectuar el juez de la pérdida de la investidura en razón de su carácter sancionatorio, a la luz del artículo 29 constitucional, impone, por demás, un análisis de responsabilidad basado en la culpabilidad y que la doctrina constitucional ha interpretado como la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ejercicio del jus puniendi del Estado […]”. 20.

Sobre el particular, la Corte Constitucional[50] ha considerado que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de culpabilidad de quien ostenta la dignidad porque el juicio de responsabilidad contiene un elemento objetivo, sobre la adecuación típica de la conducta, y un elemento subjetivo que “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 21.

Lo anterior porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable […]”[51]. 22.

Precisado lo anterior, es importante resaltar que el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 23.

Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 24.

Por un lado, en los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; por el otro, en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero que, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. 25.

Para definir el elemento subjetivo en el caso concreto, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el demandado conocía o debía conocer que la celebración de un contrato con el Municipio de Girardot, Cundinamarca, en interés propio, durante el año inmediatamente anterior a la elección como concejal de ese mismo municipio, constituía una violación del régimen de inhabilidades conforme al numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617; ello con miras a determinar si su conducta fue dolosa o gravemente culposa.

La conducta dolosa o gravemente culposa 26. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 27. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta -en este caso, haber incurrido en conflicto de intereses- se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 28.

Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho. Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 29. Asimismo, la pérdida de investidura solamente tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva que debe ser inexcusable. Análisis de la conducta del demandado en el caso sub examine 30.

En primer orden, es importante resaltar que, en el caso sub examinen, la carga de la prueba sobre el conocimiento de la inhabilidad correspondía a la parte demandada, según lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 18 de octubre de 2019, la cual se encuentra en firme y en la que se dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente: “[…] Aunado a lo anterior, debe recordarse que en el caso bajo examen, la carga de la prueba sobre el conocimiento de la inhabilidad está en cabeza del demandado según lo establece el primer inciso del artículo 167 del C. G. P. y no puede ser trasladada al actor […]”. 31.

En segundo orden, la Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 9.° y 18 del Código Civil y 57 de la Ley 4 de 1913, y teniendo en cuenta la aspiración del demandado a ser concejal: este tenía la obligación de conocer no solamente las calidades para ser elegido como tal -artículo 42 de la Ley 136-, sino también sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como ciudadano y, en especial, sobre la prohibición que configura inhabilidad, establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617. 32.

La Sala considera que el demandado estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de desinvestidura por lo que, sumado a su condición de profesional, le era exigible una conducta o comportamiento diferente. Asimismo, no se allegó al proceso prueba alguna – más allá de la afirmación del demandado- que permita determinar o concluir que el señor Roa Vanegas obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a informarse sobre el régimen de inhabilidades de los concejales municipales, teniendo en cuenta su aspiración a un cargo de elección popular, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 33.

En ese orden de ideas, la Sala considera que se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades y, en consecuencia, al encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la causal de desinvestidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. Conclusiones 34.

En suma, la Sala considera que en este caso se configuró la causal de pérdida de investidura, prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por haber incurrido en la inhabilidad descrita en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617; esto es, haber celebrado un contrato de prestación de servicios profesionales con el Municipio de Girardot –Cundinamarca- en interés propio, durante el año inmediatamente anterior a su elección como concejal del respectivo municipio. 35.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de 18 de noviembre de 2019, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de noviembre de 2019 en cuanto decretó la pérdida de la investidura del señor Juan Milciades Roa Vanegas, como Concejal del Municipio de Girardot –Cundinamarca-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [2] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. [3] “[…] Artículo 40.

De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]”: [4] Transcripción literal del texto de la demanda y del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales núm. 184 de 2015. [5] “[…] Artículo 40.

De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]”: [6] “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”. [7] “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. [8] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [9] Cfr. Folios 83 a 92. [10] Cfr. Folios 346 a 367. [11] Cfr. folios 376 a 383. [12] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de abril de 2018, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, número único de radicación 110010315000201700328 00. [14] Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. [15] Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). [16] Ver cita 26. [17] Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 11001-03-15-000-2016- 01700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. [18] Sentencias de la Corte constitucional C-319 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-247 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T- 555 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentaría. [19] Sentencia de la Corte Constitucional C-247 DE 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

En el mismo sentido, Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar, veinticinco (25) de mayo de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 11001-03-15-000-2003-1463-01 y 11001-02-15-000-2004-00132-01(PI). [20] Sentencia de la Corte Constitucional C-247 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo [21]Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP.: Gerardo Arenas Monsalve, diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010), Radicación numero: 11001-03-15-000-2009-00708-00(PI) [22] Sentencia de la Corte Constitucional C-247 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo [23] Sentencia supra.

Ver cita 18. [24] Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. [25] En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. [26] La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de junio de 2002, C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación: 7177. [28] Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014; proceso identificado con número único de radicación 080012333000201300249-01 Consejero Ponente, doctor Guillermo Vargas Ayala; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 30 de junio de 2017, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 250002336000201600731-01 [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 dentro del proceso identificado con número único de radicación 810012339000201700118-01;

Consejero Ponente, Hernando Sánchez Sánchez. [30] Ibidem cita 44. [31] Ibídem cita 44. [32] Corte Constitucional. M.P. doctor Alexei Julio Estrada. [33] Corte Constitucional. M.P. doctor Juan Carlos Henao Pérez. [34] Los antecedentes de la excepción de inconstitucionalidad se remontan al artículo 40 del Acto Legislativo No 3 de 1910, en donde se disponía que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley debían aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales.

También debe tenerse en cuenta el artículo 215 de la Constitución de 1886 en donde se estableció que, “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”. Posteriormente en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 se estableció que, “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una norma legal, preferirá aquella”.

Ver sobre el tema el libro de Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1991, pp. 283 – 288. Igualmente el libro de Natalia Bernal Cano titulado, La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en Colombia, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2002.

También el artículo de Gilberto Augusto Blanco Zuñiga titulado “Comentarios a la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad en Colombia”, en: Revista de Derecho de la Universidad del Norte, No 16, V. 1 2001, pp. 268 – 279. [35] Por ejemplo Allan R. Brewer – Carias, en el “Sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público, No 39, 1995. [36] Es decir que combina la idea de Kelsen de control de constitucionalidad concentrado en una instancia jurídica especializada – Corte Constitucional - y un sistema propio del common law de control difuso en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de aplicar una norma.

Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado en su obra ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? También se debe tener en cuenta el control de los actos normativos no legales que se establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, que establece que corresponde a dicha Corporación conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional. [37] Desde las sentencias de los años sesenta de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se empieza a tener en cuenta esta tesis.

Se dice que los funcionarios competentes para aplicar dicha norma son los que tienen jurisdicción. Al respecto dijo la Sentencia del 2 de marzo de 1961 (M.P. Julio Roncallo Acosta), que, “El artículo 215 de la Constitución simplemente autoriza oponer, en un caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad. El fallo que decide sobre la acción de inexequibilidad sólo puede ser pronunciado por la Corte en pleno y tiene efectos erga omnes; en cambio, para decidir sobre la excepción referida es competente cualquier funcionario con jurisdicción, que deba aplicar la ley, y solo tiene efectos en relación con el caso concreto en donde el conflicto surge” (Negrillas fuera del texto).

También hay que tener en cuenta los fallos de la Sala de Casación Penal de 14 de marzo de 1961, en donde se convalida por vez primera la vía de excepción y se declara inaplicable una ley en un caso concreto, y la sentencia del 26 de abril del mismo año, en donde se definen los alcances generales de la excepción y se establece que cualquier funcionario con jurisdicción es competente para inaplicar una ley contraria a la Constitución (Sobre el particular ver el libro de Julio Estrada, Alexei, Op. cit., p. 284). [38] Corte Constitucional.

M.P. doctor Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia T-103 de 16 de febrero de 2010. Pronunciamiento reiterado posteriormente en las sentencias T-681 de 5 de diciembre de 2016. [39] Cfr. Folio 70. [40] Aplicables en virtud del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 [41] “[…]

ARTÍCULO

95. TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.

Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley […]”. [42] Estatutaria de Administración de Justicia. [43] Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Núm. único de radicación: 17001 23 33 000 2016 00473 01. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 2015, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Núm. único de radicación: 08001 23 31 000 2013 00340 01. [46] La Corte consideró lo siguiente: “[…] la vinculación de los profesores hora cátedra a través de la modalidad del contrato civil de prestación de servicios, rompe con los principios constitucionales de igualdad, justicia y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, predicables de todos los trabajadores sin discriminación alguna […]”. [47] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [48] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [49] Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación 110010315000201500102-00; sentencia de 23 de febrero de 2016;

Consejera Ponente, doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, proceso identificado con número único de radicación 1100103150002014003886-00, Consejero Ponente, doctor Alberto Yepes Barreiro; y iii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 20 de febrero de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-00;

Consejera Ponente, doctora María Adriana Marín. [50] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016; Magistrada Ponente, doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. [51] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 2016