70001-23-31-000-2011-01353-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 [L]a hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador.

Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten” De esta forma, para dar respuesta al problema jurídico, a juicio de esta sala se plantea que: El señor (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem y los factores serán aquellos sobres los cuales realizó su cotización, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 27 de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-31-000-2011-01353-01(3072-14) Actor: BLAS RAFAEL SIERRA HERNANDEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIA - UGPP Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE JUNIO DE 2020 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES AL SISTEMA DE PENSIONES.

DECRETO 929 DE 1976. RÉGIMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Pensiones y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- contra la sentencia del 28 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contenida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo[1], el señor Blas Rafael Sierra Hernández, incoó las siguientes pretensiones[2]: 1. La nulidad parcial de la Resolución Nº PAP 009450 del 20 de agosto de 2010, expedida por CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, por la cual se reliquida pensión de vejez por retiro definitivo del servicio. 2.

La nulidad del Auto Nº PAP 008256 del 27 de diciembre de 2010, por medio del cual se rechazó el recurso de reposición contra la Resolución Nº PAP 009450. 3. A título de restablecimiento del derecho se solicitó ordenar la reliquidación de la pensión aplicando íntegramente el Decreto Ley 929 de 1976 y normas complementarias, sin excluir de la base de liquidación ningún factor salarial de los devengados durante el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República; el pago de los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar; que se condene en costas a la entidad accionada; y que la sentencia se cumpla en los términos de los artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El actor nació el 7 de octubre de 1951, laboró para la Contraloría General de la República desde el 27 de septiembre de 1983 hasta el 15 de marzo de 2009, su último cargo fue profesional universitario, grado 2; y adquirió el estatus pensional el 7 de octubre de 2006. Mediante la Resolución 19502 del 29 de mayo de 2009 la Caja Nacional de Previsión Social (ahora UGPP), le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez, de conformidad con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976) y con el IBL de la Ley 100 de 1993.

Esta pensión fue reliquidada mediante la Resolución PAP 009450 del 20 de agosto de 2010. 2. Normas violadas y concepto de violación De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, al aplicarse el Decreto 929 de 1976, no es posible acudir a la Ley 100 de 1993, ni al Decreto 1158 de 1994.

De este modo precisó que la pensión de jubilación equivale al promedio de todos los salarios devengados durante el último semestre. Factores que se deben tomar en su totalidad para dividirlos en seis y luego sacar la tasa del 75%. Sostuvo que el ingreso base de liquidación corresponde a todo lo devengado durante el último semestre, incluyendo la bonificación especial quinquenio, según la cual, para los vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1992 es factor salarial. 2.

Contestación de la demanda La Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, indicando que el legislador, tiene claro que el derecho reclamado parte del aporte realizado para la determinación del ingreso base de liquidación pensional, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, inconstitucionalidad y falta de competencia[3]. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal administrativo de Sucre accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial de la Resolución Nº 009450 del 20 de agosto de 2010 y se inhibió para pronunciarse sobre el Auto Nº 008256 del 27 de diciembre de 2010.

A título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre (Decreto 929 de 1976): asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.

Lo anterior por cuanto el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, al ser beneficiario del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993, se encuentra dentro de los beneficios que forman parte de la transición pensional; indicando que su situación se rige por el régimen pensional contemplado en el Decreto Ley 929 de 1976, el cual ordena que la liquidación se realice con el 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicios.

Indicó que no operó la prescripción, ya que si bien el reconocimiento pensional es de fecha 29 de mayo de 2009, el actor solicitó por primera vez la reliquidación de su pensión el día 16 de marzo de 2010 y radicó demanda el día 26 de enero de 2011, por lo que se produjo la interrupción del término de prescripción, toda vez que accionó dentro de los tres años. 4.

Recurso de apelación La entidad accionada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, pues considera que debe aplicarse lo expresamente señalado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así, precisó que el régimen de transición busca preservar de la norma anterior la edad, tiempo y monto, pero el ingreso base de liquidación corresponde a los salarios faltantes desde la vigencia de la norma en cita hasta la fecha en que se adquiere el status; y que los factores salariales son los que enlistan taxativamente las normas complementarias del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[4]. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. La parte demandante insistió en el pleno derecho legal que le asiste a que su pensión sea reliquidada con la totalidad de los factores devengados durante el último semestre. En ese sentido, reiteró los argumentos señalados en la demanda. 5.2. La parte demandada indicó que la sentencia C-258 de 2013 es un precedente preferente.

Adujo que es procedente aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al ser declarado exequible en sentencia C- 168 de 1995. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público presentó concepto en el sentido de que se confirme en su integralidad la sentencia de primera instancia, al considerar la aplicación de lo establecido en el artículo 7° del Decreto 929 de 1978, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual deben tenerse en cuenta como factores salariales todo lo devengado durante el último semestre[5].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia apelada. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. 1.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada tomó el ingreso base de liquidación de la ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Por ello, la censura del actor se centra en que en virtud del régimen de transición debió aplicarse el Decreto 929 de 1976 en su totalidad, entonces pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre de servicios, a lo cual accedió el Tribunal.

Sin embargo, la UGPP solicita que se revoque el fallo de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda; asegura que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante está regido por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación del Decreto Ley 929 de 1976, como normativa especial pensional de la Contraloría General de la República, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, cuyo artículo séptimo dispone: “ARTÍCULO 7.

Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Establecido lo anterior, se observa que la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 19502 del 29 de mayo de 2009, reconoció al actor una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de $1,699,992.41, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2008, condicionada al retiro definitivo del servicio. A su vez, se advierte que la mesada fue liquidada con la asignación básica sin tenerse en cuenta otro factor salarial, tal como se extrae del acto administrativo en cita[6], en el que además se observa que: 1.

El actor nació el 7 de octubre de 1951. 2. Es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad[7]. 3. Adquirió el status pensional el 7 de octubre de 2006, al cumplir la edad de 55 años. 4.

La liquidación de la mesada pensional se efectúo “con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre 01 de noviembre de 1998 y el 30 de octubre de 2008”. A su vez, observa esta instancia judicial, que el acto acusado parcialmente -Resolución No. PAP 009450- del 20 de agosto de 2010 reliquidó la pensión de vejez incluyendo la bonificación por servicios prestados como un factor salarial, elevándose la cuantía en una suma equivalente a $1,910,529.17, efectiva a partir del 16 de marzo de 2009, por retiro del servicio.

El ingreso base de liquidación, siguiendo la Ley 100 de 1993, correspondió al 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicios. Los factores fueron: asignación básica y bonificación por servicios. Se ordenó liquidar las diferencias resultantes de la pensión reliquidada contra la Resolución No. 19502 de 2019.

Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[8].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[9]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[10]. De esta forma, para dar respuesta al problema jurídico, a juicio de esta sala se plantea que: El señor Blas Rafael Sierra Hernández no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem[11] y los factores serán aquellos sobres los cuales realizó su cotización, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Por consiguiente, Cajanal EICE cuando reliquidó la pensión del actor, si bien calculó el IBL conforme lo previsto para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, omitió incluir la prima técnica devengada y cotizada por el interesado. Por ello, procede la reliquidación pensional para que sea incluido dicho factor salarial, con efectividad desde el 16 de marzo de 2009, fecha de retiro del servicio[15], toda vez que no operó la prescripción, porque se pidió la reliquidación pensional el 16 de marzo de 2010 y la demanda se presentó el 26 de enero de 2011.

Por todo lo anterior, se confirmará el fallo que anuló parcialmente el acto de reliquidación pensional, pero se modificará la orden de restablecimiento del derecho contenida en los numerales cuarto y quinto de la sentencia del Tribunal, para que se incluya la prima técnica, precisando que el IBL corresponde al ordenado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con los factores del Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se realizaron aportes a pensiones.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: MODIFICAR los numerales cuarto y quinto de la sentencia del 28 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de ORDENAR a la UGPP reliquidar la mesada pensional del actor, conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo la prima técnica devengada y cotizada del 16 de marzo de 1999 hasta el 15 de marzo de 2009, efectiva desde el 16 de marzo de 2009; y pagar las diferencias a que haya lugar, entre las mesadas pagadas y las reliquidadas.

Se CONFIRMA en lo demás el fallo apelado. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Por Secretaría remítanse al apoderado de la entidad demandada las copias de las piezas procesales solicitadas en el memorial electrónico del 1 de agosto de 2020. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Derogado por la Ley 1437 de 2001, que empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012. [2] Folios 1-21 [3] Folios 78-81 [4] Folios 312-316 [5] Folios 346-354. [6] Folios 33-37. [7] Según copia de documentos de rectificación de cédula de ciudadanía que obran en folios del 123 al 126.

La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel nacional se dio el 1 de abril de 1994. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [11]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [12] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. [13] Folio 111 [14] Folio 130 -135 [15] Tal como consta en la Resolución 0202 del 4 de marzo de 2009 de la Contraloría General de la República que le aceptó la renuncia.