52001-23-33-000-2016-00327-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00327-01(3933-18) Actor: ANA LUCÍA VILLOTA MIRANDA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIONAL LEY 33 DE 1985 - APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y Colpensiones contra la sentencia de 17 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1.Demanda 1.1 Pretensiones La señora Ana Lucía Villota Miranda acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las resoluciones GNR 38093 del 18 de febrero de 2015 y VPB 62391 del 21 de septiembre de 2015, expedidas por Colpensiones, que le negaron el derecho al reconocimiento pensional.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se reconozca la pensión de jubilación a la actora como beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidada conforme la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, esto es, “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo todos aquellos conceptos constitutivos de salario conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y los demás que haya devengado mi mandante durante su último año de servicios”.

También solicitó la inclusión en nómina desde el 1 de noviembre de 2014; que se cancelen las mesadas pensionales adeudadas debidamente actualizadas con el índice de precios al consumidor; y el pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.2 Hechos La actora nació el 17 de septiembre de 1959 y tenía 35 años de edad para el 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial.

Precisó que para el municipio de Pasto la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones fue el 30 de junio de 1995. Alegó que tiene más de 55 años de edad y de 20 años de servicios públicos en el nivel territorial, destacando que renunció a partir del 1 de noviembre de 2014 a la Empresa Social del Estado Pasto Salud. Por tanto, solicitó ante Colpensiones el reconocimiento pensional.

Este le fue negado mediante los actos administrativos demandados, porque para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora tenía menos de 35 años de edad y no cumplía tampoco con 15 años de servicios. De modo que no acreditaba los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición. Relató que celebró un acuerdo conciliatorio el 16 de febrero de 2016 ante la Procuraduría 36 Judicial II para Asuntos Administrativos, resultado del cual se le reconocía la pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988, como beneficiaria del régimen de transición. Sin embargo, el referido acuerdo fue improbado por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto. 1.3 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 13, 48, 53, 58 y 83.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 21, 34 y 36. De la Ley 1395 de 2010, el artículo 114. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. De la Ley 1437 de 2011, el artículo 102. Al explicar el concepto de violación, la parte actora indicó que Colpensiones violó su derecho a la igualdad, porque pese a cumplir con todos los requisitos para el reconocimiento pensional según la Ley 33 de 1985, no le ha sido concedida su pensión de vejez.

Señaló que los actos administrativos demandados desconocen que la accionante sí es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque éste entró en vigencia para el nivel territorial el 30 de junio de 1995, según lo indican los artículos 151 ídem y 1 del Decreto 1068 de 1995. En cuanto a los tiempos de servicios, manifestó que desde el 6 de mayo de 1987 laboró para el Instituto Departamental de Salud de Nariño, por ello, “los requisitos de edad y tiempo de servicios para efectos de acogerse al régimen de transición pensional se deben analizar a 30 de junio de 1995 y no a 1 de abril de 1994”.

De tal suerte que, al haber nacido el 17 de septiembre de 1959, para el 30 de junio de 1995 tenía 35 años, 9 meses y 13 días. También cumple con lo exigido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar el derecho a beneficiarse del régimen de transición, ya que para el 22 de julio de 2005 (fecha de su entrada en vigencia), tenía cotizadas más de 750 semanas, “razón suficiente para entender que Ana Lucía Villota conservó el régimen de transición hasta el año 2014, fecha en la cual contaba con 55 años y aproximadamente 1.486,57 semanas cotizadas”.

Sostuvo que su mesada se debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 se le debe aplicar integralmente. 2. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda porque la actora nació el 17 de septiembre de 1959, por tanto, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993 no tenía 35 años y solo sumaba 408 semanas de cotizaciones.

Así pues, adujo que es improcedente el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985[1]. Propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, ausencia de vicios de los actos administrativos demandados, imposibilidad de condena en costas y de intereses moratorios y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de las Resoluciones GNR 38093 del 18 de febrero de 2015 y VPB 62391 del 21 de septiembre de 2015; ordenó a Colpensiones la inclusión en nómina desde el 1 de noviembre de 2014 y el reconocimiento de la pensión de jubilación “teniendo en cuenta los factores sobre los cuales efectuó aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio”.

Negó el pago de intereses moratorios y no declaró la prescripción[2]. Relató que la actora prestó sus servicios de forma interrumpida en el sector público desde el 24 de septiembre de 1984 hasta el 31 de noviembre de 2014, cuando se retiró del servicio. Señaló que se debía declarar la nulidad de los actos acusados porque se demostró la calidad de servidora pública territorial, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que en esa fecha la demandante tenía más de 35 años.

Sostuvo que la actora no perdió el beneficio del régimen de transición en tanto a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía 841 semanas de cotización. Así, al beneficiarse de la Ley 33 de 1985 adquirió su derecho pensional, porque cuenta con más de 20 años de servicios públicos y la edad de 55 años, que cumplió el 17 de septiembre de 2014, fecha de su estatus pensional.

Con fundamento en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, precisó que el monto de las mesadas debe corresponder únicamente a los factores salariales efectivamente cotizados y que las reglas del ingreso base de unificación son las previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, decidió apartarse de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado (radicado interno 0112-2009).

En este sentido, en cuanto al ingreso base de liquidación consideró que la pensión se debe calcular con los factores salariales sobre los cuales hubiere efectuado aportes para pensión en los últimos diez años de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Expuso que no operó la prescripción de las mesadas porque el estatus pensional se adquirió el 17 de septiembre de 2014, y la reclamación se presentó el 30 de ese mismo mes y año. Se condenó en costas a la entidad demandada. 4.

El recurso de apelación 4.1 Parte actora La demandante presentó recurso de apelación contra el fallo del Tribunal. Solicitó que se modifique el numeral segundo de la providencia recurrida y que, en su lugar, se ordene a la parte accionada que liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la inclusión en nómina de la pensión desde el 1 de noviembre de 2014[3].

Adujo que no comparte la decisión del Tribunal de aplicar la sentencia SU 427 de 2016 de la Corte Constitucional, porque la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ha permanecido inalterable durante los últimos 20 años. Así, al existir dos interpretaciones sobre la forma de liquidar la pensión se debe acudir a la más favorable para el pensionado.

Sostuvo que la demanda se presentó antes de las sentencias de la Corte Constitucional, ya que “tenía la expectativa legítima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior”, tal como lo afirmó el Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 (0112-2009) y del 25 de febrero de 2016 (4683-13). 4.2 Parte demandada Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal, al considerar que la actora no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4].

En este sentido, explicó que la demandante para el 1 de abril de 1994 y el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en rigor del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, en los niveles nacional y territorial, respectivamente, estaba vinculada como trabajadora privada en la Caja de Compensación Departamental de Nariño. De modo que “no tenía vínculo vigente con ninguna entidad pública ni de carácter nacional, ni de carácter territorial”.

Así pues, advierte que, pese a obrar en el expediente una certificación según la cual la actora estuvo vinculada con el Instituto Departamental de Salud de 1987 a 2005; lo cierto es que sus cotizaciones no fueron continuas y no estaba activa en dicha entidad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993. En síntesis, adujo que la señora Ana Lucia Villota Miranda “en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y 30 de junio de 1995 no ostentaba la calidad de servidora pública sino de trabajadora privada, y por consiguiente, en su caso la vigencia de la Ley 100 de 1993, corre a partir del 1 de abril de 1994 y no desde el 30 de junio de 1995, como lo consideró el Tribunal”.

Aseveró que para el 1 de abril de 1994 la actora solo tenía 34 años de edad y cotizaciones por 7 años, 11 meses y 7 días. Por ello, al no ser beneficiaria del régimen de transición su situación pensional se rige integralmente por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 5. Alegatos Las partes no se pronunciaron. 6. El Ministerio Público no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes, contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si la demandante como empleada del nivel territorial no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en criterio de la entidad accionada en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y 30 de junio de 1995 no ostentaba la calidad de servidora pública sino de trabajadora privada.

En segundo lugar, se analizará si tiene derecho al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 y la liquidación de las mesadas en monto del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3. Pruebas aportadas al proceso - La señora Ana Lucía Villota Miranda nació el 17 de septiembre de 1959, como consta en el Registro Civil de Nacimiento y la cédula de ciudadanía[5]. - De acuerdo con las certificaciones laborales expedidas por la Fundación Hospital San Pedro, el Instituto de Salud Departamental de Nariño, la Alcaldía de Pasto y la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, la actora acreditó los siguientes tiempos de servicios: |Entidad |Periodo |Tiempo |Días | | | | |totale| | | | |s | | | |Años |Meses |Días | | |Fundación Hospital|24/09/84 – 24/09/85|1 | | |365 | |San Pedro[6] |(empleada pública | | | | | | |nombrada mediante | | | | | | |Res. 1134 del | | | | | | |11/09/84, para | | | | | | |cumplir servicio | | | | | | |social obligatorio)| | | | | | |Tiempo completo | | | | | |Instituto de Salud|06/05/87-30/07/1989|2 |2 |24 |816 | |Departamental de |(empleada pública) | | | | | |Nariño[7] |Medio tiempo | | | | | |Fundación Hospital|01/09/89-30/08/92 |2 |11 |29 |1094 | |San Pedro[8] |(empleada pública) | | | | | |Alcaldía de |01/09/1992- |13 |11 |15 |5097 | |Pasto[9] |16/08/2006 | | | | | | |(empleada pública) | | | | | | |Medio tiempo | | | | | |Empresa Social del|16/08/2006-31/10/14|8 |2 |15 |2998 | |Estado Pasto Salud|(19/08/06-8/04/12 | | | | | |ESE[10] |medio tiempo; | | | | | | |9/04/12-30/09/14 | | | | | | |tiempo completo; y | | | | | | |01/10/14-31/10/14 | | | | | | |medio tiempo) | | | | | | |(empleada pública) | | | | | |Total |26 |26 |83 |28, 4 | | | | | |años | Respecto al tipo de vinculación de la actora del 1 de septiembre de 1989 al 30 de agosto de 1992, según el certificado de historia laboral del 15 de agosto de 2014, su empleador fue la Fundación Hospital San Pedro[11].

Este documento no indica si era empleada pública o privada, sin embargo, a folio 394 dicha Fundación explica que quienes estaban en el área de influencia del Centro de Salud de Tamasagra mantuvieron su naturaleza de empleados públicos, se infiere entonces que este es el caso de la actora, pues a folio 161 se indica que ella pertenecía a ese centro. - La Subgerente de Salud e Investigación con asignación de funciones de Gerente de la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, mediante la Resolución 448 del 30 de octubre de 2014, aceptó la renuncia de la actora a partir del 1 de noviembre de 2014[12]. - Colpensiones, a través de la Resolución GNR 38093 del 18 de febrero de 2015, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la actora, pedido el 30 de septiembre de 2014, indicando que no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque no tenía 15 años de servicios ni 35 años de edad para el 1 de abril de 1994.

Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución VPB 62391 del 21 de septiembre de 2015, donde se indicó: “Que teniendo en cuenta que el asegurado a 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, no tenía los 35 años de edad y tenía cotizadas solo 408 semanas, no se le puede aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no es posible estudiar la pensión con el régimen anterior” [13]. 4.

Caso concreto En el asunto bajo estudio, la actora solicita que se ordene a Colpensiones le reconozca la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El Tribunal de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento de la pensión de la Ley 33 de 1985 con los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a pensiones durante los 10 años anteriores al retiro del servicio.

Inconforme con esta decisión, Colpensiones pide que se revoque al insistir en que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. A su vez, la actora solicita que se modifique el fallo recurrido solo para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Del régimen de transición Para dar respuesta al recurso de apelación de Colpensiones se precisa que la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición en el artículo 36 para quienes tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo las normas anteriores. Por tanto, a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones debían tener 35 años en el caso de las mujeres o 40 los hombres, o 15 años de servicios cotizados, así: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)”. En cuanto a la fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 indicó que era el 1 de abril de 1994, y que para “los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”.

Ahora bien, en el caso de la señora Ana Lucía Villota Miranda obra en el expediente a folio 169 el Certificado de Información Laboral del 7 de octubre de 2014, donde la Alcaldía Municipal de Pasto indica que la actora laboró allí del 1 de septiembre de 1992 al 16 de agosto de 2006. También precisa que para ese empleador entró en vigencia el Sistema General de Pensiones el 17 de noviembre de 1995, frente a lo cual, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, se debe entender que la entrada en rigor fue hasta el 30 de junio de 1995.

Nótese que para el 30 de junio de 1995 la actora tenía 35 años, 9 meses y 29 días, dado que nació el 17 de septiembre de 1959, se colige entonces que cumple con el requisito previsto por el artículo 36 para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Aunado a lo anterior, como se puede constatar en el acápite de hechos probados tenía más de 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005, fecha de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y adquirió su estatus pensional el 17 de septiembre de 2014, de modo que no perdió el derecho al régimen de transición[14].

Por ello, tiene derecho a pensionarse conforme los requisitos de edad, tiempo y monto de su normativa pensional anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1 señala: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

En este orden de ideas, se considera que asistió la razón al Tribunal al ordenar el reconocimiento pensional, toda vez que la accionante cumplió la edad de 55 años el 17 de septiembre de 2014 y para la fecha de retiro del servicio, el 31 de octubre de 2014, sumó más de 20 años de servicios públicos. Lo cual la hace acreedora del reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 1985.

Debe decirse también que, contrario a lo afirmado por Colpensiones, esta Corporación[15], ha señalado que para ser beneficiario del régimen de transición la Ley 100 de 1993 no exigió que a su vigencia se debería estar cotizando, en otras palabras, no se puede exigir vinculación a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional. Del ingreso base de liquidación pensional De lo probado en el proceso se tiene que la señora Ana Lucía Villota Miranda es beneficiaria del régimen de transición. Lo que quiere decir que para el reconocimiento de su pensión debe acudirse a las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, dado que era la normativa anterior de la cual era beneficiaria.

Así, para dar respuesta al segundo problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[16].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

En el sub lite, la actora para acceder a la pensión de jubilación acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985, a saber, 20 años de servicios y 55 años de edad, lo que quiere decir que el reconocimiento procede desde la adquisición del estatus pensional, el 17 de septiembre de 2014 cuando cumplió la edad, siendo efectivo desde el 1 de noviembre de 2014, por retiro del servicio.

No hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas, porque el estatus pensional se adquirió el 17 de septiembre de 2014, la petición de reconocimiento se interpuso el 30 de ese mes y año y la demanda se presentó el 18 de mayo de 2016, por tanto, no pasaron más de tres años. Del principio de favorabilidad y la Ley 71 de 1988 Por otra parte, la Sala observa que la accionante también realizó cotizaciones como trabajadora del sector privado desde 1987 a 2006, según consta en el reporte de semanas cotizadas por Colpensiones, visible a folios 129 a 131.

Se resalta igualmente que dicha entidad, según el acta del 25 de noviembre de 2016 del Comité de Conciliación y Defensa, propuso una propuesta conciliatoria, que no fue aceptada por la actora, pero de la cual se advierte que para Colpensiones es más favorable el monto pensional calculado con la aplicación de la Ley 71 de 1988[17]. Por lo tanto, en procura de salvaguardar el derecho pensional de la actora, se modificará el fallo apelado, para que Colpensiones, en virtud del principio de favorabilidad, le reconozca a la actora la mesada pensional que le resulte más beneficiosa.

Sobre la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada En reiteradas oportunidades esta Subsección se ha pronunciado sobre la condena en costas, para aclarar que de la redacción del artículo 188 del CPACA se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena, a saber: i) elemento objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) elemento valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron: i) con el pago de gastos ordinarios y ii) con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso[18]. “(…) [L]a citada normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que no se observa en el proceso”[19].

En ese sentido, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en ninguna de las dos instancias.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, y se adicionará el numeral segundo, en el sentido que, si es más favorable el cálculo de la mesada pensional con la Ley 71 de 1988, deberá darse aplicación a esta norma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño y ADICIONAR el numeral segundo, en el sentido que, si es más favorable el cálculo de la mesada pensional con la Ley 71 de 1988, deberá darse aplicación a esta norma.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 429-438 [2] Folios 503-527 [3] Folios 533 [4] Folios 529-532 [5] Folios 44-45 [6] Folios 379, 394, 396 y 477 [7] Folios 376-379 [8] Folio 161 [9] Folios 153-155, 169 y 386 [10] Folios 174-179 y 495-497 [11] Folio 161 [12] Folio 245 [13] Folios 27 a 28 y 49 a 52 [14] Parágrafo transitorio 4o.

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de abril de 1997, M.P. Javier Díaz Bueno, proceso CE-SEC2-EXP1997-N12031 [16] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [17] Folios 554-557 [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), Radicación Número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17), Actor: Reinaldo Garcés Ríos, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).Radicación número: 15001-23-33-000- 2013-00562-01(3518-14), Actor: FULVIO ZORRO VÁSQUEZ, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), Ministerio de Educación Nacional (MEN) y Departamento de Boyacá. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), radicación número: 25000-23-42-000-2012-00958-01(3088-13), Actor: Mario Fernando Torres Jaimes, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)