25000-23-42-000-2013-06006-02 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2013-06006-02Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCÓN "B"Sentencia2020-08-21

Ponente: César Palomino Cortes

Actor: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - Ugpp·Demandado: Jesús Herrera Cortés

De qué trata

Síntesis: La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993. Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público. El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985. “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones."

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PUBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993.

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones." FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 14 / LEY 332 DE 1996 / DECRETO 546 DE 1971 - ARTÍCULO 6 / Decreto 1158 de 1994 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2460 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 3900 DE 2008 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1102 DE 2012 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 383 DE 2013 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTES Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06006-02(0952-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: JESÚS HERRERA CORTÉS Referencia: VINCULACIÓN PRECARIA EN EL CARGO DE MAGISTRADO.

ABUSO DEL DERECHO. DECRETO 546 DE 1971 RÉGIMEN DE LA RAMA JUDICIAL. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 16 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución PAP 052423 de 6 de mayo de 2011, que reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Jesús Herrera Cortés, en cuantía de $12.785.000, a partir del 1 de abril de 2010.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se le ordene reconocer a favor del demandado una pensión de vejez, teniendo en cuenta “los salarios devengados dentro del año inmediatamente anterior al periodo en que fungió como magistrado y sobre los aportes realmente efectuados al sistema de pensiones, dentro del año inmediatamente anterior al periodo en que hizo las veces de magistrado (sic)”.

Igualmente, reclamó el reintegro de las sumas pagadas con ocasión del acto acusado, debidamente indexadas, y que se condene en costas a la parte accionada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: El señor Jesús Herrera Cortés es beneficiario del régimen de transición porque nació el 28 de marzo de 1952, y para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años.

Prestó sus servicios a la Rama Judicial durante más de 20 años, del 16 de mayo de 1979 al 10 de enero de 2010 como juez de la República; del 11 de enero de 2010 al 28 de febrero de 2010, en calidad de magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura; del 1 al 30 de marzo de 2010 como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.

Por ello, su régimen pensional está contenido en el Decreto 546 de 1971. Mediante la Resolución PAP 052423 de 6 de mayo de 2011, Cajanal EICE en Liquidación, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al demandado en cuantía de $12.875.000, efectiva a partir del 1 de abril de 2010. Con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 13, 48, 53 y 95. Del Decreto 546 de 1971, el artículo 6. Acto Legislativo 01 de 2005. Al explicar el concepto de violación la parte actora sostuvo que el accionado incurrió en abuso del derecho y fraude a la ley, pues al saber que con ocasión de lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, su mesada pensional sería liquidada con base al ingreso más elevado del último año de servicios, no solicitó el reconocimiento de su pensión en el año 2007, cuando consolidó el estatus pensional, sino que lo hizo hasta después de haber sido nombrado en los cargos de magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura y magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, sin que mediara “una razón objetiva y meritoria”[2], para así ser acreedor de una pensión superior a los doce millones de pesos.

Adujo que Cajanal se vio obligada a calcular y liquidar la mesada pensional del señor Herrera Cortés “teniendo en cuenta apenas el 0,17% del total de las cotizaciones realizadas al Sistema General de Seguridad Social en pensiones de toda su vida laboral, correspondientes al salario devengado como magistrado y desestimando de manera absurda e incomprensible el 99,83% de las restantes cotizaciones realizadas durante la mayor parte de su vida laboral” en calidad de juez de la República, lo cual vulnera los principios de sostenibilidad financiera y de proporcionalidad entre lo cotizado y lo realmente devengado, en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.

Resaltó que la configuración del fraude a la ley y del abuso del derecho no requiere demostrar la existencia de una intención o culpa, pues es suficiente con que se produzca un resultado abiertamente desproporcionado, contrario a las finalidades previstas por el ordenamiento jurídico, como ocurrió en el presente asunto. 2. Suspensión provisional La entidad actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado en el que reconoció una pensión vejez a favor del accionado, bajo el argumento que tal decisión se profirió sin apego a los principios constitucionales de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social y de proporcionalidad entre lo cotizado y lo realmente devengado; cometiendose, además, fraude a la ley y un abuso del derecho que contraviene el orden económico[3].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 18 de junio de 2014, decretó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, únicamente en cuanto incluyó en el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del accionado, lo delgado en calidad de magistrado, entre el 11 de enero y el 30 de marzo de 2010. Esto, al señalar, que conforme se logró evidenciar, el nombramiento del señor Herrera Cortés en el cargo de magistrado, buscó beneficiarlo en forma irregular con el incremento de su pensión, en detrimento del erario público.[4] En consecuencia, ordenó a la demandada continuar con el pago continuo e ininterrumpido de la pensión del accionado, “en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año de servicio, en que se desempeñó como juez, esto es, del 10 de enero de 2009 al 10 de enero de 2010”[5].

La decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, en auto de 11 de mayo de 2020, al resolverse el recurso de apelación presentado en su contra[6]. 3. Contestación de la demanda El señor Jesús Herrera Cortés, actuando a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones[7]. Manifestó que si bien el cargo de la demanda referente a la violación del principio de sostenibilidad financiera se origina en lo previsto en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, lo cierto es que la entidad accionante al señalar que fue nombrado magistrado “sin razón objetiva y meritoria”, pretende desconocer sus capacidades personales, laborales, profesionales y académicas, que a lo largo de 30 años demostró en el ejercicio de sus funciones al servicio de la Rama Judicial.

Afirmó que, de acuerdo con los pronunciamientos de la jurisprudencia, el principio de sostenibilidad financiera está más orientado al sistema de seguridad social en salud y, en tal sentido, no puede ser usado para limitar o vulnerar derechos fundamentales como se busca en el caso concreto. Enfatizó que reunía todas las exigencias legales para ocupar el cargo de magistrado, por lo que el hecho de haber sido nombrado en dicha dignidad, en ningún momento puede constituir un acto arbitrario o generador de abuso del derecho, pues se trata, más bien, de una recompensa a largos y meritorios años de servicio a la Rama Judicial.

Expuso que la realidad fáctica del asunto en comento es que reunía y satisfacía a cabalidad la exigencia de la edad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, al momento en el que dicha ley entró en vigor, y por tal razón, es merecedor de una pensión de vejez, de conformidad con el régimen especial de la Rama Judicial, dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Tema sobre el que existe extensa jurisprudencia en la Corte Constitucional, entre otras, las sentencias T-151 de 2002, T-631 de 2002, T-158 de 2006 y T-251 de 2007. Indicó que el monto de su pensión corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, sin que le sea dable a la entidad negarle tal derecho, independientemente de que en ese año i) haya accedido a un cargo que fija un salario más alto o ii) a la fecha en la que renunció a éste.

Adujo que la pretensión de nulidad del acto acusado vulnera sus derechos adquiridos, pasando por alto que quien fijó los parámetros de liquidación de la pensión reglados en el Decreto 546 de 1971 fue el propio legislador. Añadió que la sentencia C-258 de 10313 dictada por la Corte Constitucional no puede ser descontextualizada con el fin de acabar con los regímenes pensionales especiales, sino que debe interpretarse en el estricto sentido de poner tope a las pensiones, con el fin de revisar solo aquellas que han sido concedidas por encima de éste, circunstancia ajena al caso objeto de estudio.

Propuso la excepción de pleito pendiente. 4. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró los días 26 de agosto de 2014 y 17 de marzo de 2015. En ella se fijó el litigio, se declaró no probada la excepción de pleito pendiente y se decidió sobre el decreto de pruebas[8]. 5. Sentencia de primera instancia El Tribunal de instancia declaró la nulidad parcial de la Resolución PAP 052423 de 6 de mayo de 2011 y ordenó a la UGPP reliquidar la mesada pensional del señor Jesús Herrera Cortés “en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, en que se desempeñó como juez, esto es del 11 de enero de 2009 al 10 de enero de 2010, a partir del 1 de abril de 2010.

En la liquidación se debe tener en cuenta que la bonificación por servicios prestados se incluye en una doceava parte (1/12)”[9]. Señaló que el demandado se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que contaba con más de 40 años al 1 de abril de 1994, teniendo en cuenta que nació el 28 de marzo de 1952.

En consecuencia, está cobijado por el régimen pensional contenido en el Decreto 546 de 1971, comoquiera que prestó sus servicios durante más de 30 años a la Rama Judicial en calidad de juez. Indicó que el señor Herrera Cortés desempeñó el cargo de juez de la República de manera continua e ininterrumpida del 16 de mayo de 1979 al 10 de enero de 2010, habiendo tomado posesión como magistrado auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, adscrito al despacho del doctor Henry Villarraga Oliveros, el 4 de diciembre de 2009, pero con efectos fiscales a partir del 10 de enero de 2010; no obstante, se aceptó su renuncia al cargo de juez primero de familia de Ibagué, desde el 1 de abril de 2010; circunstancias estas que pueden reñir con el artículo 128 de la Constitución Política.

Adujo que, transcurrido sólo un mes del inicio del nuevo cargo, el doctor Henry Villarraga Oliveros, concedió licencia no remunerada al accionado del 1 al 30 de marzo de 2010, para desempeñar el cargo de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en el que fue nombrado en encargo por la presidenta de esa Corporación, a partir del 1 de marzo de 2010.

Situación que se debió dar bajo la figura de licencia no remunerada, pues el accionado ostentaba la calidad de juez de la República. Sostuvo que, al demandado, mientras ocupaba el cargo de magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura, le era imposible beneficiarse con licencia no remunerada para ocupar otro empleo en la Rama Judicial, pues seguía siendo juez en licencia. Consideró que dichas situaciones no previstas en el ordenamiento jurídico permitieron un trato excepcional a favor del señor Herrera Cortés, dando lugar al denominado “carrusel” de nombramientos para acceder a pensiones con el último salario devengado, aprovechándose con ello de la disposición contenida en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Resaltó que las anteriores afirmaciones se corroboran, teniendo en cuenta que durante el periodo comprendido entre octubre de 2008 y julio de 2010 se efectuaron siete nombramientos en un solo cargo de magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura- Sala Jurisdiccional Disciplinaria, adscrito al despacho del doctor Henry Villarraga Oliveros, mismo que desempeñó el señor Jesús Herrera Cortés. Enfatizó que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, el nombramiento del accionado en el cargo de magistrado por el término de 2 meses y 20 días, no se sustentó en el mejoramiento del servicio, sino en el ánimo de aprovechar el ingreso base de liquidación dispuesto en el Decreto 546 de 1971, esto es, el 75% de la asignación mensual más elevada elevada devengada en el último año de servicio, del 1 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2010.

Afirmó que aunque la pensión reconocida al accionado se fundamentó en el mencionado Decreto 546 de 1971, ello no legitima su conducta en perjuicio de la colectividad, en tanto abusó del derecho al actuar de manera contraria a la buena fe y, con fines sociales y económicos distintos a aquellos propósitos con los cuales la norma previó su derecho pensional, según lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.

Relató que el demandado laboró al servicio de la Rama Judicial durante 30 años, 11 meses y 15 días, de los cuales tan sólo cotizó en calidad de magistrado los últimos 2 meses y 20 días, obteniendo un incremento del 141% en las asignaciones mensuales, por ende, es claro que su reconocimiento pensional se otorgó con un trato preferencial contrario al pretendido en la Constitución y la ley, dado que no existe la mínima proporcionalidad entre la historia laboral, los aportes pensionales y la tasa de reemplazo.

En consecuencia, señaló que debía declararse la nulidad parcial del acto de reconocimiento de la pensión de vejez, acusado, en cuanto incluyó en el ingreso base de liquidación de la pensión lo devengado por el señor Herrera Cortés en calidad de magistrado, entre el 11 de enero y el 30 de marzo de 2010. Enfatizó que la entidad demandante no controvirtió el periodo de servicio que se tuvo en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no se pronunciaría al respecto.

Ordenó i) a la entidad actora, reliquidar la mesada pensional del señor Herrera Cortés, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio en que se desempeñó como juez, esto es, del 11 de enero de 2009 al 10 de enero de 2010, conforme con el Decreto 546 de 1971 (norma aplicada en el acto acusado); y ii) al demandado, reintegrar las sumas que percibió en exceso, por concepto de mesada pensional a partir del 1 de abril de 2010 y hasta la fecha en que se hizo efectiva la orden de suspensión provisional del acto demandado, puesto que no fueron percibidas de buena fe, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA. 6.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte accionada solicita que se revoque[10]. Alegó que en la demanda no se cuestionaron los actos administrativos en virtud de los cuales el accionado fue nombrado magistrado, así como tampoco se discute el acto que aceptó su renuncia al cargo del juez, ni las situaciones administrativas (encargo, propiedad o licencia) con ocasión de las cuales tomó posesión de dichos cargos, sumado a que tampoco se atacaron los efectos fiscales futuros de algunas de estas decisiones; aspectos que fueron estudiados por el A quo, sin ser objeto de controversia probatoria, incurriendo en un defecto fáctico y vulnerándosele los derechos del debido proceso, y de defensa y contradicción. Manifestó que no tenía capacidad jurídica, administrativa o jerárquica para determinar sus nombramientos como magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura, ni como magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en tanto estos correspondieron a la voluntad exclusiva y consensuada de quienes eran sus nominadores.

Por ende, carece de sustento el hecho que se le imputen actos de abuso del derecho o fraude a la ley para acceder a la pensión que le fue concedida en el acto acusado. Añadió que la sentencia C- 258 de 2013, dictada por la Corte Constitucional, estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y en consecuencia, sus efectos no pueden extenderse a otros regímenes especiales o exceptuados creados y regulados por normas distintas, por lo que es inaplicable al caso concreto.

Sostuvo que su hoja de vida, capacidades y experiencia laboral en calidad de juez le permitían postularse para ocupar un cargo más alto y obtener una mejor remuneración, de modo que no puede censurarse como un acto de mala fe el reconocimiento de su pensión; actuación que se profirío en ejercicio legítimo de un derecho pensional, máxime cuando se dedicó más de 30 años al servicio de una única institución, esperando ser acreedor de una pensión bajo los beneficios especiales que confiere la ley.

Por consiguiente, enfatizó que es improcedente el reintegro de las sumas de dinero pagadas con ocasión del acto acusado. 7. Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación, afirmando que el A quo le vulneró los derechos del debido proceso, y de defensa y contradicción, incurriendo con ello en un defecto fáctico, al estudiar aspectos que no fueron objeto de la demanda.

Reiteró que la sentencia C- 258 de 2013 es inaplicable al caso concreto y que no hay lugar al reintegro de los dineros pagados de buena fe, en ejercicio legítimo del derecho pensional del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971[11]. La entidad actora guardó silencio. 8. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del accionado, con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, fue obtenido con abuso del derecho, comoquiera que durante el último año de servicios ejerció el empleo de magistrado solo por 2 meses y 20 días. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: 2.1) Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2.2) Hechos relevantes probados; y 2.3) Caso concreto. 2.1.

Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[12].

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[13] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”[14]. 2.2.

Hechos relevantes probados Situación laboral del demandado El señor Jesús Herrera Cortés nació el 28 de marzo de 1952, conforme se acredita en la copia del registro civil de nacimiento que obra en el expediente[15]. Prestó sus servicios a la Rama Judicial durante más de 30 años, así: - Según certificación emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, i) como juez promiscuo municipal de Coello del 16 de mayo de 1979 al 30 de septiembre de 1980; ii) en calidad de juez primero penal municipal de Armero desde el 1 de octubre de 1980 hasta el 30 de junio de 1982; iii) en condición de juez cuarto penal municipal de Ibagué del 1 de julio de 1982 al 31 de agosto de 1983; iv) como juez promiscuo de menones de Chaparral desde el 1 de septiembre de 1983 hasta el 31 de julio de 1988; v) en calidad de juez treinta y cuatro de instrucción criminal del Tolima del 1 de agosto de 1988 al 31 de agosto de 1990; vi) en condición de juez promiscuo de menores de Chaparral desde el 1 de septiembre de 1990 hasta el 31 de septiembre de 1990; vii) como juez primero promiscuo de familia del Espinal del 1 de octubre de 1990 al 17 de octubre de 1990; y viii) en calidad de juez promiscuo de familia de Ibagué desde el 18 de octubre de 1990 hasta el 10 de enero de 1997, quedando convertido en primero de familia de Ibagué, cargo que desempeñó hasta el 10 de enero de 2010[16]. - De acuerdo con la constancia expedida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el accionado laboró como magistrado auxiliar, adscrito al despacho del magistrado Henry Villarraga Oliveros, entre el 11 de enero de 2010 y el 28 de febrero de 2010[17]. - Mediante el Acuerdo 020 de 24 de febrero de 2010, la presidenta de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca nombró en encargo al demandado como magistrado de la Sala del 1 al 30 de marzo de 2010[18].

Actos administrativos de reconocimiento pensional A través de la Resolución PAP 052423 de 6 de mayo de 2011, Cajanal EICE en Liquidación reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Jesús Herrera Cortés, a partir del 1 de abril de 2010, en cuantía de $12.875.000, equivalente al 75% del ingreso base de liquidación conformado por la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios (del 1 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2010), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 456 de 1971[19].

Mediante la Resolución UGM 053591 de 3 de agosto de 2012, la UGPP modificó el anterior acto administrativo, en el sentido de “descontar las mesadas atrasadas” a las que tenía el derecho el señor Herrera Cortés “por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados”[20]. 2.3. Caso concreto En el asunto bajo análisis, el accionado es beneficiario del Decreto 546 de 1971, que regula las pensiones para los servidores de la Rama Judicial, el cual se le aplica por la transición dispuesta en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hechos sobre los que no hay discusión. La entidad demandante solicita la nulidad del acto administrativo que le reconoció y liquidó la mesada pensional al señor Jesús Herrera Cortés, en aplicación del Decreto 546 de 1971, bajo el argumento que se incurrió en fraude a la ley y abuso del derecho, pues no existió proporcionalidad entre las cotizaciones realizadas y lo realmente devengado durante su vida laboral, dado que las cotizaciones al sistema de pensiones correspondieron a lo largo de su vida laboral al cargo de juez, sin embargo, durante los 2 últimos meses y 20 días de servicio laboró en calidad de magistrado, lo cual repercutió ostensiblemente en el aumento del ingreso base de liquidación de su pensión. El Tribunal anuló parcialmente el acto acusado y ordenó a la UGPP reliquidar la mesada pensional del señor Herrera Cortés “en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, en que se desempeñó como juez, esto es del 11 de enero de 2009 al 10 de enero de 2010, a partir del 1 de abril de 2010.

En la liquidación se debe tener en cuenta que la bonificación por servicios prestados se incluye en una doceava parte (1/12)”[21]. Además, ordenó al demandado reintegrar las sumas que percibió en exceso, por concepto de mesada pensional, a partir del 1 de abril de 2010 y hasta la fecha en que se hizo efectiva la orden de suspensión provisional del acto acusado.

Inconforme con esta decisión, el accionado solicita que se revoque, toda vez que, de acuerdo con su hoja de vida y experiencia laboral, estaba calificado para ostentar el cargo de magistrado, sin que ello denote una actuación de mala fe, pues en ejercicio legítimo de su derecho pensional, cumplía a cabalidad con las exigencias previstas en el régimen especial del Decreto 546 de 1971 para ser acreedor de una pensión de vejez.

La Sala advierte que, según se probó en el proceso, el señor Jesús Herrera Cortés desempeñó durante más de 30 años el cargo de juez de la República, no obstante, durante los 2 últimos meses y 20 días de servicio, ostentó la calidad de magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura y magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, circunstancia, que en principio, produjo un aumento en la liquidación de su mesada pensional (dada la diferencia ostensible entre lo percibido mensualmente por un juez de la República y un magistrado), teniendo en cuenta que de conformidad con el régimen de la Rama Judicial, contenido en el Decreto 546 de 1971, aplicable al demandado, el ingreso base de liquidación correspondió al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.

Ahora bien, se tiene que, el A quo definió que las circunstancias y las conductas relacionadas con los nombramientos del demandado como magistrado y la licencia que se le otorgó en calidad de juez, sumado al hecho que el acceder a ese cargo no fue por razones meritorias o por el mejoramiento del servicio, eran escenarios determinantes para evidenciar el abuso del derecho con el fin de obtener el reconocimiento pensional.

Sobre este punto, se advierte que la Corte Constitucional en sentencia SU- 427 de 2016[22], precisó que el abuso del derecho en asuntos de reconocimientos pensionales no versa sobre la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino respecto al uso de la interpretación de una ley que contrarío la Constitución. Al respecto, señaló: “( ) este Tribunal ha aclarado que cuando, para estos efectos, se utilizan los conceptos del abuso del derecho y fraude a la ley, no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación7. 6.13.

Lo anterior, ocurre, por ejemplo, cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del ingreso base de liquidación defendida por alguna corporación judicial de cierre se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario8, lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva ( ).” 6.14.

En dichos eventos, como se sostuvo en la referida Sentencia C- 258 de 2013, los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicios derivan en una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida.

En ese sentido, especial mención requieren los casos en los que existen vinculaciones precarias en cargos con salario elevados en virtud de los cuales “se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos ( ).9 6.15.

En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión”.

En este orden de ideas, se observa que la entidad actora argumentó en la demanda que el nombramiento del señor Jesús Herrera Cortés como magistrado durante los 2 últimos meses y 20 días de servicio, derivó en el reconocimiento de una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló a lo largo de su vida laboral, pues se desempeñó durante más de 30 años años como juez de la República.

Al respecto, se advierte que la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 631 de 2017[23], precisó los criterios para identificar los eventos en los que se puede verificar el abuso del derecho cuando con ocasión de una vinculación precaria del servidor público de la Rama Judicial en un cargo de una jerarquía más alta y una remuneración mayor respecto de aquel en el que se desempeñaba con anterioridad, se incrementa a su favor el ingreso base de liquidación pensional.

En tal sentido, manifestó: “(i) De la vinculación precaria. 31.1. En la medida en que el índice base de liquidación se refiere al periodo a tener en cuenta para establecer el promedio o el valor de lo devengado que será determinante al momento de cuantificar la prestación, en los eventos en los que se haya aplicado un IBL distinto al de la Ley 100 y consagrado en un régimen especial, cuanto más reducido sea el lapso que puede afectar la cuantía de la mesada pensional, cobra mayor relevancia el concepto de vinculación precaria.

Sin embargo, como se ha anotado sus efectos pueden darse por la mera aplicación del régimen especial anterior a la Ley 100. 31.2. La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo[101]. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad.

En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición[102]) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único en la remuneración percibida durante la vinculación precaria.

En este caso, el Decreto 546 de 1971 en su artículo 6° estableció que “los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Del tenor literal de esa norma se desprende que, incluso con un mes de servicio en un cargo de mayor remuneración, el empleado o el funcionario de la Rama Judicial[103] beneficiario de ese régimen, podría causar una pensión con apoyo en el salario devengado durante aquel corto periodo de vinculación. Lo anterior, a condición de que dicho salario sea el más alto del último año de servicios.

Entonces, incluso con apenas un mes cotizado con arreglo a ese salario, tendría la posibilidad de percibir, durante el resto de su vida, una pensión con fundamento en esa mínima cotización, lo que a primera vista aparece carente de razonabilidad desde la lógica solidaria del sistema. Por ejemplo si una persona ocupó un cargo de mínima remuneración, como empleado de la Rama Judicial, durante toda su vida y con fundamento en ese ingreso cotizó, no tiene sentido que, si durante el último año de servicios trabajó como Magistrado de una Alta Corporación, y solo lo hizo durante un mes, su mesada pensional sea tan alta como el sueldo percibido durante esa mensualidad.

No lo tiene porque lo que habrá aportado a pensiones dicho trabajador, no guardará relación con los beneficios que obtendrá del sistema. 31.3. Desde esta óptica, es cuestionable que las vinculaciones precarias tengan un papel decisivo para establecer, con fundamento exclusivo en ella, la cuantía de la mesada pensional. Ello materialmente socava la sostenibilidad del sistema pensional y lo hace disfuncional.

Admite situaciones en las cuales la prestación pensional, en su cuantía y en virtud de esas vinculaciones precarias, se torna incompatible con la historia laboral del pensionado. En ese escenario, los fondos pensionales se ven forzados a subsidiar mensualmente mesadas pensionales de personas sobre las que es difícil predicar una vulnerabilidad económica, con lo cual se subvierte el fin que inspira el principio de solidaridad.

Conferir a una vinculación precaria la vocación para cambiar una historia de cotización, en virtud de un nombramiento temporal, impactaría en forma desproporcionada los derechos de las generaciones futuras a tener un sistema de pensiones estable y sostenible. 31.4. Ahora bien, queda claro que se presentan vinculaciones precarias cuando un servidor durante la mayor parte de su vida laboral aportó con una base de cotización y luego (tal y como se presenta en los casos analizados), en el transcurso del último año de servicios, es nombrado para un cargo de mayor remuneración por un tiempo corto.

Con fundamento en esa vinculación obtiene un ingreso más alto que, conforme el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, sirve para calcular su IBL y estimar su mesada pensional que, así, no responderá a la cotización histórica efectuada. En casos como los que se analizan en los que el marco temporal que sirve para liquidar la prestación es el último año de servicios, se considerará una vinculación precaria el ejercicio de una función en la Rama Judicial o en el Ministerio Público que, conforme las particularidades del caso, sea minúsculo para un periodo anual. 31.5.

Ahora bien, si el elemento que define la precariedad del servicio público prestado es la fugacidad, como ha quedado claro, no es admisible predicarlo en relación con el desempeño en cargos de mayor jerarquía y remuneración con origen en un concurso de méritos. El funcionario que durante el último año de servicios haya fungido en un cargo de mayor remuneración porque, al haber ocupado el primer puesto de la lista de elegibles correspondiente, tuvo el derecho irrefutable de acceder a él, está beneficiado con la estabilidad en el ejercicio de sus funciones y ésta impide entender que, cualquiera que haya sido su duración, haya una vinculación precaria.

La vocación de permanencia que tiene el desempeño de un cargo en propiedad, sustrae el carácter fugaz del vínculo e impedirá la configuración de una vinculación precaria. ( ) 31.7. Lo anterior quiere decir que en el examen sobre el carácter palmario del abuso del derecho, sea o no identificada la aplicación ultractiva de un régimen especial en lo que atañe al índice base de liquidación, debe constatarse que, en relación con el periodo de tiempo a tener en cuenta en ese régimen –para este caso de un año- la vinculación del funcionario haya sido tan efímera que no quede duda de la incompatibilidad entre su historia laboral y la mesada liquidada.

(ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional 31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto. La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo.

Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado. La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado”.

(Resaltado fuera del texto) Conforme lo expuesto, se considera que para efectos de definir la legalidad de la liquidación de una pensión con fundamento en el Decreto 546 de 1971, por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe valorar la vinculación entre el interesado y el Estado cuando ésta sea relevante, en la medida en que se presente un aumento elevado en la base de liquidación de la pensión, como consecuencia de haber obtenido un empleo público durante el último año de servicios con una remuneración superior a la que había percibido el trabajador a lo largo de su historia laboral.

Esto, comoquiera que, según lo dispone el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, el monto pensional del régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado el empleado en el último año de servicios. Por consiguiente, resulta necesario analizar la trayectoria laboral del empleado judicial, con el fin de determinar si tuvo una vinculación precaria con fundamento en la cual se hizo acreedor de una mesada pensional que no corresponde a la cotización histórica efectuada, evento en el que se estaría ante un abuso del derecho, contrariando el principio de solidaridad del sistema de seguridad social en pensiones.

Adicionalmente, se indica que para corroborar la precariedad de la vínculación que implicó el abuso del derecho, es importante estudiar además de la historia laboral del empleado, el tipo devinculación y la naturaleza del empleo que ejerció por un corto periodo, en el último año de servicios, puesto que el nombramiento en un cargo de carrera tiene vocación de permanencia, mientras que el ejercicio de cargos por nombramiento en provisionalidad, encargo o de libre nombramiento y remoción, suele ser un mecanismo transitorio para cubrir vacantes y responder a las necesidades del servicio.

Aclarado esto, se observa que el señor Jesús Herrera Cortés laboró como i) juez de la República del 16 de mayo de 1979 al 10 de enero de 2010[24]; luego, ii) en calidad de magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura del 11 de enero de 2010 y el 28 de febrero de 2010[25]; y iii) en condición de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca del 1 al 30 de marzo de 2010[26].

Sobre este punto, se estima que como la naturaleza de las vinculaciones del accionado como magistrado auxiliar y titular, durante el lapso de 2 meses y 20 días, fueron de libre nombramiento y remoción, y en encargo, respectivamente, según se probó, su vinculación laboral fue precaria, en los términos señalados en la sentencia SU-631 de 2017 de la Corte Constitucional.

Así las cosas, se considera que en el caso en particular se hace palmario el abuso del derecho, en la medida en que el demandado tuvo una vinculación laboral precaria como magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura (del 11 de enero de 2010 y el 28 de febrero de 2010) y magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca (del 1 al 30 de marzo de 2010), que derivó en un incremento elevado de su mesada pensional, en los términos de lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario; obteniendo así una ventaja ilegítima, que contraría el principio de solidaridad del sistema de seguridad social en pensiones, conforme lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-631 de 2017, previamente citada en esta providencia. Sobre la reliquidación de la pensión Dado que se encontró acreditado el abuso de derecho en la liquidación de la pensión reconocida al accionado, se aclara que esta Corporación[29] en la resolución de asuntos iguales al presente, ha acogido las disposiciones de la Corte Constitucional en la sentencia SU-631 de 2017 y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ha ordenado la reliquidación de la mesada pensional.

En este sentido, se tiene que de acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 11 de junio de 2020[30], el señor Herrera Cortés como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo).

Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas” [31].

Por lo tanto, el accionado no tiene derecho a la liquidación de la mesada pensional con la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados. En la medida que el IBL de la pensión del demandado es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[32], ya que al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones) le faltaban más de 10 años para adquirir su estatus pensional; y los factores para liquidar la pensión solo pueden ser sobre los que realizó las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en aplicación del inciso sexto del Acto Legislativo 01 de 2005.

A su turno, el A quo declaró la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la reliquidación de la mesada del accionado, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio en el que se desempeñó como juez, esto es, del 11 de enero de 2009 al 10 de enero de 2010, a partir del 1 de abril de 2010, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y a lo solicitado en la demanda.

Lo anterior, precisando que la entidad actora no controvirtió el periodo de servicio que se tuvo en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión (último año de servicios), en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de modo que, según dispuso, no había lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto a ese punto.

Ahora bien, el demandado, inconforme con lo dispuesto por el Tribunal, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y en su condición de apelante único, manifestó y solicitó: “( ) en el caso de autos, no existen elementos de juicio o pruebas determinantes que permitan inferir que Jesús Herrera Cortés actuó de mala fe en el ejercicio de su derecho pensional, por lo tanto la sentencia impugnada debe ser revocada en todas sus partes”[33].

De acuerdo con lo previsto en el inciso 3º del Artículo 328 del CGP, aplicable por virtud de la remisión del artículo 306 del CPACA, “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”. Esta Corporación se ha pronunciado sobre la competencia funcional del superior frente al recurso de apelación cuando se trata de un “apelante único” para aclarar que: “La regla constitucional que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia de primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados", esto es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia”[34]. A su turno, la Corte Constitucional ha expresado que cuando se trata de los alcances del recurso de apelación contra una decisión de primera instancia, lo que se decida no puede resultar perjudicial para la parte apelante, por lo que señala que debe acudirse a la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, en los siguientes términos: “La garantía constitucional de la non reformatio in pejus, la cual es aplicable no solo a procesos punibles sino a otras ramas del derecho incluyendo la contenciosa administrativa, es un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de lo desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso.

Si el operador transgrede esta regla, su sentencia estará violando directamente la Constitución”[35]. En este orden de ideas, al ser el demandado beneficiario del régimen de transición le son aplicables la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, lo que significa que no tiene derecho a la liquidación de la mesada pensional con la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados.

Sin embargo, dada su condición de apelante único y, en virtud de la garantía de la non reformatio in pejus, no es posible aplicar en este caso la regla del precedente, toda vez que ello implicaría un pronunciamiento desfavorable a los intereses de quien apeló. En consecuencia, la reliquidación de la pensión será la ordenada por el Tribunal.

Respecto al reintegro de la diferencia de las sumas reconocidas por concepto de mesada pensional en el acto acusado y la reliquidación ordenada por el A quo El Tribunal ordenó al demandado reintegrar las sumas que percibió en exceso, por concepto de mesada pensional, a partir del 1 de abril de 2010 y hasta la fecha en que se hizo efectiva la orden de suspensión provisional del acto censurado, al considerar que no fueron percibidas de buena fe.

Inconforme con esta decisión, la parte accionada argumentó que es improcedente el reintegro de las anteriores sumas de dinero, toda vez que el reconocimiento de la pensión se efectuó en ejercicio legítimo de su derecho pensional, máxime cuando se dedicó más de 30 años al servicio de la Rama Judicial y cumple con los requisitos previstos en el Decreto 546 de 1971, para el efecto.

En primer lugar, la Sala señala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 prevé que “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, que dispone: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

En este orden de ideas, se considera que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[36].

Como corolario de lo expuesto, se precisa que la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la entidad actora debió acreditar que la obtención del derecho pensional por parte del accionado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como se ha precisado se presume.

En este orden de ideas, se estima que el hecho que el demandado haya laborado como magistrado con una vinculación precaria, previa al reconocimiento de su pensión, no denota per se, un actuar fraudulento, ni doloso dirigido a defraudar a la administración, pues al haber laborado al servicio de la Rama Judicial, durante más de 30 años, tenía la expectativa de ser beneficiario de dicho derecho pensional; esto, sumado a que no existe prueba orientada a demostrar fraude, maniobras o actos ilícitos tendientes a lograr el reconocimiento de la pensión, comoquiera que se carece de certeza acerca de las circunstancias que rodearon el nombramiento del demandado como magistrado y su renuncia a ese cargo.

Aclarado esto, como en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del señor Jesús Herrera Cortés que permitan desvirtuar la presunción de buena fe, resulta improcedente la recuperación de la diferencia de las sumas pagadas en exceso a su favor por virtud del acto acusado. Por ende, se revocará lo ordenado al respecto por el A quo.

En el mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia del 26 de julio de 2018[37], al resolver un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos al presente: “Por otra parte, en lo concerniente a que se ordene al accionado pagar las diferencias en las mesadas pensionales a que hubiera lugar, cabe precisar que al tenor del artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, por ende, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos de más por él, la Sala negará dicha pretensión, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que actuó para obtener la reliquidación pensional con base en la asignación más elevada devengada durante el último año de servicios, ya que no existe prueba orientada a demostrar fraude, maniobras o actos ilícitos tendientes a lograr ese reajuste, máxime cuando (i) no se tiene certeza acerca de las circunstancias que rodearon su nombramiento y renuncia respecto del empleo de magistrado auxiliar y (ii) en la contestación de la demanda afirmó que su dimisión obedeció a motivos de salud como consecuencia del estrés laboral, para lo cual aportó parte de su historia clínica, en la que se refleja que el 8 y 22 de mayo de 2010, fechas para las cuales desempeñaba dicho cargo, se le presentaron problemas de cefalea debida a tensión alta y estado migrañoso.

En tal sentido, debe darse aplicación al numeral 1, letra c, del artículo 164 del CPACA, toda vez que «[ ] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».”. Hechas las anteriores consideraciones, i) se modificará el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar el reintegro de la diferencia de las sumas pagadas en exceso al demandado por virtud del acto acusado; y ii) se confirmará en todo lo demás lo decidido por el Tribunal.

Por último, en relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar: NEGAR el reintegro de la diferencia de las sumas pagadas en exceso al señor Jesús Herrera Cortés por virtud del acto acusado, conforme las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 414-436 [2] Folio 419 [3] Folios 434-436 [4] Folios 495-507 [5] Ídem. [6] Según se acreditó en el sistema de consulta de procesos judiciales de la Rama Judicial [7] Folios 461 a 476 [8] Folios 531-533, 578-582 [9] Folios 631-665 [10] Folios 668-692 [11] Folios 726-730 [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [13] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [14] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01 [15] Folio 9 [16] Folios 484-485 [17] Folios 27- 61 [18] Folios 283-284 [19] Folios 183-187 [20] Folios 237-239 [21] Folios 631-665 [22] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [23] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [24] Folios 484-485 [25] Folios 27- 61 [26] Folios 183-187 [27] A folios 394-395 [28] Folio 398 [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2018, Radicado número 73001-23-33-000-2013-00703-01(0204-15).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter [30] La cual constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, en los términos de la sentencia C-816 de 2011 dictada por la Corte Constoitucional, que “estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[31].

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio” [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [33] “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [34] Folio 692 [35] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01284-00(REV), Actor: Edilberto Henoc Suárez Cortés [36] Corte Constitucional, sentencia T-393-2017, Acción de tutela instaurada por José Omar Libreros Martínez contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger, veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017) [37] M.P. Clara Inés Vargas [38] C Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado número 73001-23-33-000-2013-00703-01(0204-15).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter