23001-23-33-000-2013-00178-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN GRACIA / PRINCIPIO DE BUENA FE / DEVOLUCIÓN DE EMOLUMENTOS PAGADOS DE MÁS La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en afirmar que la pensión gracia, por tratarse de un régimen especial, se debe liquidar con el equivalente del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. […] [L]a Ley 1437 de 2011 en el artículo 164 numeral 1º literal c) prevé:«[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe» […] [C]uando se está frente a un error de la administración, como en este caso al reliquidar la pensión gracia no puede la entidad alegar en su favor su propia culpa para procurar la devolución un dinero que fue recibido de buena fe por una persona, simplemente debe asumir las consecuencias de su actuar en los términos previstos en el inciso final el literal c del artículo 164 de la ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 83 / CPACA - ARTÍCULO 164 LITERAL C CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de agosto dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00178-01(1998-17) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: ELEAZAR JOSÉ CORREA GALEANO Referencia: PENSIÓN GRACIA La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y en forma adhesiva por la demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderada solicitó la nulidad parcial de la resolución 13605 del 6 de mayo de 2005, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, en cumplimiento «al fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá D.C» y por el cual reliquida la pensión gracia reconocida al señor Eleazar José Correa Galeano. 2.

Declarar que no son factores salariales para la liquidación de la pensión gracia, «aquellos salarios y demás emolumentos devengados por el señor CORREO GALEANO ELEAZAR JOSÉ en calidad de DOCENTE CON VINCULACIÓN NACIONAL, al servicio de la Institución Educativa JOSÉ MARÍA CÓRDOBA tales como: SUELDO MENSUAL, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, ni siquiera como consecuencia del fallo proferido, en sede de tutela por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá.» 3.

Declarar que el valor de la mesada pensional reconocida por medio de la resolución 13605 del 6 de mayo de 2005, al señor Eleazar José Correa Galeano, debe corresponder en estricto derecho a «$1.677.244,60», efectiva a partir del 17 de marzo de 2000. 4. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene al señor Eleazar José Correa Galeano a reintegrar en favor de la «Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN» las diferencias que por concepto de mesadas pensionales se le hubiesen cancelado con ocasión de la reliquidación efectuada mediante la resolución 13605 del 6 de mayo de 2005.

Asimismo, las diferencias por concepto de retroactivos, incrementos, y demás conceptos derivados de la resolución 13605 del 6 de mayo de 2005. Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 5. Adujo como fundamentos de hecho que la entonces, Caja Nacional de Previsión Social, mediante la resolución 26411 del 15 de noviembre de 2000, por los tiempos de servicio docente del señor Eleazar José Correa Galeano, con el Departamento de Córdoba, le reconoció a partir del 17 de marzo de 2000 una pensión gracia liquidada en el 75% del salario promedio del año anterior al estatus de pensionado, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica devengada en el año 1999-2000. 6.

El señor Eleazar José Correa Galeano, el 8 de septiembre de 2003, solicitó la reliquidación de la pensión gracia por doble vinculación y junto con la totalidad de los factores de ambas vinculaciones. Asimismo, se hizo parte en la tutela presentada por varios docentes, contra la Caja Nacional de Previsión Social y en aras de obtener la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales.

La tutela la conoció el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, quien por fallo del 4 de noviembre de 2003, la ordenó [la reliquidación] conforme «al artículo 36 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966.» 7.«La Caja Nacional de Previsión Social IECE en liquidación» en cumplimiento del fallo de tutela mediante la resolución 13695 del 6 de mayo de 2005, reliquidó la pensión gracia del docente Correa Galeano, sobre el 75% del promedio de: i. todos los factores de salario devengado al servicio del Departamento de Córdoba,[medio tiempo] durante el año anterior a la adquisición de su status pensional,[1999-2000] incluyendo además de la asignación básica, la prima de navidad y la prima de vacaciones. ii.

Los factores asignación básica, prima de navidad, y prima de vacaciones, los cuales se incluyeron bajo la denominación «doble jornada» por servicio al servicio de la Institución Educativa del Orden Nacional, José María Córdoba. 8. La inclusión de los factores de doble jornada mejoraron la prestación reconocida y crearon unas situación en favor del señor Correa Galeano en detrimento del erario público y del interés general. 9.

Invocó como normas violadas y concepto de violación: Constitución Política artículo 128, Ley 114 de 1913 artículos 1º, 2º, 3º y 4º, Ley 116 de 1928 artículo 6º, Ley 37 de 1933 artículo 3º, Ley 65 de 1946 artículo 2º, Ley 4 de 1966 artículo 4º, Ley 91 de 1989, Decreto 2277 de 1979 y Decreto 1743 de 1966 artículo 5º y arguyó que: i. Pese que el acto demandado resultó expedido por la administración como consecuencia de un fallo de tutela, no puede tenerse como de ejecución, por cuanto creó una situación jurídica nueva y distinta «a la señalada en el alcance del fallo», por tanto es pasible de control.

Citó y transcribió apartes de las sentencias del 15 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2012[1] del Consejo de Estado. ii. El acto administrativo demandado, se extralimitó e incurrió en abierta infracción de las normas en que debía fundarse, al reliquidar la pensión gracia reconocida al docente Correa Galeano, incluyendo también factores de salario devengados en calidad de docente del orden nacional, lo que resultaba improcedente. iii.

Hizo un recuento normativo de la pensión gracia, su la naturaleza, modo de liquidación y concluyó que la pensión gracia resulta como un beneficio para los docentes que hubieren servido 20 años al sector oficial del orden departamental, distrital, municipal o nacionalizado, excluyendo a los docentes de carácter nacional. La liquidación debe «teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios» como docente nacionalizado. iv.

Precisó que inicialmente al momento del reconocimiento de la pensión gracia al señor Eleazar José Correa Galeano, el ente de previsión, tuvo en cuenta «única y exclusivamente el servicio prestado en su calidad de docente del orden departamental de tiempo completo y medio tiempo» y la asignación básica y sobresueldo. Sin embargo, al momento de la reliquidación, se tuvieron en cuenta factores salariales devengados como docente de Departamento de Córdoba, pero también los devengados simultáneamente como docente nacional, estos últimos, no era viable incluirse.

La reliquidación pensional debió ajustarse a las mismas reglas que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la prestación: tiempo servido en el orden departamental y factores devengados en el mismo. Citó y transcribió jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 10.

El señor Eleazar Correa Galeano, por medio de apoderado propuso excepciones [improcedencia de a acción por falta de acto, cosa juzgada, inexistencia de causales de nulidad] y se opuso a las pretensiones de la demanda. Fundamentó su oposición con las siguientes razones: i. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y reajustes periódico de las pensiones y salarios legales, y en ningún caso se pueden desmejorar los salarios y prestaciones sociales. ii.

Que en materia prestacional, los docentes vinculados antes del 1 de enero de 1990, están regidos por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. iii. Adujo que en el caso concreto se está demandado un acto de ejecución, lo que es improcedente y la demanda versa sobre un asunto que hizo tránsito a cosa juzgada con ocasión de la tutela. El argumento de ilegalidad expuesto en la demanda no tiene vigencia por cuanto a partir del 4 de agosto de 2010, se estableció que para determinar el monto de la primera mesada pensional, se deben incluir todos los factores salariales y prestacionales.

Citó y transcribió apartes de la sentencia del 26 de abril de 2012 del Consejo de Estado[2] iv. Consideró que: «la pensión gracia se liquida es de conformidad con la Ley 4 de 1966, por remisión de la Ley 114 de 1913, pero el contenido de las normas es el mismo ‘se liquidarán y pagarán tomando como base en el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios’ es decir, la interpretación que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, respecto de los factores para determinar la pensión que ha realizado el Consejo de Estado, es el mismo, respecto de la liquidación de la pensión gracia porque el mandato legal dispone de igual forma.» (negrilla del texto) Audiencia inicial 11.

En la audiencia inicial efectuada el 26 de mayo de 2015, el Tribunal de Córdoba, despachó negativamente las excepciones de inepta demanda [acto de ejecución] y cosa juzgada [tutela], con fundamento en las siguientes razones: i. La resolución 013605 del 6 de mayo de 2005, en principio puede tenerse como acto de ejecución: fue emitida en cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado Primero Penal de Bogotá, sin embargo, es pasible de control judicial en la medida que sobrepasó el contenido de la orden judicial, «creando o modificando la situación jurídica del demandante», la orden iba a encamina a la inclusión de «todos los factores salariales devengados en el último año de servicios», nada dijo respecto de los factores percibidos del orden nacional, en consecuencia el acto demandado no es mero acto de ejecución. ii.

La sentencia del 4 de noviembre de 2003, fue emitida como mecanismo transitorio, por tanto, los efectos no son permanentes sino transitorios y pese a que existe identidad de partes con el proceso ordinario incoado, no existe identidad de causa. La providencia impugnada 12. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 2 de marzo de 2017, declaró no probada la excepción de fondo-inexistencia de causales de nulidad y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El A-quo arribó a esa conclusión, con fundamento en: i. Planteó como problema jurídico por resolver, el siguiente:¿si hay lugar a declarar la nulidad parcial de la Resolución No 13605 del 6 de mayo de 2005, emanada de Cajanal EICE, por medio de la cual en cumplimiento a un fallo de tutela se reliquidó la pensión gracia del actor, en razón a que en su cómputo fueron incluidos los salarios y demás emolumentos devengados por el actor en su calidad de docente con vinculación nacional al servicio de la Institución Educativa José María Córdoba, o si por el contrario dichos factores si pueden ser tenidos en cuenta manteniéndose con ello la legalidad del acto administrativo? ii.

Se refirió que la pensión gracia, fue creada mediante las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, como beneficio especial para determinados docentes del sector oficial,[instituciones educativas de carácter municipal, departamental, distrital] por tanto, no le es aplicable «el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, por exclusión expresa de la mencionada ley 100 artículo 279.» iii.

En el caso concreto, encontró acreditado en el expediente que el señor Eleazar José Correa Galeano es beneficiario de una pensión gracia reconocida con el 75% del salario del promedio de 12 meses teniendo en cuenta la asignación básica y sobresueldo de los años 1999-2000 y reliquidada en cumplimiento del fallo de tutela del 3 de noviembre de 2003 con base en lo siguiente:«asignación básica, asignación básica medio tiempo, asignación básica doble jornada años 1999 y 2000, prima de navidad, prima de navidad medio tiempo año 1999, prima de navidad doble jornada 1999 y 2000 y prima de vacaciones, prima de vacaciones medio tiempo devengados en los años 1999 y prima de vacaciones doble jornada 1999 y 2000, efectiva a partir del 17 de marzo de 2000 y en cuantía de $2.819.704.46» iv.Que el juez constitucional invocó entre sus fundamentos normativos las Leyes 100 de 1993 y 4 de 1966 y en cumplimiento al fallo de tutela el ente de previsión reliquidó la pensión gracia, y que al comparar el acto de reconocimiento con el de reliquidación, con los soportes salariales, este último [acto de reliquidación] incluyó no sólo los factores salariales certificados por el Departamento de Córdoba, sino también por la Institución Educativa José María Córdoba, en la cual el señor Eleazar José Correa Galeano, prestó servicios modalidad doble jornada y por nombramiento efectuado por el Ministerio de Educación Nacional. iv Concluyó que al acto administrativo demando, se encuentra afectado parcialmente de ilegalidad, por cuanto, no existe fundamento que autorice la incorporación en ingreso base de liquidación de salarios y prestaciones devengadas como docente del orden nacional.

La nulidad cobija sólo respecto a ese aspecto. Se abstuvo de ordenar el reintegro de las sumas en exceso que fueron pagadas por haber sido recibidas de buena fe. La apelación 13. La parte demandada, apeló la sentencia de 2 de marzo de 2017 y solicitó su revocatoria. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, en síntesis, las siguientes: i. Hizo el recuento de los antecedentes que dieron origen a la resolución 013605 del 6 de mayo de 2005, entre estos, la resolución 26411 del 15 de noviembre de 2000, de reconocimiento de la pensión gracia en favor del señor Correa Galeano, y el hecho que ese acto administrativo [26411 del 15 de noviembre de 2000] no hubiere tenido en cuenta la prima de vacaciones, ni prima de navidad devengados como docente del Departamento de Córdoba. ii.

No adujo reparo concreto a la sentencia apelada, sino que reiteró los argumentos sostenidos en la contestación de la demanda y específicamente a los que sostienen las excepciones propuestas, que consideró que el acto demandado es de ejecución que no es demandable. El acto demandado «se limita a darle cumplimiento a una decisión judicial, que se asimila en todos los casos a una sentencia judicial», y por ser un mero acto de mero cumplimiento o ejecución de una sentencia judicial no es demandable, por así disponerlo los artículos 157 y 138 de la Ley 1437 de 2011. iii.

Asimismo, respecto a la alegada cosa juzgada, porque en su criterio el asunto fue dirimido en la acción de tutela, en la cual las partes fueron las mismas que en este caso y versó sobre el mismo objeto. Y no existe causal de nulidad del acto demandado la prohibición de la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación ya no tiene vigencia. Citó y transcribió apartes de las sentencias del 4 de agosto de 2010,[3] y 26 de abril de 2012.[4] iv.

Adujo que la pensión gracia se liquida de conformidad con el artículo 4º de la Ley 4 de 1966, por remisión de la Ley 114 de 1913 pero el contenido de la norma es el mismo de la interpretación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, respecto de los factores. 14. Apelación adhesiva [parte demandante]. Manifestó su inconformidad parcial con el fallo apelado, respecto del segundo numeral de la parte resolutiva en cuanto niegó la demás súplicas de la demanda, y esbozó los siguientes argumentos: i.Consideró que a título de restablecimiento del derecho se debe ordenar al demandado la devolución de los dineros percibidos en razón a la reliquidación de la pensión gracia y al haberse incluido factores que no tenía derecho, devengados con posterioridad a la adquisición del estatus pensional y como docente nacional. ii.

Manifestó discrepancia en cuanto a que la sentencia apelada, hubiere negado el reintegro de los dineros recibidos por el señor Correa Galeano, y en su criterio el argumento de la buena fe esgrimido no es de recibo. Y adujo que la pensión gracia no puede ser reconocida a docentes nacionales y que si bien el demandado es beneficiario de la referida pensión, no debía reliquidarse con los factores devengados al servicio de la Institución José María Córdoba.

En sentido contrario el beneficiario, recibió doble remuneración, prohibido por el artículo 128 de la Constitución Política. La liquidación en los términos del acto administrativo demandado causó detrimento al patrimonio público del Estado. iii. Afirmó que el demandado con su proceder «demostró mala fe» al solicitar la reliquidación de la pensión gracia «a sabiendas que ya los factores salariales sobre los cuales pretendió la reliquidación, habían sido devengados como docente con vinculación nacional», «conducta de la que no se puede pregonar buena fe». «la mala fe estuvo presente en la conducta desplegada por él al pretender beneficiarse de una prestación a la cual no tenía derecho. iv.

Citó y transcribió apartes de la sentencia C-1194 de 2008 de la Corte Constitucional y afirmó que el actuar de buena fe se traduce en un comportamiento desplegado de manera honesta, leal «y conforme a las actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta, situación que obviamente no se evidencia en el presente caso, pues el actuar del demandado es abiertamente contrario a la ley a la Constitución, por lo que siendo la presunción de buena fe, una presunción legal, es viable desvirtuarla.» (Énfasis del texto) Posición jurídica de las partes en segunda instancia 15.

Parte apelante [demandado]. Reiteró los argumentos sostenidos en el escrito contentivo de la apelación y que centró en las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. 16. Recordó que el régimen de la pensión gracia, se encuentra previsto en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y que en la liquidación se deben incluir sin excepción los factores devengados en el último año del servicio docente, toda vez que no son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985. 17.

La parte demandante:[apelante adhesivo].En este momento procesal respecto a la apelación guardó silencio. 18. El Representante del Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 19. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 2 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Hechos probados-relevantes 20. Mediante la resolución 26411 del 15 de noviembre de 2000, la entonces Caja Nacional de Previsión Social, reconoció al señor Eleazar José Correa Galeano una pensión gracia, a partir del 17 de marzo de 2000 con fundamento en «Ley 37/33 art 3 inciso 2, Leyes 33 y 62 de 1985, dcto 01/84», por tiempos servidos como docente al Departamento de Córdoba, así |Departamento de Córdoba |periodo |Días laborados | |[empleador] | | | |“ |01-04-73 a 30-04-74|390 | | |15-07-74 a 09-02-75|205 | | |10-02-75 a 30-03-76|311 | | |07-02-77 a 12-04-00|8346 | | |total |9352[5] | 21.

Según la resolución 26411 del 15 de noviembre de 2000, en señor Eleazar José Correa Galeano, adquirió el estatus pensional el 17 de marzo de 2000, y la entonces, Caja Nacional de Previsión Social, reliquidó la pensión gracia reconocida al señor Eleazar José Correa Galeano, en el 75% sobre el salario promedio de 12 meses y teniendo en cuenta lo siguiente: |Denominación |año | |Asignación básica |1999 | |Asignación básica |2000 | |Sobresueldo |1999 | |Sobresueldo |2000 | 22.

El docente Eleazar José Correa Galeano, mediante petición del 9 de septiembre de 2003, solicitó a la entonces Caja Nacional de Previsión Social, la reliquidación de la pensión gracia, y adujo que: «teniendo en cuenta que al momento de adquirir el status ostentaba doble vinculación, junto con la totalidad de los factores de ambas vinculaciones.»[6] 23.El Juzgado Primero Penal del Circuito, mediante el fallo del 4 de noviembre de 2003, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna, en favor de varios docentes, entre ellos, Eleazar José Correa Galeano, y ordenó a la entonces Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión gracia, «conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, incluyendo los factores salariales como las docevas partes correspondientes a la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad etc.» 24.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el certificado de salarios correspondiente al referido docente, señaló «nacionalizado», salarios 2001-2002, sueldo básico, prima de vacaciones y prima de navidad[17]. Presentación del caso y problema jurídico 29. De los documentos obrantes en el proceso, se advierte que el señor Eleazar José Correa Galeno, tuvo 3 vinculaciones laborales como docente, dos con el Departamento de Córdoba [una de medio tiempo y otra de tiempo completo] y otra con la Nación. En todas y cada una de las 3 vinculaciones en el año 1999-2000 devengó sueldo básico, prima de vacaciones y prima de navidad. 30.Mediante la resolución 26411 del 15 de noviembre de 2000, la entonces, Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al señor Correa Galeano, la pensión gracia por el tiempo servido como docente del Departamento de Córdoba y liquidada teniendo en cuenta la asignación básica devengada en las 2 vinculaciones [medio tiempo y tiempo completo] con el departamento. 31.Con ocasión del fallo de tutela 4 de noviembre de 2003, la entonces, Caja Nacional de Previsión mediante la resolución 013605 del 6 de mayo de 2005, reliquidó la pensión gracia y en el ingreso base de liquidación incluyó asignación básica, prima de vacaciones y prima de navidad devengada por el señor Correa Galeano en el año 1999-2000 en las 2 vinculaciones con el Departamento de Córdoba [medio tiempo y tiempo completo], pero también tuvo en cuenta la asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados en el mismo periodo en la vinculación con la Nación. 32.La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, por medio de apoderado sometió a estudio de legalidad parcial el acto de reliquidación de la pensión gracia [Resolución 013605-2005] porque en su criterio el acto administrativo demandado, se extralimitó e incurrió en abierta infracción de las normas en que debía fundarse, al reliquidar la pensión gracia reconocida al docente Correa Galeano, incluyendo también factores de salario devengados en calidad de docente del orden nacional.

La contraparte consideró que se está demandado un acto de ejecución, lo que es improcedente y la demanda versa sobre un asunto que es cosa juzgada con la ocasión de tutela y no existe de causal de nulidad. 33. El Tribunal Administrativo de Córdoba, el 2 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Consideró que el acto administrativo demando, se encuentra afectado parcialmente de ilegalidad, por cuanto, no existe fundamento que autorice la incorporación en ingreso base de liquidación de salarios y prestaciones devengadas como docente del orden nacional.

Se abstuvo de ordenar reintegrar de lo pagado en exceso. 34. La parte demandada, apeló la decisión del Tribunal de Córdoba. No formuló reparo particular a la sentencia de alzada, simple y llanamente reitera en esencia los argumentos sostenidos en la contestación de la demanda y específicamente los referidos a las excepciones que propuso en su oportunidad y resueltas en la audiencia inicial [acto demandado es de ejecución de una sentencia judicial no es demandable, y cosa juzgada].

La contraparte-apelante adhesiva, consideró no es de recibo el argumento de la buena fe esgrimido para no ordenar el reintegro de los valores recibidos de la errada reliquidación de la pensión gracia. 35. De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer ¿si existe mérito para revocar la sentencia apelada? ¿Si se debe ordenar el reintegro de lo pagado en exceso con ocasión de la reliquidación de la pensión gracia dispuesta mediante la resolución 013605 del 6 de mayo de 2005? 36.

Para resolver el planteamiento se abordarán los siguientes aspectos: i.preámbulo ii De la pensión gracia e ingreso base de liquidación iii. Medio de control de lesividad. Tratamiento de los pagos recibidos de buena fe iv, Conclusión. 22. La Sala anticipa que no existe razón para revocar la sentencia apelada, por cuanto el acto demandado incurrió en ilegalidad parcial al incluir en el ingreso base de la pensión gracia la asignación básica, la prima de servicios y prima de vacaciones percibidas en una vinculación docente con la Nación. No obstante lo anterior los pagos recibidos en exceso como consecuencia por el señor Eleazar José Correa Galeano, lo fueron de buena fe.

Preámbulo 23. En Colombia, mediante los Decretos 455 de 1964 y 580 de 1965, 280 de 1966, y 150 de 1967 se regularizó la doble jornada en los planteles oficiales de Educación Media. El artículo 85 de la Ley 115 de 1994, estableció por regla general la jornada única, sin embargo, previó: «artículo 85 […]Excepcionalmente, cuando las limitaciones del servicio educativo impidan el desarrollo de la jornada única, podrán ofrecerse dos jornadas escolares, una diurna y otra nocturna, bajo la responsabilidad de una misma administración. La jornada escolar nocturna se destinará, preferentemente, a la educación de adultos de que trata el Título III de la presente ley.

Parágrafo. El Gobierno nacional y las entidades territoriales certificadas en educación, diseñarán planes para la implementación, de forma gradual, de la jornada única en un plazo que no supere al año 2025 en las zonas urbanas y el 2030 para las zonas rurales. En el proceso de diseño, las facultades de educación del país, las juntas de asociación de padres de familias y los docentes podrán ser consultados. » 24.

Los decretos contentivos de la remuneración de los servidores públicos docentes docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, prima facie, consagran el reconocimiento adicional por número de jornadas.[18] 25. En relación con el recurso de apelación de la parte demandada la Sala advierte que en el sub examine, los argumentos que lo sostiene son los mismos con los cuales fundamentó las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, las que fueron despachadas desfavorablemente en la audiencia inicial. [inepta demanda-acto de ejecución y cosa juzgada].

Decisión notificada en estrados, con asistencia de apoderado interesado, y respecto de la cual no interpuso recurso[19]. Por tanto, se presenta carencia de objeto, por sustracción de materia. 26. De todas maneras se recuerda que, los actos administrativos que la doctrina ha denominado como de cumplimiento o ejecución, por regla general, no son demandables.

Sin embargo ha sido tesis de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que cuando su origen es la acción de tutela, son demandables, es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho para estudiar su legalidad, en consideración a que la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, por lo que sus decisiones de amparo si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional.[20] 27.

En el ordenamiento jurídico colombiano el objeto de la acción de tutela y del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho son diferentes. Para el 4 de noviembre de 2003, fecha del fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales del señor Correa Galeano, el referido señor tenía reconocida la pensión gracia mediante resolución 26411 del 15 de noviembre de 2000 y el juez constitucional la interpretó como mecanismo transitorio.

Entonces, el fallo de tutela en este caso constituye cosa juzgada respecto de la protección de los derechos fundamentales pero no en relación al control de legalidad del acto administrativo -resolución 013605 del 6 de mayo de 2005- que reliquidó la pensión gracia en cumplimiento del fallo de tutela. De la Pensión gracia e ingreso base de liquidación 28.

La pensión gracia es una prestación de carácter especial y autónomo frente al régimen pensional ordinario, establecida en virtud de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y Ley 91 de 1989, únicamente para los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas oficiales del orden territorial o nacionalizadas vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplan los demás requisitos exigidos en las referidas normas.

La pensión gracia fue concebida como una compensación o retribución en favor de los docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. 29. El Consejo de Estado, ha precisado que para acceder a la pensión gracia, además del cumplimiento de la edad,[50 años] es necesario acreditar los requisitos expresamente señalados en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, es decir, que en el empleo se haya desempeñado con honradez y consagración, que no haya recibido ni reciba actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, y que acredite 20 años de servicio en planteles educativos del orden municipal o departamental.[21] 30.

En cuanto a la cuantía de la pensión gracia e ingreso base de liquidación, se advierte que no se liquida con base en aportes, pues ésta es una pensión especial, y según el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, inicialmente la cuantía de la prestación era la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio.

Posteriormente, el artículo 3 de la ley 37 de 1933, señaló que «las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedaran nuevamente en la cuantía señalada por las leyes.» 31.Después, el artículo.4º de la Ley 4ª de 1966, reglamentado por el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, determinó que las pensiones de jubilación o de invalidez de los servidores de las entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual del salario devengado durante el último año de servicio.

Las referidas normas no excluyeron la pensión especial graciosa. 32. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en afirmar que la pensión gracia, por tratarse de un régimen especial, se debe liquidar con el equivalente del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

En efecto ha señalado: « se ha entendido que, una vez que el docente oficial territorial y/ o nacionalizado cumple los requisitos de ley para tener derecho a la pensión de jubilación gracia bien puede reclamarla y serle reconocida, en cuyo evento se liquida teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional; esta pensión se adquiere así, sin limitaciones, por lo que su reconocimiento es definitivo y se consolida su situación pensional, goza de los reajustes pensionales, etc. aunque el docente –si lo desea puede continuar en servicio por la prerrogativa conferida en el mencionado decreto.

Ahora, el Art. 9º de la Ley 71/88 -que autoriza la reliquidación pensional por factores devengados al momento del retiro efectivo del servicio- para quienes continuaron en servicio, no es aplicable a la pensión de jubilación gracia por cuanto regula situaciones relativas a las pensiones de jubilación ordinarias de los servidores públicos, quienes antes de su retiro del servicio pueden solicitar su reconocimiento, continuar en servicio y al momento de su desvinculación efectiva solicitar esa "reliquidación" autorizada por la ley, más cuando ellos no pueden gozar de la mesada pensional en ese interregno, como si tienen esa prerrogativa los docentes. [ ] [ ] La reliquidación de la pensión jubilación gracia-Inclusión de factores devengados durante el año anterior a la fecha en que ADQUIRIÓ EL STATUS.

Esta reliquidación es la permitida por la ley, en el caso que la administración al liquidar la pensión de jubilación gracia, al momento de la obtención del status pensional por el docente, haya omitido incluir algunos factores que son computables. Su liquidación se debe hacer como autoriza la ley, sin aplicar a esta pensión de jubilación excepcional reglas actuales aplicables a las pensiones de jubilación ordinarias.

La reliquidación se realiza en una cuantía del setenta y cinco por ciento sobre los factores devengados en el año anterior a su consolidación. Debe incluir las primas de alimentación, habitación, navidad y vacaciones devengadas en el año anterior a su consolidación "[13] Igualmente, la jurisprudencia de la misma corporación ha considerado que es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho que disfruta el docente aún encontrándose en actividad, se encuentra sujeta a los ajustes anuales de ley y por las mismas razones, ha fijado el criterio en el sentido de la procedencia de la reliquidación con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional.[14] Así las cosas, entonces, una vez se adquiere el estatus pensional en el caso de la pensión gracia, esta se empieza a devengar, se ajusta anualmente conforme a los reajustes de ley y se percibe simultáneamente con los salarios, si el docente permanece en actividad.

En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio. Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria sí proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior al retiro del servicio, no así la pensión gracia. En este orden de ideas, en materia liquidación y la forma de establecer la cuantía en relación con la pensión gracia, la tesis jurisprudencial consolidada radica en que la misma se liquida en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.»[22] 33.

El criterio plasmado en la jurisprudencia transcrita ha sido constantemente reiterado por esta corporación judicial.[23] 34. En el sub examine, de los hechos probados descritos en apartado anterior, se acreditó que el señor correa Galeano, ostentaba tres vinculaciones como docente, dos con el Departamento de Córdoba [una de medio tiempo y otra de tiempo completo] y otra con la Nación, en todas y en cada una devengó asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones.

Luego, la pensión gracia debió liquidarse en el 75% de lo devegado en las vinculaciones [medio tiempo y tiempo completo] con el Departamento, vale decir, sueldo, prima de navidad y prima de vacaciones. 35. No obstante lo anterior, el ente de previsión inicialmente mediante la resolución 26411 del 15 de noviembre de 2000 reconoció la prestación teniendo en cuenta la asignación básica devengada por el beneficiario en su vinculación departamental [medio tiempo y tiempo completo], sin incluir los factores referidos a la prima de navidad y prima de vacaciones. 36.

Posteriormente, mediante la resolución 013605 del 6 de mayo de 2005 -acto demandado- reliquidó la prestación y tasó la cuantía de la pensión gracia no sólo sobre la asignación básica, prima de navidad y prima de servicios devengados por el señor Eleazar José Correa Galeano, en sus vinculaciones [medio tiempo y tiempo completo] con el Departamento de Córdoba, sino que también incluyó la asignación básica, la prima de servicios y prima de vacaciones percibidas de la vinculación con la Nación. 37.En esas condiciones, el ente de previsión erró y afectó de ilegalidad parcial al acto administrativo[resolución 013605 del 6 de mayo de 2005], al incluir en el ingreso base de la pensión gracia la asignación básica, la prima de servicios y prima de vacaciones percibidas de la vinculación con la Nación, pues debió liquidarse, solamente con el 75% del promedio mensual del salario [asignación básica, prima de servicios y prima de navidad] devengado durante el último año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional [1999-2000], en sus vinculaciones con el Departamento de Córdoba [medio tiempo y tempo completo] 38.

De manera que al docente Correa Galeano, le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión gracia, pero no en los términos que lo hizo el ente de previsión. Medio de control de lesividad. Tratamiento de los pagos recibidos de buena fe 39. El ordenamiento jurídico Colombiano en materia de derecho administrativo ha permitido la posibilidad por medio del mecanismo conocido por la doctrina como «acción de lesividad» que las autoridades públicas demanden ante lo contencioso sus propios actos para poner fin a una situación irregular y excluirlos del ordenamiento jurídico por ser contrarios a la Constitución o la Ley.

Los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, prevé la titularidad en los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en las expresiones «toda persona», que en sentido amplio comprenden a las personas de derecho público. 40. Sabido es que la buena fe es un principio general de derecho y el artículo 83 de Constitución Política, prevé que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellas adelanten ante estas. 41.

La Corte Constitucional, en relación al referido principio, ha enseñado: «En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico»[24] 42.

En lo que concierne a este aspecto, la Ley 1437 de 2011 en el artículo 164 numeral 1º literal c) prevé: «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». El precepto transcrito, se encontraba previsto en similares en el artículo 136-2 del C.C.A. 43. La Corte Constitucional mediante sentencia C-1049-2004, declaró exequible el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. En efecto reflexionó en los siguientes términos: “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado. […]”.[25] 44.

De manera que en derecho contencioso administrativo si bien el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de sus propios actos entre estos, los actos administrativos de reliquidación de prestaciones periódicas, el legislador impone un límite, consistente en que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Por consiguiente, como la buena fe se presume, corresponde al Estado probar que el beneficiario de la reliquidación actuó de mala fe al solicitar la reliquidación pensional. 45.

Recientemente esta Corporación, sobre el tópico, señaló: «Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo con lo anterior, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede permitir a la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe.

Distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión»[26] 46.En el sub examine, revisado el asunto, la presunción de buena fe en favor del señor Eleazar José Correa Galeano, se mantiene por las siguientes razones: i.Ciertamente, el señor Correa Galeano el 9 de septiembre de 2003, peticionó a la entonces Caja Nacional de Previsión Social, la reliquidación de la pensión gracia: «teniendo en cuenta que al momento de adquirir el status ostentaba doble vinculación, junto con la totalidad de los factores de ambas vinculaciones.»[27] La Administración no respondió concretamente la petición. Posteriormente, el referido señor integró el grupo de docentes beneficiarios del fallo de tutela del 4 de noviembre de 2003, génesis del acto administrativo demandado. ii.En el acápite anterior y atendiendo a las pruebas obrantes en el proceso se determinó que al señor Correa Galeano, le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión gracia, pero solamente con la asignación básica, prima de servicios y prima de navidad devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional [1999-2000] y de la dos vinculaciones con el Departamento de Córdoba [medio tiempo y tiempo completo].

Asimismo, se advirtió el error que cometió la administración al incluir en ingreso base de liquidación la asignación básica, la prima de servicios, y la prima de navidad devengado por el señor Correa Galeano en la vinculación con la Nación. Este último es el motivo le ilegalidad. iii.Esta Corporación en la sentencia del 23 de marzo de 2017, sentó el criterio que acudir a la acción de tutela para «obtener la reliquidación de la pensión gracia con todos los factores salariales, no puede hacer presumir un actuar ilegal, fraudulento o engañoso, pues en el ordenamiento jurídico existen diversas acciones para reclamar los derechos sin que el uso de ellas denote mala fe, es más, corresponde a la autoridad que conozca de cada una de ellas determinar si la vía judicial escogida es la adecuada para elevar determinada pretensión».”[28] iv.

Asimismo, la Corte Constitucional, en reciente sentencia de unificación sentó como premisa, la obligación oficiosa de verificación que tienen los entes de previsión. En efecto señaló: «La verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos pensionales es un deber. Las administradoras de pensiones o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, no solo están facultadas, sino que es su deber verificar de oficio, el cumplimiento de los requisitos para la adquisición de un derecho prestacional.

Sin embargo, mientras no surjan nuevos motivos o causas fundadas de duda, no puede la administración reabrir periódicamente investigaciones que afecten derechos adquiridos, y propicien escenarios injustificados de inseguridad jurídica[188].»[29] 47. Así las cosas, cuando se está frente a un error de la administración, como en este caso al reliquidar la pensión gracia no puede la entidad alegar en su favor su propia culpa para procurar la devolución un dinero que fue recibido de buena fe por una persona, simplemente debe asumir las consecuencias de su actuar en los términos previstos en el inciso final el literal c del artículo 164 de la ley 1437 de 2011.

Conclusión 48. Las razones esbozadas a lo largo de esta providencia autorizan a la Sala para despachar desfavorablemente las aspiraciones de los apelantes, pues se encuentra fehacientemente determinado los términos que de liquidación de la pensión gracia que le asiste al señor Correa Galeano, y que en este caso el ente de previsión no puede trasladarle su propia culpa para aspirar a la devolución de los dineros pagados en exceso.

III DECISIÓN 49. En este orden de ideas, la Sala encuentra que no hay lugar a revocar la sentencia apelada, por lo mismo la Sala la confirmará como así se hará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia apelada.

SEGUNDO. En los términos del inciso 4 del artículo 76 del C.G.P. ACÉPTESE, la renuncia del poder presentado[30] por el abogado Luís Alfredo Jiménez Espitia, en calidad de apoderado del señor Eleazar José Correa Galeano.

TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Radicado 68001-23-15-000-198-03685-01(20407) [2] Radicado 1100103150002012 00137-00 [3] Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) [4] Radicado 11001-03-15-000-2012-00137-00 [5] 25.62 años [6] Folio 72 cdno ppal [7] Folios 56, 57, 59, [8] Folio 348 [9] Folio 76, 318, 332 [10] La institución fue creada ´por la Ley 55 de 1944, con el nombre de «colegio de Segunda Enseñanza para Varones».

En 1953 «lo establece el Ministerio de Educación» tomó el nombre de «Colegio Nacional José María Córdoba» https://es.slideshare.net/patoloco12/pei-conalco2010, folio 318, 324,325, cuaderno 1 [11] Folio 56, 345 [12] Folio 330, 346 [13] Folio 279 [14] Folio 59. [15] Folio 58 [16] Folio 76, 318. 320 [17] Folio 349 [18] Decretos 51 de 1999, 2729 de 2000, 1465 de 2001, 634 de 2007, 11027 de 2011, 171 de 2014, 1116 de 2015, 980 de 2017. [19] Folio 265 y 266 del expediente [20] Rad. 050012333000201200819 02( 3743-2015), sentencia 17 de noviembre de 2016 [21] Consejo de Estado, sentencia del 2 de septiembre de 2010.

Radicación 50001-23-31-000-2006-00691-01(0028-10) M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [22] Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00890-01(4284-15) de 19 de octubre de 2017 [23] Radicado 66001-23-33-000-2012-00160-02(0633-14) sentencia del 14 de abril de 2016 [24] sentencia C-131 de 2004. Consultar también SU182 de 2019. [25] sentencia C-131 de 2004 [26] Consejo de Estado Sección Segunda Expediente 52001 23 31 000 2012 00232 01 (3914-16) 2019-08-08;, Sentencia 73001233300020150022901 (09132017), providencia de 17 de octubre de 2017. [27] Folio 72 cdno ppal [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado 19001-23- 31-000-2012-00251-01 (2036-2015). del 23 de marzo de 2017, Ver también Radicado 52001-23-33-000-2012-00067-01 del 8 de febrero de 2018, Rad.: 25000234200020140381402 (3479-17) 12 de abril de 2018 [29] Corte Constitucional Sentencia SU182-19 [30] Folio 418 cdno ppal